Linz, 28.07.2011
Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in: Zimmer, Rückfragen:
Mag. Dr. Bernhard Pree 4A13, Tel. Kl. 15685
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des x, StA der x, vertreten durch x, Rechtsanwalt in x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Perg vom 19. Jänner 2010, GZ: Sich40-9769-2009, betreffend eine Ausweisung des Berufungswerbers nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.
II. Eine Rückkehrentscheidung ist auf Dauer unzulässig.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
I. İtirazın kabul edilmesine ve itiraz edilen kararın tazminsiz ortadan kaldırılmasına.
II. Geri dönüş kararı uzun sürede geçersizdir.
Hukuki dayanak:
§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Perg vom 19. Jänner 2009, GZ.: Sich40-9769-2009, wurde gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis des § 53 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, die Ausweisung aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich angeordnet.
Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass der Bw, ein Staatsangehöriger der x, am 14. November 2002 illegal nach Österreich eingereist sei und noch am selben Tag einen Asylantrag gestellt habe, der am 6. August 2008 vom Asylgerichtshof rechtskräftig abgewiesen und schlussendlich auch vom Verfassungsgerichtshof negativ entschieden worden sei (7. November 2009). Gleichzeitig sei der Bw in sein Herkunftsland ausgewiesen worden. Seither habe auch das Aufenthaltsrecht des Bw nicht mehr bestanden.
Daher habe die belangte Behörde am 29. Juni 2009 das Ausweisungsverfahren eingeleitet.
In einer Stellungnahme vom 13. Juli 2009 habe der Bw ua. ausgeführt, dass seine Ausweisung aus Gründen des Art. 8 EMRK nicht mehr zulässig sei, weshalb er schon einen Antrag auf Niederlassungsbewilligung beschränkt (gemäß § 44 Abs. 3 NAG) gestellt habe.
In letzterem Verfahren habe die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich eine Stellungnahme abgegeben und ua. festgestellt, dass der Bw seit über 5 Jahren einer Beschäftigung als selbständiger gewerberechtlicher Erwerbstätiger nachgehe, selbsterhaltungsfähig sei, aber nach Aktenlage über keine Bestätigung für die Absolvierung eines Deutschkurses der Stufe 2 verfüge. Strafrechtlich sei der Bw unbescholten. Allerdings liege gegen ihn eine Verwaltungsstrafe wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vor.
Hinsichtlich der Bindungen zum Heimatstaat wird angemerkt, dass sich die Ehegattin und drei Kinder des Bw genau wie seine Mutter und sechs Geschwister noch in der x befänden.
Seit der Erlassung des erstinstanzlichen Asylbescheides am 1. August 2003 habe sich der Bw des unsicheren Aufenthalts bewusst sein müssen.
Hinsichtlich der sozialen Integration sei diese wage, wobei der Bw unter keinerlei Entfremdung zum Heimatstaat leide.
Die Einleitung fremdenpolizeilicher Maßnahmen erscheine unter Berücksichtigung des Art. 8 EMRK zulässig.
Der geschilderte Sachverhalt stelle eine so schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dar, sodass die Ausweisung geboten sei. Das in § 53 Abs. 1 FPG eingeräumte Ermessen sei daher im Sinne des Bescheidspruches zu handhaben gewesen.
1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 2. Februar 2010.
Zunächst wird ausgeführt, dass sich der Bw bereits seit dem 14. November 2002 in Österreich aufhalte. Er sei seit über 5 Jahren im x beschäftigt; bzw. sei er persönlich haftender Gesellschafter. Von der in der x lebenden Ehegattin sei er getrennt. Eine einvernehmliche Scheidung sei mangels Zustimmung der Ehegattin bislang nicht möglich gewesen, wobei er aber die Einbringung einer Scheidungsklage in der x veranlasst habe. Zu den bei der Mutter lebenden Kindern bestehe aufgrund der langjährigen Trennung keine familiäre oder emotionale Bindung. Die Kinder seien im Zeitpunkt der Einreise des Bw nach Österreich noch sehr klein gewesen. Da kein Kontakt bestanden habe, würden diese ihren Vater überhaupt nicht kennen. Der Bw komme lediglich seinen Unterhaltsverpflichtungen nach.
Hingegen bestehe eine familiäre und private Bindung in Österreich. Der Bw unterhalte engen Kontakt zu seiner in Österreich lebenden Familie und Verwandtschaft wie Brüder etc..
Der Bw verfüge aufgrund seiner Tätigkeit im Gastgewerbe über einen großen Kollegenkreis. In seiner Freizeit sei er Mitglied im örtlichen x und habe daher auch zahlreiche private und freundschaftliche Bindungen in Österreich. Er sei daher sozial und privat bestens integriert.
In rechtlicher Überlegung führt der Bw aus, dass eine Abschiebung massiv in seine persönlichen und familiären Beziehungen eingreifen würde. Der Bw unterhalte hingegen im Heimatland keine familiären Beziehungen. Auch wenn der Asylantrag negativ beschieden worden sei, sei jedenfalls der größte Teil des Aufenthalts aufgrund der vorläufigen Aufenthaltsbewilligung legal erfolgt. Eine Ausweisung sei – gestützt auf die Judikatur des VwGH – demnach als unzulässig anzusehen.
Der Bw sei sowohl beruflich als auch sozial äußerst integriert, was durch eine Unterschriftenliste und eine Bestätigung der Wirtschaftskammer sowie der Gemeinde x dokumentiert werde.
Die lange Dauer des Asylverfahrens sei nicht auf verzögerndes Verhalten seitens des Bw zurückzuführen gewesen.
Abschließend wird der Antrag gestellt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und eine Ausweisung als auf Dauer unzulässig auszusprechen.
2.1. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vor.
Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion – nach In-Krafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 – dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt wurde.
2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten völlig unbestrittenen Sachverhalt aus.
2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1.1. Gemäß § 125 Abs. 14 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Ausweisungen gemäß § 53 als Rückkehrentscheidungen gemäß § 52 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter, mit der Maßgabe, dass ein Einreiseverbot gemäß § 53 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 damit nicht verbunden ist.
3.1.2. Im vorliegenden Fall ist völlig klar, dass die in Rede stehende Ausweisung auf Basis des § 53 FPG ("alte Fassung") erlassen wurde, weshalb diese Ausweisung als Rückkehrentscheidung im Sinne des nunmehrigen § 52 FPG anzusehen und zu beurteilen ist.
3.2.1. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
3.2.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst auch vom Bw selbst unbestritten, dass er über keinerlei Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügt und somit grundsätzlich unrechtmäßig aufhältig ist. Allerdings ist bei der Beurteilung der Ausweisung bzw. der Rückkehrentscheidung auch auf Art. 8 EMRK sowie § 61 FPG Bedacht zu nehmen.
3.3.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
3.3.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.
Gemäß § 125 Abs. 20 FPG gelten, vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 38/2011 vorgenommene Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 66 als Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 61 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter.
3.4.1. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.
Zunächst ist der belangten Behörde folgend festzustellen, dass im Fall des Bw - mangels Vorliegens eines Familienlebens - im engeren Sinn im Bundesgebiet –lediglich das Privatleben hinsichtlich der Interessensabwägung gemäß § 61 Abs. 2 FPG zu erörtern ist.
3.4.2. Im vorliegenden Fall ist insbesondere auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen:
Demnach hat der dem § 61 Abs. 2 FPG vergleichbare § 66 Abs. 2 FPG 2005 schon vor dem Hintergrund der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht zur Konsequenz, dass der während eines unsicheren Aufenthaltsstatus erlangten Integration überhaupt kein Gewicht beizumessen wäre und ein solcherart begründetes privates bzw. familiäres Interesse nie zur Unzulässigkeit einer Ausweisung führen könnte (vgl. auch VwGH vom 22. Dezember 2009, 2009/21/0348).
Der rund 10 Jahre und 9 Monate dauernde Aufenthalt sowie die mehr als 9 Jahre lang kontinuierlich ausgeübte unselbständige Erwerbstätigkeit (in Verbindung mit weiteren Aspekten der erreichten Integration) verleihen den persönlichen Interessen des Fremden am Verbleib im Bundesgebiet ein derart großes Gewicht, dass die Ausweisung gemäß § 66 Abs. 1 FrPolG 2005 - auch bei einem Eingriff nur in das Privatleben - unverhältnismäßig erscheint (vgl. VwGH vom 20. Jänner 2011, 2010/22/0158).
3.4.3. Wie sich aus dem Sachverhalt ergibt, befindet sich der Bw schon seit 9 Jahren im Bundesgebiet, wo er nicht nur seit rund 7 Jahren einer Erwerbstätigkeit nachgeht, selbsterhaltungsfähig und sozialversichert ist, sondern auch seinen Wohnsitz gemeldet hat. Er ist strafgerichtlich unbescholten, wurde aber einmal wegen einer Übertretung des AuslBG verwaltungsstrafrechtlich belangt.
Es kann dem Bw wohl nach einem knapp 9-jährigen Aufenthalt ein hohes Maß an Integration zugemessen werden. Dafür sprechen auch die vom Bw glaubhaft vorgebrachten Deutschkenntnisse. Dies wird auch dadurch belegt, dass der Bw ua. durch sein Arbeitsumfeld als auch durch seine Mitgliedschaft im örtlichen x sozial integriert ist. Davon zeugen auch die beigebrachten Unterstützungserklärungen und Bestätigungen.
Nach dem in Rede stehenden Zeitraum ist durchaus nachvollziehbar, dass die Bindung an den Heimatstaat nicht allzu intensiv sein dürfte und glaubhaft, dass die Beziehung zu den im Herkunftsstaat lebenden Kindern sowie zur getrennt von ihm lebenden Ehegattin nicht regelmäßig gepflegt wird. Hier ist allerdings bei einer Abwägung festzustellen, dass der Bw über 30 Jahre in der x gelebt hat, weshalb auch eine Reintegration nicht undenkbar wäre.
Gemäß der oben angeführten Judikatur des VwGH ist aber in diesem Fall wohl nicht mehr die Frage eines unsicheren Aufenthalts nach § 61 Abs. 2 Z. 8 FPG näher zu erörtern und bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände festzustellen, dass die für die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung sprechenden privaten Elemente die des öffentlichen Interesses gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK überwiegen. Nicht zuletzt wird auch davon auszugehen sein, dass gemäß § 61 Abs. 2 Z. 9 FPG von einer eher in die Sphäre der Behörden fallenden langen Verfahrensdauer gesprochen werden muss.
3.4.4. Im Ergebnis ist also eine Rückkehrentscheidung im Hinblick auf das Privatleben des Bw auf Dauer als nicht zulässig zu betrachten.
3.5. Es war daher der Berufung stattzugeben, der angefochtene Bescheid aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Hukuki itiraz yolu bilgilendirilmesi
İşbu karar karşı olağan kanun yolu açık değildir.
Talimat
(Verilen karara karşı kararın tebliğ gününden itibaren altı hafta içinde Anayasa Mahkemesi’nde ve/veya Danıştay‘da itiraz edilebilinir. Yasal istisnalar hariç, şikayetin vekil tayin edilmiş bir avukat tarafından yapılması gerekmektedir. Her itiraz için 220.- Euro dilekçe harcı ödenilir.)
Bernhard Pree
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