Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252829/19/Py/Hu

Linz, 28.07.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29. März 2011, GZ: SV96-86-2009, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17. Juni und 6. Juli 2011 zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der im Spruch angeführte Beschäftigungszeitraum zu lauten hat "vom 7.9.2008 bis 5.3.2009" und die Wortfolge "35 Stunden pro Woche, 7 Tage pro Woche" entfällt.

 

II.     Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 400 Euro zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 64 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29. März 2011, GZ: SV96-86-2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw)  wegen Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der Firma x mit Sitz in x, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin nachstehenden ausländischen Staatsbürger ohne Vorliegen einer Bewilligung oder einer Erlaubnis, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich, als Zusteller beschäftigt hat, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Namen und Geburtsdatum des Ausländers: x, geb. x

Staatsangehörigkeit: Georgien

Beschäftigungszeitraum: vom 7.9.2008 bis zumindest 5.3.2009, 35 Stunden pro Woche, 7 Tage pro Woche."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass der im Spruch angeführte Sachverhalt von Organen des Finanzamtes Linz in Zusammenarbeit mit der Polizeiinspektion Neue Heimat und der Oö. Landesregierung, Abteilung Grundversorgung, im Zuge einer Kontrolle in der x festgestellt und der belangten Behörde mit Schreiben vom 4.8.2009 angezeigt wurde. Die im Werkvertrag beschriebene Art der Tätigkeit weist auf ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis hin. Dies wird auch durch den zweiten Absatz im Anhang zum Werkvertrag bestätigt, wonach den Weisungen der als Koordinatoren dienenden Personen unbedingt Folge zu leisten ist. Auch die Führung einer tagaktuellen Auftragsliste und eines Fahrtenbuches bekräftigt das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses. Laut Anhang zum Werkvertrag wurde er überdies auch dazu verpflichtet, die "Garantiezeiten" einzuhalten, die Kleidung sorgsam zu behandeln, 100 Euro Wechselgeld mitzuführen, das Auto zu betanken und das Handy aufzuladen. Bei Zuwiderhandeln wurde sogar mit Sanktionen gedroht. Weiters wird im Anhang zum Werkvertrag darauf hingewiesen, dass die zur Verfügung gestellten Behelfe wie Dachleuchten, Wärmetaschen, Bekleidungsstücke usw. zwingend zu verwenden sind. Da die Entschlussfähigkeit von Herrn x zusammenfassend auf ein Minimum beschränkt wurde, ist im gegenständlichen Fall ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis als gegeben anzusehen.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass mangels geeigneter Angaben des Bw von dem mit Schreiben vom 23.11.2009 geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen ausgegangen wird.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 26. April 2011. Darin bringt der Bw vor, dass laut Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 4. August 2009 dem Beschuldigten eine Verwaltungsübertretung in seiner Eigenschaft als nach außen zur Vertretung Berufener der "x" zur Last gelegt wird. Die x betreibt jedoch keine Pizzalokale, ihr Unternehmensgegenstand ist die Verpachtung von Liegenschaften und die Abwicklung von Franchiseverträgen, wofür keine Zusteller benötigt werden. Abweichend von diesem Strafantrag würde der Bw nunmehr einer Verwaltungsübertretung schuldig erkannt, welche er in seiner Eigenschaft als Außenvertretungsbefugter der Firma x, also eines ganz anderen Rechtsträgers, begangen haben soll. Hinsichtlich dieser Verwaltungsübertretung wird daher vorweg geltend gemacht, dass bereits Verjährung eingetreten ist, sodass eine Bestrafung des Bw schon aus diesem Grund ausscheidet. Weder die Aufforderung zur Rechtfertigung noch das angefochtene Straferkenntnis enthält mit ausreichender Bestimmtheit Angaben, welches arbeitsrechtliche Dokument in Bezug auf Herrn x konkret erforderlich gewesen wäre, weshalb auch der Spruch mangelhaft ist.

 

Inhaltlich bringt der Bw in der Berufung vor, dass Herr x nicht in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt wurde. Zwischen der x und Herrn x besteht lediglich ein Werbevertrag, ein Dienstverhältnis wird dadurch nicht begründet. Mit der x hat Herr x einen Werkvertrag vom 7.9.2008 abgeschlossen. Dabei handelt es sich um eine völlig andere juristische Person und einen gänzlich anderen Vertragsgegenstand. Die Verträge zwischen Herrn x und der x einerseits und Herrn x und der x andererseits sind voneinander völlig unabhängig. Ausgangspunkt jeder rechtlichen Beurteilung ist auch in dem hier gegenständlichen Zusammenhang primär der abgeschlossene schriftliche Vertrag. Mit dem Werkvertrag mit der x hat es Herr x übernommen, über jeweils gesonderten Auftrag der x die Zustellung von Speisen, Getränken und sonstigen Waren, ohne Verzug mit seinem eigenen Fahrzeug zu den im Einzelnen namhaft gemachten Kunden durchzuführen und vor Ort zu kassieren. Herr x hatte vereinbarungsgemäß keinen Anspruch darauf, von der x ständig oder wiederholt mit der Durchführung von Zustellfahrten beauftragt zu werden. Andererseits war er vereinbarungsgemäß auch nicht verpflichtet, an ihn herangetragene Zustellfahrten zu übernehmen. Nach dem Werkvertrag war Herr x an keinen Dienstort gebunden und auch hinsichtlich Zeiteinteilung und Gestaltung des Tätigkeitsablaufes an keinerlei Weisungen der x gebunden. Die Zustelltätigkeit wurde von ihm mit eigenem Pkw, also mit eigenen Betriebsmitteln, ausgeübt. Er war vereinbarungsgemäß ausdrücklich berechtigt, sich geeigneter Vertreter oder Gehilfen zu bedienen, wovon er auch oftmals Gebrauch machte. Vereinbarungsgemäß war Herr x an keinen Standort gebunden. Im Werkvertrag wurde diesem Umstand dadurch Rechnung getragen, dass für Zustellvorgänge von unterschiedlichen Standorten aus jeweils unterschiedliche Entgeltregelungen vereinbart wurden. Ebenso wurde in der Entgeltregelung auf den unterschiedlichen Zustellbereich zu verschiedenen Zeiten Rücksicht genommen. Die Zustellung hatte von Herrn x durch das von ihm selbst beizustellende Kraftfahrzeug und den von ihm beizustellenden Wärmetaschen zu erfolgen. Vereinbarungsgemäß war er nicht in die Unternehmensorganisation eingebunden bzw. untergeordnet. Dass er "x-Bekleidungsstücke" getragen hat, beruht nicht auf einer Anordnung der x, sondern aufgrund seines mit der x abgeschlossenen Werbevertrags, wofür er ein gesondertes Entgelt kassierte. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die vertraglichen Regelungen auch tatsächlich vertragskonform gehandhabt wurden. Herr x musste nicht nur das Fahrzeug und dessen laufenden Betrieb finanzieren, sondern er trug auch das Risiko, zB. infolge eines Defektes des Fahrzeuges oder eines Verkehrsstaus keine Zustellungen vornehmen zu können und damit nichts zu verdienen. Ebenso musste er Wechselgeld und Handy bereitstellen, weshalb offensichtlich ist, dass er die für die Zustelltätigkeit maßgeblichen Betriebsmittel selbst zur Verfügung stellen musste. Seine Zeiteinteilung wurde von Herrn x nach eigenen Angaben selbst vorgenommen und diese bei einer einmal monatlich am Ende des Monats stattfindenden Zusammenkunft aller Zusteller bekanntgegeben. Die x hat ihm keinerlei diesbezügliche Vorgaben gemacht. Dass er den Dienst, den sich Herr x selbst eingeteilt hat, von ihm oder seinem Vertreter auch anzutreten war, entspricht dem ganz selbstverständlichen Grundsatz, dass ein Unternehmer die von ihm zugesagten Termine einhalten muss. Ein Arbeitsverhältnis ist daraus jedoch nicht abzuleiten. Herr x hat sich die einzelnen Zustellaufträge über den Computer selbst eingeteilt und nach Rückkehr in den Computer eingegeben, dass er wieder zustellbereit ist. In jedem x-Lokal existiert ein Computerterminal, auf welchem in einer Spalte alle offenen Bestellungen und in einer anderen Spalte alle gerade angemeldeten Zusteller ersichtlich sind. Der Zusteller kann per Mausklick eine bestimmte Bestellung an sich ziehen und so den einzelnen Zustellauftrag übernehmen. Er kann sich durch die Zusammenziehung mehrerer Zustellvorgänge auch nach eigenen Vorstellungen eine Route zusammenstellen. Nach Ausführung des Zustellvorganges meldet sich Herr x mittels Eingabe im Computer zurück. Auch dies funktioniert in jedem beliebigen x-Lokal. Es oblag daher allein seiner Entscheidung, ob er nach einem Zustellvorgang etwa eine Pause machen möchte oder nicht. So lange er nicht zurückgemeldet war, stand er nicht für neue Aufträge zur Verfügung. Die Anzahl der Zustellungen und damit auch das davon abhängige Entgelt waren für Herrn x im Vorhinein nicht absehbar. Die tatsächliche Höhe des Entgelts stand erst mit der von Herrn x selbst monatlich vorzunehmenden Abrechnung fest. Er legte eine monatliche Honorarnote und führte eine eigene Buchhaltung. Vereinbarungsgemäß hat Herr x auch die Haftung für den ordentlichen Zustand der Speisen und Getränke bis zur Übergabe an den Empfänger übernommen und war er vereinbarungsgemäß verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die vom x gewährte Zeitgarantie eingehalten wird, da ansonsten das Risiko auf ihn übergeht. Er ist auch keinem Konkurrenzverbot unterlegen, sodass er ohne Zustimmung der x auch für andere Unternehmen tätig sein durfte und auch tatsächlich tätig war. Verwiesen wird in diesem Zusammenhang auch auf das Schreiben der OÖGKK vom 2. Juli 1998 an Herrn Steuerberater x, in der ausdrücklich festgehalten wird, dass nach dem erhobenen Sachverhalt die Pizzazusteller nicht nach dem ASVG pflichtversichert sind. Auch widerspricht die Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses auch der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sowie des Obersten Gerichtshofes.

 

3. Mit Schreiben vom 28. April 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17. Juni und 6. Juli 2011, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretung gemeinsam mit der Verhandlung im Berufungsverfahren zu VwSen-252830 betreffend den Geschäftsführer x durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung haben der Rechtsvertreter der Bw sowie Vertreter der am Verfahren beteiligten Amtspartei teilgenommen. Als Zeugen wurden der gegenständliche ausländische Staatsangehörige, Herr x, sowie der vom Bw als Zeuge beantragte Prokurist der Firma x, Herr x, einvernommen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw war zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x (nunmehr Firma x) mit Sitz in x (in der Folge: "Firma x"). Das Unternehmen betreibt in x, x sowie x Pizzalokale über die Speisen und Getränke nach telefonischer bzw. Internet-Bestellung an angegebene Adressen zugestellt werden.

 

In der Zeit vom 7. September 2008 bis 5. März 2009 beschäftigte die "Firma x" den georgischen Staatsangehörigen Herrn x, geb. am x, als Zusteller. Arbeitsmarktbehördliche Genehmigungen für diese Beschäftigung lagen nicht vor.

 

Herr x, der sich als Asylwerber in Österreich aufhält und auch der Suche nach Arbeit war, hat von andere Asylwerber erfahren, dass sie als Zusteller für die "Firma x" arbeiten. Er sprach deshalb bei der "Firma x" in x, vor und erhielt von der dortigen Mitarbeiterin die Auskunft, dass er als Asylwerber als Zusteller arbeiten könne. Vorraussetzung war die Vorlage eines Identitätsnachweises und eines Führerscheines. Weiters benötige er ein Fahrzeug, das aber nicht auf ihn angemeldet sein musste. Er bekam einen "Werkvertrag" ausgehändigt, den er sich durchlesen und bei Interesse unterzeichnen sollte. Gleichzeitig wurde ihm geraten, zunächst ein oder zwei Tage mit einem Zusteller mitzufahren, um die erforderlichen Arbeitsabläufe kennen zu lernen. Von diesem Angebot machte Herr x auch Gebrauch, unterzeichnete die ihm vorgelegten Verträge und nahm die Zustellertätigkeit auf.  

 

Der Herrn x ausgehändigte Vertrag enthielt im Wesentlichen folgende Vertragspunkte (die in den Vordruck handschriftlich eingesetzten Eintragungen sind unterstrichen hervorgehoben):

 

1. Angaben zur Person

Herr/Frau:              x

geboren am:           x

wohnhaft in:           x

Telefon:                 x

 

Sozialversicherungsnummer:        x

Finanzamt/Steuernummer:

UID-Nummer:

Staatsbürgerschaft:           Georgien

Kontonummer/BLZ:           VKB BLZ 18600

                                               KN: x

 

Im folgenden kurz Auftragnehmer/in genannt, schließt einen Werkvertrag

 

Mit der Firma x

A-x

und deren Rechtsnachfolger

kurz Auftraggeber genannt, ab.

        

 

2. Rahmenvertragsdauer und –ende

 

Das gegenständliche Rahmenvertragsverhältnis beginnt am 07.09.08 und wird auf die Dauer der jeweiligen Einzelaufträge abgeschlossen. Dieser Vertrag kann von beiden Vertragsteilen jederzeit und ohne Angaben von Gründen beendet werden.

 

3. Art der Tätigkeit

 

Der/die Auftragnehmer/in wird mit folgender Tätigkeit betraut:

 

Zustellung von Speisen, Getränken und sonstigen Waren mit einem von Auftragnehmer/in bereitzustellenden Fahrzeug.

Der/die Auftragnehmer/in übernimmt über jeweils gesonderten Auftrag des Auftraggebers, Speisen, Getränke und sonstige Waren von dessen Geschäftslokal ohne Verzug zu vom Auftraggeber im einzelnen namhaft gemachten Kunden zu transportieren, das Inkasso an Ort und Stelle vorzunehmen und die einkassierten Geldbeträge nach Abschluss der Tätigkeit sofort an den Auftraggeber auszufolgen. Der Auftragnehmer haftet für den ordentlichen Zustand der ausgefolgten Ware bis zur Übergabe an den Empfänger. Bei einer vom Auftraggeber gewährten Zeitgarantie, bei dessen Überschreitung die Waren dem Kunden unentgeltlich auszufolgen sind, hat der Auftragnehmer dafür zu sorgen, dass diese Garantie nach den gegebenen Möglichkeiten bzw.. kaufmännischen Regeln auch eingehalten wird, ansonsten dieses Risiko auf den Auftragnehmer übergeht.

Der einzelne Auftrag erlischt, sobald der/die Auftragnehmer/in die von ihm/ihr zur Zustellung übernommenen Waren beim  jeweiligen Kunden abgeliefert und die einkassierten Gelder an den Auftraggeber vollständig ausgefolgt hat.

Der/die Auftragnehmer/in hat keinen Anspruch darauf, vom Auftraggeber ständig oder wiederholt mit der Durchführung von Zustellfahrten beauftragt zu werden.

Die Beauftragung liegt im ausschließlichen Ermessen des Auftraggebers.

Der/die Auftragnehmer/in ist nicht verpflichtet, an ihn/sie im einzelnen herangetragene Zustellfahrten zu übernehmen. Übernimmt der/die Auftraggeber/in jedoch die in Auftrag gegebene Zustellfahrt, erfolgt diese zu nachstehenden Bedingungen.

 

4. Dienstort

 

Der/die Auftragnehmer/in ist an keinen Standort gebunden

 

5. Weisungsfreiheit

 

Der/die Auftragnehmer/in unterliegt, soweit dies nicht durch die Natur des Auftrages vorgegeben ist, bei der Erfüllung des Vertrages bzw. bei der Durchführung der von ihm übernommenen Tätigkeit hinsichtlich Zeiteinteilung und Gestaltung des Tätigkeitsablaufes keinerlei Weisungen des Auftraggebers.

 

6. Betriebsmittel

 

Alle sonstigen Betriebsmittel – insbesondere ein eigenes Kraftfahrzeug und die Wärmetaschen – sind vom Auftragnehmer/in beizustellen.

8. Entgelt

 

Für seine gesamte in Punkt 3 dieses Werkvertrages umschriebene Tätigkeit erhält der/die Auftragnehmer/in

je ordnungsgemäß durchgeführter Zustellfahrt ein Honorar/Entgelt nach folgender Aufstellung:

 

vom Standort x

 

Montag bis Freitag 16h bis 24h;

Samstag, Sonntag, Feiertag 11h bis 24h;

 

Es wird ein Zustellsatz in der Höhe von 2 Euro vereinbart.

 

Montag bis Freitag 11h bis 16h:

In diesem Zeitraum wird dem/der Auftragnehmer/in die Beauftragung von 3 Zustellungen je Stunde zugesichert. Sollten auf Grund der Auftragslage mehr Zustellungen anfallen, kann der Auftragnehmer diese in Rechnung stellen.

 

0h bis 3h:

In diesem Zeitraum wird dem/der Auftragnehmer/in die Beauftragung von 3 Zustellungen je Stunde zugesichert. Sollten auf Grund der Auftragslage mehr Zustellungen anfallen, kann der/der Auftragnehmer/in diese in Rechnung stellen. Weiters kann der/die Auftragnehmer/in für die sich aus dem um im Radius ca. 10 Kilometer größeren Zustellgebiet ergebenden längeren Zustellwege ein zusätzliches Honorar in der Höhe von € 1,61 pro angefahrener Adresse in Rechnung stellen.

...

(Entsprechende Entgeltvereinbarungen wurden zudem für den Standort x und den Standort x vereinbart.)

...

Für nach kaufmännischen Grundsätzen nicht ordentlich bzw. nicht zeitgerecht durchgeführte Zustellungen werden die angeführten Verrechnungssätze entsprechend dem dem Auftraggeber entstandenen Schaden reduziert. Dasselbe gilt bei Nichtdurchführung von vereinbarten Zustellungen für den daraus resultierenden Manipulationsaufwand.

 

Das Honorar/Entgelt ist vom/von Auftragnehmer/in zu versteuern, allfällige Abgaben – welcher Art auch immer – sind vom/von Auftragnehmer/in zu tragen. Die Erreichung der Grenze für den Anfall der Umsatzsteuer ist vom/von Auftragnehmer/in dem Auftraggeber bekannt zu geben.

 

Es wird vereinbart, dass die Verrechnung kalendermonatlich im nachhinein durch eine Rechnung seitens des/der Auftragnehmers/in erfolgt. Zustimmung gem. § 7 u. 8 UStG wird hiermit erteilt. Die Anweisung des Honorars/Entglet erfolgt spätestens 14 Tage nach Rechnungslegung.

 

9. Vertretungsbefugnis

 

Der/die Auftragnehmer/in ist berechtigt, sich ohne Zustimmung geeigneter Vertreter oder Hilfskräfte zu bedienen. Der/die Auftragnehmer/in hat jedoch dem Auftraggeber die Tatsache der Vertretung und die Person mitzuteilen. Der/die Auftragnehmer/in hat dafür Sorge zu tragen, dass seine Vertretung ebenfalls die geforderten Qualitätsnormen einhält.

 

10. Sonstiges

 

Der/die Auftragnehmer/in steht in keinem Dienstverhältnis zum Auftraggeber und ist nicht in dessen Unternehmerorganisation ein- bzw. untergeordnet.

 

Ein "Anhang zum Werkvertrag", der von Herrn x am 7.9.2008 unterzeichnet wurde, enthält folgende für das gegenständliche Verfahren wesentliche Bedingungen:

 

Den sachlichen Weisungen der mit der Geschäftsführung beauftragten Personen ist unbedingt Folge zu leisten. Bei Zuwiderhandeln behält sich der Auftraggeber die Beendigung des Vertragsverhältnisses vor.

 

Für die ordnungsgemäße Abwicklung der Zustellvorgänge sind Dienste als Koordinator festgelegt. Von diesen Personen erhaltenen sachlichen Weisungen ist ebenfalls unbedingt Folge zu leisten.

 

Die Anzahl der erfolgten Zustellungen bzw. die garantierten Zustellungen sind in der bereitgestellten Auftragsliste tagesaktuell einzutragen. Ebenso ist ein den gesetzlichen Erfordernissen entsprechendes Fahrtenbuch zu führen. Ohne diese Angaben erfolgt keine Leistungsabrechnung.

 

Die Auszahlung des Entgelts erfolgt monatlich im nachhinein bis spätestens 14 Tage nach Rechnungslegung auf ein bei Aufnahme der Tätigkeit bekannt zu gebendes Konto.

 

Mit den festgelegten Verrechnungsbeträgen sind alle finanziellen Ansprüche abgegolten.

 

Die festgelegten Verrechnungssätze können nach Vorankündigung jederzeit abgeändert werden.

 

Einteilungen für die Zustellung werden im Regelfall für 1 Kalendermonat (im Bedarfsfall für einen kürzeren Zeitraum) im vorhinein erstellt. Sämtliche Dienste sind pünktlich anzutreten. Bei Nichtantritt des eingeteilten Dienstes oder Dienstes aus der Bereitschaftseinteilung bzw. Fernbleiben von der Zustellerbesprechung ist die Geschäftsführung unverzüglich zu informieren. Die Zustellerbesprechung ist kein bezahlter Dienst, die Regeln über die Wahrnehmung dieses Termins gelten aber auch in diesem Fall. Nur bei nachgewiesener Krankheit bzw. Entsendung einer Vertretung erfolgen keine Sanktionen.

 

Die zur Verfügung gestellten Behelfe wie Dachleuchten, Wärmetaschen, Bekleidungsstücke usw. sind zwingend zu verwenden.

Die Zusammenstellung der Zustellungen ist unter Berücksichtigung der geografischen Gegebenheiten so zu optimieren, dass im Garantiegebiet 30 Minuten, außerhalb des Garantiegebietes 40 Minuten Zustellzeit nicht überschrieben werden. Die erstgereihte Zustellung ist zwingend durchzuführen (ausgenommen ausdrückliche anders lautende Anordnungen von Weisungsberechtigten).

 

Die im Garantiegebiet gewährte 30 Minuten-Garantie ist zwingend zu beachten.

 

Die ausgegebene Bekleidung ist sorgsam zu behandeln und regelmäßig zu reinigen bzw. im Anforderungsfall zurückzugeben (gegen Rückerstattung der gegebenenfalls geleisteten Kaution).

 

Der Dienst ist mit mindestens € 100,-- Wechselgeld anzutreten.

 

Das für die Zustellung verwendete Kraftfahrzeug muss bei Dienstantritt soweit aufgetankt sein, dass eine Strecke von mindestens 200 Kilometer ohne Auftanken zurückgelegt werden kann.

 

Das für die Zustellung verwendete Handy muss bei Dienstantritt soweit aufgeladen sein, dass für die Gesamtdauer des Zustelldienstes kein Aufladen mehr notwendig ist.

 

Es herrscht absolutes Alkoholverbot während sämtlicher Tätigkeiten.

 

Bei Zuwiderhandeln gegen die angeführten Pflichten erfolgt ein Entgeltabzug von € 0,15 je Vergehen auf alle Zustellungen des betreffenden Monats.

 

Ich erkläre, dass ich im Besitz der für das verwendete Zustellfahrzeug erforderlichen Lenkerberechtigung bin. Ich verpflichte mich, dessen Entzug bzw. sonstigen Verlust unverzüglich schriftlich dem Auftraggeber mitzuteilen.

 

Generell hat bei Entsendung eines Vertreters der Auftragnehmer für die Einhaltung sämtlicher Bestimmungen Sorge zu tragen.

Ich erkläre mit meiner Unterschrift, dass ich den Inhalt dieses Anhangs zum Werkvertrag verstanden habe und die darin festgelegten Pflichten nicht verletzen werde, andernfalls der Auftraggeber sich die Beendigung des Vertragsverhältnisses vorbehält.

 

Sollte dieser Vertrag wider allen bisherigen Regeln als Dienstvertrag qualifiziert werden, so gilt das vereinbarte Entgelt als Bruttoentgelt mit dem das kollektivvertragliche laufende Entgelt sowie die Sonderzahlungen abgegolten sind; ein darüber hinausgehender Betrag gilt als Kilometergeld.

 

Die tatsächliche Tätigkeit des Herrn x als Zusteller für die "Firma x" wurde im Wesentlichen unter den im "Anhang zum Werkvertrag" festgelegten Bedingungen abgewickelt:

 

Herr x bekam zu Beginn seiner Zustelltätigkeit eine schriftliche Anleitung ausgehändigt, in der ausführlich dargelegt war, wie der Zustellvorgang abzulaufen hat, insbesondere mit welchen Worten er den Kunden gegenüber aufzutreten hat (Form der Begrüßung, Guten Appetit wünschen etc.). Er bekam (gegen einen dafür von ihm zu entrichtenden Betrag) Kleidung der "Firma x" ausgehändigt und war verpflichtet, diese bei der Zustellung zu tragen. Weiters wurden die Warmhaltetaschen für die zuzustellenden Speisen von der "Firma x" bereitgestellt.  Zudem war er verpflichtet, mit den zugestellten Speisen und Getränken auch eine Speisekarte der "Firma x" dem Kunden auszuhändigen. Zunächst wurde Herr x von der "Firma x" über Handy kontaktiert, wenn Zustellfahrten durchzuführen waren. In weiterer Folge wurde er dann in einem Dienstplan erfasst, der zu Monatsende mit allen Zustellern erstellt wurde.

 

Für die Zustellvorgänge fuhr er in das Lokal in der x und bekam eine Rechnung, auf der vermerkt war, wie viele Pizzas an welche Adresse zu liefern sind. Diese wurden bereits vom Personal in die Warmhaltetaschen verpackt. Herr x war verpflichtet, jede ihm übergebene Bestellung umgehend auszuliefern.

 

Honorarnoten wurden von Herrn x nicht gelegt. Vielmehr wurde ihm am Ende des Monats eine Aufstellung seiner im Computer des Unternehmens erfassten Zustellfahrten und dem dafür gebührenden Entgelt ausgehändigt. Der jeweilige Betrag wurde ihm auf das von ihm angegebene Konto überwiesen. Die anderen Zusteller gaben Herrn x gegenüber an, dass die von ihm geführten Aufzeichnungen im Fahrtenbuch die Firma x für das Finanzamt benötigt. Die erforderlichen Benzinkosten und Aufwendungen für die KFZ-Versicherung waren von Herrn x zu tragen

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und den glaubwürdigen Angaben des Zeugen x in der mündlichen Berufungsverhandlung (vgl. Tonbandprotokoll vom 17.6.2011, Seite 2/3: "Die Warmhaltetasche habe ich nicht selbst gebraucht, die wurde mir gegeben wenn ich Pizzas für die Zustellung abgeholt habe. Man musste die Kleidung der Firma x tragen, aber dafür musste man 10 Euro zahlen. Oder auch nur 2 Euro, jedenfalls musste man dafür zahlen. ... Das Geld habe ich einmal im Monat bekommen. Wenn ich gefragt werde, woher die Firma x wusste wieviel ich bekomme, gebe ich an, dass im Computer angeführt war, wie viele Zustellungen ich durchgeführt habe. Am Ende des Monats bekam ich in einem Kuvert eine Aufstellung, wie viel Fahrten ich gemacht habe und wie viel Geld ich bekomme. Das Geld wurde überwiesen". Der Zeuge x schilderte nachvollziehbar die weiteren im Sachverhalt angeführten Bedingungen für seine Tätigkeit als Zusteller. Seine schlüssigen Angaben decken sich zudem mit den schriftlichen Bedingungen in der angeführten Zusatzvereinbarung zum Werkvertrag.

 

5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x (nunmehr x) für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich ist. Entgegen dem Berufungsvorbringen ist die Verjährung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung bislang nicht eingetreten.

 

Gemäß § 31 Abs.1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs.2 und 3 VStG) vorgenommen worden ist.

 

Gemäß § 31 Abs. 2 zweiter Satz VStG ist der im § 31 Abs.2 VStG bezeichnete Zeitpunkt jener, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat, ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist von diesem Zeitpunkt.

 

Verfolgungshandlung ist jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung u.dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat (§ 32 Abs.2 VStG).

 

Gemäß § 28 Abs.2 AuslBG beträgt die Verjährungsfrist (§ 31 Abs.2 VStG) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 ein Jahr.

 

Die dem Bw zur Last gelegte unberechtigte Beschäftigung dauerte von 7. September 2008 bis 5. März 2009. Gemäß § 31 Abs.2 zweiter Satz VStG beginnt die Verjährungsfrist somit mit 5. März 2009 zu laufen. Entgegen den Berufungsausführungen stellt die im Akt einliegende Anzeige des Finanzamtes an die belangte Behörde keine Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs.2 VStG dar. Jedoch wurde ihm mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23. November 2009 von der belangten Behörde innerhalb der in § 28 Abs.2 AuslBG iVm § 31 Abs.2 VStG angeführten Frist als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x die nunmehr im Straferkenntnis angeführte Tathandlung vorgeworfen. Verfolgungsverjährung liegt somit nicht vor und ist auch die in § 31 Abs. 3 erster Satz VStG angeführte Strafbarkeitsverjährung bislang nicht eingetreten.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187, vom 1. Juli 2010, Zl. 2008/09/0367).

 

Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/09/0012). Es kommt nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (vgl. VwGH vom 18. Oktober 2000, Zl. 99/09/0011). Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung (VwGH vom 20. November 2003, Zl. 2000/09/0208). Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er zB losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

 

Der Verwaltungsgerichthof hat bereits in vergleichbaren Verfahren betreffend die Tätigkeiten von Pizzazustellern ausgeführt, dass die vereinbarten, gattungsmäßig umschriebenen Tätigkeiten (Zustellfahrten) nicht als Zielschuldverhältnisse und somit – entgegen dem Beschwerdevorbringen – nicht als Werkvertragsverhältnisse gewertet werden könne (vgl. dazu etwa VwGH vom 14. Jänner 2010, Zl. 2008/09/0339; vom 26. Jänner 2010, Zl. 2009/08/0269).

 

Den Verfahrensergebnissen zufolge konnte sich der georgische Staatsangehörige zwar hinsichtlich der von ihm durchzuführenden Zustellfahrten vertreten lassen, weitere gewichtige, für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit sprechende Kriterien sind im Verfahren jedoch nicht hervorgetreten. Vielmehr geht aus den Sachverhaltsfeststellungen unzweifelhaft hervor, dass der ausländische Staatsangehörige in den Zustellbetrieb des vom Bw vertretenen Unternehmens organisatorisch weitgehend integriert war und seine Tätigkeit in einem Unterordnungsverhältnis durchführen musste. Entgegen den Berufungsausführungen waren für die Ausübung seiner Tätigkeit auch keine besonderen Betriebsmittel erforderlich (schon die vom Bw in der Berufung angeführten "Betriebsmittel" Handy und Wechselgeld stellen keinen speziellen, allein für die unternehmerische Tätigkeit zu besorgenden Aufwand dar, selbst ein eigener PKW war nicht erforderlich). Auch die Warmhaltetaschen wurden – aufgrund der eindeutigen Beweisergebnisse – nicht vom Ausländer angeschafft sondern vom Unternehmen des Bw zur Verfügung gestellt. Zudem war Herr x verpflichtet, bei seiner Tätigkeit als Zusteller die vom Bw zur Verfügung gestellte Arbeitskleidung zu tragen. Auch liegt keine freie Arbeitseinteilung vor, wenn die Zusteller unter Leitung von betriebseigenen "Koordinatoren" monatlich ihre Einsatzzeiten absprechen. Selbst das Auftreten des Ausländers gegenüber den Kunden wurde vom Bw konkret vorgegeben. Es bleibt daher schon begrifflich wenig Raum für eine eigenständige, unternehmerischem Risiko unterworfenen Tätigkeit des Ausländers, da ihm die Pizza in Warmhaltetaschen übergeben wurde und er für eine Zustellung innerhalb des dem Kunden zugesagten Zeitraumes zu sorgen hatte. Aufgrund dieser engen zeitlichen Vorgabe war er daher gar nicht in der Lage, selbst über den Ablauf der Zustelltätigkeiten zu disponieren. Entgegen den Berufungsausführungen legte der Ausländer auch keine monatliche "Honorarnote". Im Übrigen ergeben sich auch aus der Vereinbarung im "Anhang zum Werkvertrag" eine Reihe von Pflichten des Zustellers, die offensichtlich machen, dass dieser in seiner Entschlussfähigkeit hinsichtlich seiner Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt war.

 

Zusammenfassend ist daher bei den gegenständlichen Zustellfahrten von einfachen, im unmittelbaren Arbeitsablauf zu besorgenden Tätigkeiten auszugehen, die üblicherweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden. Sowohl hinsichtlich der Arbeitsaufnahme, der Abwicklung und der Auszahlung seines Entgelts ist erkennbar, dass vom Ausländer Arbeitsleistungen erbracht wurden, die typischerweise in einem Dienstverhältnis durchgeführt werden. Dem Ausländer wurde die wiederholte Erbringung von gattungsmäßig umschriebenen Leistungen aufgetragen. Diese Zustelltätigkeit wurde weitgehend vom Unternehmen des Bw organisiert und die Erfüllung war in den Betrieb des Bw eingegliedert. Somit ergibt sich aus dem Gesamtbild der Tätigkeit, dass der georgische Staatsangehörige unter ähnlichen wirtschaftlichen Bedingungen wie Arbeitnehmer eingesetzt wurde, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses und damit einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen ist. Da zum vorgeworfenen Tatzeitraum für diese Tätigkeit keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen sind, ist dem Bw die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der gegenständlichen Verwaltungsübertretung anzulasten.

 

5.3. Entgegen den Ausführungen in der Berufung entspricht der Spruch der belangten Behörde den im § 44a VStG aufgestellten Erfordernissen. Dem § 44a Z1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen des selben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Da jedoch hinsichtlich der Höhe des Entgeltes und der täglichen Arbeitszeit keine entsprechenden eindeutigen Beweisergebnisse vorliegen und es sich dabei um kein Sprucherfordernis handelt, konnten die diesbezüglichen Angaben im Spruch der belangten Behörde entfallen.

 

6. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch bei der Verwaltungsübertretung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs.1 VStG (vgl. VwGH vom 1. Juli 2010, Zl. 2007/09/0348). Es besteht daher für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen. Wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Das vom Bw ins Treffen geführte Schreiben der Gebietskrankenkasse, dass sich auf die Sozialversicherungspflicht der Zusteller bezog, vermag ihn nicht von seiner Schuld hinsichtlich des Einholens entsprechender arbeitsmarktbehördlicher Bewilligungen zu befreien. Zudem ist festzuhalten, dass im angeführten "Anhang zum Werkvertrag" Vereinbarungen getroffen wurden, die hinsichtlich der rechtlichen Einschätzung der vorliegenden Tätigkeit im Ergebnis zu einer anderen Bewertung führen können, als dies eine Beurteilung der nur allgemein im Werkvertrag umschriebenen Aufgaben ergeben würde. Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass nur im Fall der Erteilung einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft der zuständigen Behörde, im Vertrauen auf die Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden könnten; hingegen ist es aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH vom 18. September 2008, Zl. 2008/09/0187).

 

Dem Bw ist daher die gegenständliche Verwaltungsübertretung daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Seitens der belangten Behörde wurden weder Erschwerungs- noch Milderungsgründe angeführt. Als mildernd kommt dem Bw lediglich die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zugute, weiter Milderungsgründe traten nicht zutage. Erschwerend wirkt sich hingegen die lange Dauer der unberechtigte Beschäftigung des Herr x aus. Seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates erscheint daher die von der belangten Behörde verhängte Strafe angemessen und gerechtfertigt, um dem Bw die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Ein Überwiegen der Milderungsgründe konnte nicht festgestellt werden, weshalb eine Anwendung des § 20 VStG ebenso wie ein Vorgehen nach § 21 VStG ausscheidet, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen.

 

8. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Andrea Panny

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VfGH vom 28.11.2011, Zl. B 1145/11-3

Beachte:


Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.


VwGH vom 3. Oktober 2013, Zl.: 2012/09/0016-5

 

 

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