VwSen-252778/14/Py/Hu

Linz, 28.07.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die auf die Strafhöhe eingeschränkte Berufung des Herrn x gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 16. März 2011, Gz. SV96-134-2009, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben und die verhängte Geldstrafen auf je 700 Euro (insgesamt somit 1.400 Euro) und die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 23 Stunden herabgesetzt.

II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Verfahrenskosten der Erstbehörde verringert sich auf 140 Euro. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 16. März 2011, Gz. SV96-134-2009, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw), wegen Übertretungen des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.I Nr. 91/2009 zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 72 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als seit 1.3.2000 selbständig vertretender handelsrechtl. Geschäftsführer, somit als zur Vertretung nach außen berufenes, gemäß § 9/1 VStG verantwortliches Organ der x, x, mit Sitz in x, zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft die Ausländer

x, geb. x; serb. StA; Asylweber, wh. x,
x, geb. x; serb. StA; AW, wh. x,

am 12.8.2009, von etwa 7:00 Uhr bis zur Kontrolle gegen 14:15 Uhr, auf der auswärtigen Baustelle 'Neubau x, x, bei Betonierarbeiten beschäftigt wurden, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3/5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt' (§ 8/2/3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt worden ist."

In der Begründung führt der angefochtene Bescheid unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges an, dass ein Werkvertrag nach ständiger Rechtsprechung vorliege, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt bestehe, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit, handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag bestehe darin, die genau umrissene Leistung (idR bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers seien auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell sei ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit Erbringung der Leistung ende das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spreche gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende finde, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH-Erkenntnis vom 23. Mai 2077, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Die angelastete Übertretung sei in objektiver Hinsicht – aufgrund des schlüssig und widerspruchsfrei geschilderten Sachverhaltes, wie er von den Meldungslegern in der Anzeige mitgeteilt wurde – als erwiesen anzusehen.

Voraussetzung für die Beschäftigung der oa. Fremden waren in diesem Fall gültige, der vom Bw vertretenen Gesellschaft als Beschäftiger erteilte Beschäftigungsbewilligungen. Nachdem besagte Ausländer selbst nicht über eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis, einen Befreiungsschein, einen Niederlassungsnachweis oder eine "Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" verfügten und eine Anzeigebestätigung oder Zulassung als Schlüsselkraft begrifflich nicht in Frage komme ist der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung erfüllt.

In subjektiver Hinsicht ist festzustellen, dass von einem langjährig Gewerbetreibenden jedenfalls erwartet werden könne, dass er die für die Beschäftigung von ausländischen Mitarbeitern geltenden Vorschriften kenne bzw. sich rechtzeitig nach diesen erkundigte und diese auch einhält, wobei jedoch ein wirksames innerbetriebliches Kontrollsystem erforderlich sei. In Hinsicht auf ein funktionierendes Kontrollsystem hat der VwGH zB unter Az. 2007/09/0266 am 16. September 2009 entschieden, dass – auch wenn ein anderes Unternehmen mit der Einstellung und Beschäftigung von Arbeitnehmern betraut wird – es dem Arbeitgeber bzw. dessen Verantwortlichen obliegt, für ein funktionierendes Kontrollsystem zu sorgen.

Als mildernd wurde die kurze Zeit der unerlaubten Beschäftigung berücksichtigt. Verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit liege nicht vor. Es könne nach ha. Dafürhalten die gesetzliche Mindeststrafe ausgesprochen werden.

2. In der Berufung vom 31. März 2011 führt der Bw aus, dass das Unternehmen stets bemüht sei, dafür Sorge zu tragen, dass sämtliches Baustellenpersonal termingerecht angemeldet werde. Bei Fremdpersonal werde vom jeweiligen Baustellenverantwortlichen (Polier) laufend überprüft, ob das Personal auch die jeweilige Anmeldebestätigung auf der Baustelle habe. Der Vorarbeiter, Herr x, habe in gutem Glauben gehandelt. Er konnte nicht wissen, dass Herr x und Herr x lediglich die Berechtigung für die Verlegung von Bewehrungsstahl haben und eine andere Tätigkeit im Firmenverband nicht erlaubt sei. Die Partie stand bei der Einbringung des Fertigbetones für die monolithische Fußbodenplatte bereits unter Zeitdruck und er fragte daher Herrn x und Herrn x, nachdem diese mit den Bewehrungsarbeiten auf der Baustelle fertig waren, ob sie bei den Betonierarbeiten mithelfen könnten. Die Herren erklärten sich bereit und so konnten die Arbeiten, wenn auch mit Verzögerung, doch noch halbwegs termingerecht beendet werden. Der Geschäftsführer, Herr x, sei über diesen Personaleinsatz nicht informiert gewesen.

3. Mit Schreiben vom 4. April 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht.

Mit Schreiben vom 19. April 2011 wurde der Organpartei Gelegenheit gegeben, zur Berufung Stellung zu nehmen. In der Stellungnahme wird ausgeführt, dass Kontrollmaßnahmen zu den eingesetzten (Fremd)Arbeitern (Identitätsprüfungen, Ausweiskontrollen etc.) von Seiten des Bw gänzlich unterlassen wurden bzw. existierte zumindest bis zu den Kontrollhandlungen der Abgabenbehörde kein (adäquates) Kontrollsystem zur Aufdeckung illegaler Arbeitnehmerbeschäftigung. Die gegenständlichen Ausländer wurden somit in den betrieblichen Arbeitsablauf des Unternehmens auf der gegenständlichen Baustelle eingesetzt und waren zu diesem Zweck im Arbeitsverbund mit Betonierungsarbeiten tätig. Hiebei wurden ihnen sowohl der Arbeitsort, als auch die Arbeitszeit vom Unternehmen vorgegeben, respektive waren die gegenständlichen Ausländer an jene gebunden, dies auch wegen des bereits dargestellten Erfordernisses der zeitgleich auszuführenden Arbeitsschritte und des diesbezüglichen arbeitsbezogenen Verhaltens. Die hiedurch bestehende organisatorische Eingliederung bzw. das Bestehen einer Dienst- und Fachaufsicht ausgeübt durch das Unternehmen wird auch durch die faktische Weisungsgebundenheit untermauert. Weiters zeichneten sich die Tätigkeiten der beiden Ausländer auch durch eine gewisse Kontrollunterworfenheit (Polier, Vorarbeiter) aus. Vor allem aber stellten die erbrachten Arbeitsleistungen derartige Dienstleistungen dar, die konform der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine eigenen Werke darstellen können, da sich diese als einfache Hilfsarbeiten darstellten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf (Betonierungsarbeiten) erbracht worden sind. Die bereits dargestellten Merkmale der persönliche und wirtschaftlichen Abhängigkeit sprechen sohin sowohl gegen eine ("echten") Werkvertrag, als auch gegen einen freien Dienstvertrag, dies wegen der zu starken Ausprägung der persönlichen Abhängigkeit.

Mit Schreiben vom 10. Juni 2011 führt der Bw aus, dass der Vorarbeiter, Herr x, seinerzeit im guten Glauben bzw. Unwissenheit der Sachlage gehandelt hat. Das Unternehmen sei bisher noch nie wegen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes mit der Behörde in Berührung gewesen. Die Baustellenverantwortlichen sind angewiesen, bei Beschäftigung von Fremdpersonal stets Anmeldebestätigungen der jeweiligen Personen zu überprüfen. Des weiteren schränkt der Bw die vorliegende Berufung auf die verhängte Strafhöhe ein. Die Organpartei stimmt aufgrund der vorgebrachten Milderungsgründe einer Anwendung des § 20 VStG zu. Von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung konnte daher abgesehen werden.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Da sich die Berufung nunmehr ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinanderzusetzen.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Als mildernd wurden die besonderen Umstände des gegenständlichen Falls und das Tatsachengeständnis des Bw gewertet, der auch wesentlich an der Aufklärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes mitarbeitete. Auch ist die – vorgesehene - kurze Dauer der unberechtigten Beschäftigung der Ausländer als Milderungsgrund zu werten. Dem Bw ist weiters zugute zu halten, dass er – seinen glaubwürdigen Angaben zufolge – keine Rechtsvorschriften übertreten wollte. Erschwerungsgründe sind auch im Berufungsverfahren nicht hervorgekommen. Unter Zugrundelegung der vorgenannten Milderungsgründe konnten daher unter Anwendung des § 20 VStG (außerordentliches Milderungsrecht) die verhängten Geldstrafen auf jeweils 700 Euro herabgesetzt werden. Für eine weitere Herabsetzung der verhängten Strafen spricht jedoch der Umstand, dass zum Tatzeitpunkt im Unternehmen des Bw offenbar kein effizientes Kontrollsystem zur Verhinderung von Verstößen gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz eingerichtet war. Somit waren auch die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 21 VStG nicht gegeben. Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates ist jedoch mit der nunmehr verhängten Strafhöhe eine ausreichende Sanktion gesetzt, um den Bw in Hinkunft zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuhalten.

6. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny