Linz, 10.08.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufungen des x, StA x, vertreten durch Rechtsanwalt x, gegen das mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 19. April 2011 verfügte Aufenthaltsverbot und die im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 1. Juni 2011 erfolgte Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung gegen den Bescheid vom 1. Juni 2011 wird als unbegründet abgewiesen.
II. Die Berufung gegen den Bescheid vom 19. April 2011 wird als verspätet zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 AVG
Entscheidungsgründe:
Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Bescheid vom 19. April 2011, Sich40-36294, gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw), der als Gatte einer ungarischen Staatsangehörigen begünstigte Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs 4 Z 11 FPG ist und über eine Daueraufenthaltskarte nach § 54a NAG verfügt, ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen und einer Berufung gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen. Am 22. April 2011 erfolgte der Zustellversuch. Laut Rückschein wurde die Verständigung über die Hinterlegung in den Hausbrieffach eingelegt. In weiterer Folge wurde das Schriftstück beim Postamt hinterlegt. Beginn der Abholfrist war der 26. April 2011.
Mit Schriftsatz vom 18. Mai 2011 (zur Post gegeben am 18. Mai 2011) stellte der – nunmehr rechtsanwaltlich vertretene – Bw bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land einen Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung gemäß § 71 AVG im Hinblick auf die Versäumung der Berufungsfrist gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 19. April 2011, zugestellt durch Hinterlegung am 22. April 2011 oder 26. April 2011. Weiters erhob er in diesem Schriftsatz gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 19. April 2011 Berufung und stellte die Anträge, die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich möge den angefochtenen Bescheid aufheben und das wider ihn eingeleitete Aufenthaltsverbotsverfahren zur Einstellung bringen oder das durch gegenständlichen Bescheid wider ihn ausgesprochene Aufenthaltsverbot entsprechend herabzusetzen und den hier angefochtenen Bescheid hinsichtlich seines Spruchpunktes II aufheben, sodass der von ihm eingebrachten Berufung aufschiebende Wirkung zuteil wird. Den Antrag auf Wiedereinsetzung begründete er wie folgt:
"Die BH Linz-Land hat den in Kopie beiliegenden Bescheid zu Sich40-36294, durch welchen wider mich ein zehnjährig befristetes Aufenthaltsverbot ausgesprochen und die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zur einer Berufung ausgeschlossen wurde, erlassen. Dieser Bescheid wurde mir durch Hinterlegung zugestellt (laut Postkuvert) per 22.04.2011.
Im Behördenakt befindet sich als Hinterlegungsdatum und Beginn der Abholfrist der 26.04.2011.
Diesen Bescheid habe ich durch die Post nicht zugestellt erhalten.
Ich bin am Beginn des Monats April 2011 mit meiner Ehegattin nach Ungarn zu ihrer dort befindlichen schwer kranken Mutter gefahren und erst am 27.04.2011 zurückgekehrt. Ich habe mein Postfach entleert und habe den im Original beiliegenden "gelben Zettel", nämlich eine "Verständigung über die Hinterlegung eines behördlichen Dokuments" vorgefunden, wobei als Absender die BPD Wels (GZ: S-0004696/WE/11) ausgewiesen war.
Ich bin am 28.04.2011 mit dieser Verständigung über die Hinterlegung eines behördlichen Dokuments bei meinem Postamt vorstellig geworden und hat man mir mitgeteilt, dass die hinterlegte Postsendung bereits an die BPD Wels retourniert worden sei.
Ich habe in meinem Postkasten keinerlei weitere Hinterlegungsanzeigen über ein nicht zustellbares und bereits hinterlegtes Schriftstück vorgefunden, insbesondere keinen Hinterlegungsnachweis betreffend das gegenständliche Verfahren.
Am Postamt wurde mir am 28.04.2011 mitgeteilt ,dass für mich keine Schriftstücke hinterlegt seien, das gegenständliche (siehe Beilage) hinterlegte Schriftstück im Verfahren vor der BPD Wels zu S-0004696/WE/11 bereits wieder an die BPD Wels zurückgesandt worden sei.
Ich habe nach meiner Rückkehr aus Ungarn weder eine Verständigungsanzeige über die Hinterlegung eines behördlichen Dokuments verschlampt oder weggeworfen, befand sich nur diese eine Hinterlegungsanzeige (siehe im Original beiliegend) in meinem Postkasten. Ich habe auch sofort entsprechend am Postamt am nächsten Tag (28.04.2011) vorgesprochen und wurde für mich kein weiteres hinterlegtes Poststück gefunden oder mir ausgehändigt. Mir wurde mitgeteilt, es sei keine Post mehr für mich hinterlegt, das gegenständliche Schriftstück sei bereits rückgesandt worden.
Beweis: meine Einvernahme als Auskunftsperson;
Verständigung über die Hinterlegung eines behördlichen Dokuments zu S-0004696/WE/11 – BPD Wels;
weitere Bescheinigungsmittel vorbehalten.
Ich habe, was mir aufgrund meines Auslandaufenthaltes zuvor verwehrt war, dann am 06.05.2011 meinen nunmehr ausgewiesenen Vertreter beauftragt, mich im vor der BH anhängigen Aufenthaltsverbotsverfahren zu vertreten und ihm Vollmach erteilt.
Gemeinsam mit meinem Vertreter bin ich am 12.05.2011 an der BH Linz-Land vorstellig geworden, um mit dem ursprünglich zuständigen Sachbearbeiter meines Aktes, x, eine persönliche Besprechung durchzuführen. x war nicht erreichbar, wurde mir und meinem ausgewiesenen Vertreter allerdings am 12.05.2011 durch Herrn x der von der Post retournierte (weil von mir nicht abgeholte) Bescheid samt Kuvert ausgehändigt.
Ich habe somit am 12.05.2011 erstmals von der Existenz des wider mich erlassenen Bescheides und dem diesbezüglich ausgesprochnen Aufenthaltsverbot Kenntnis erlangt.
Beweis: x als Zeuge;
Einvernahme meines ausgewiesenen Vertreters;
wie bisher.
Im Sinne des § 71 (1) Z. 1 AVG liegt für mich ein unabwendbares und unvorhergesehenes Ereignis vor, welches verhindert hat, dass ich die mit spätestens 26.04.201 zu laufen begonnen habende (meiner Ansicht nach bereits seit 22.04.2011 durch Mitteilung am Postkuvert zu laufen begonnen habende) vierzehntätige Berufungsfrist einzuhalten, da mir der gegenständliche Bescheid nicht zugestellt worden ist.
Auch der Umstand, dass keine Verständigungsanzeige über die Hinterlegung eines behördlichen Dokuments in meinem Postkasten auffindbar war und ich sogar am 28.04.2011 mit einer anderen Hinterlegungsanzeige am Postamt meines Wohnsitzes vorstellig wurde, spricht dafür, dass mich nicht einmal ein minderer Grad, sondern überhaupt kein Verschulden trifft, dass ich von der Bescheiderlassung der BH Linz-Land zu Sich40-36294 durch Bescheid vom 19.04.2011 nicht in Kenntnis war.
Erst am 12.05.2011 bin ich über die gegenständliche Bescheiderlassung in Kenntnis gesetzt worden, als x den gegenständlichen (vom Postamt retournierten, weil nicht behobenen) Bescheid ausgefolgt hat.
Es liegen sämtliche Gründe des § 71 (1) Z. 1 AVG vor, die eine Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zur Einbringung eines Rechtsmittels rechtfertigen. Die gegenständliche Antragstellung erfolge innerhalb der vierzehntägigen (gesetzlich eingeräumten) Frist ab Kenntnis über die Versäumung der Berufungsfrist.
Ich stelle vor diesen Hintergründen den
Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung gemäß § 71 (1) Z1 AVG
im Hinblick auf die Versäumung der Berufungsfrist gegen den Bescheid der BH Linz-Land zu Sich40-36294, vom 19.04.2011, zugestellt durch Hinterlegung am 22.04.2011 oder 26.04.2011.
Es trifft mich keinerlei Verschulden, kein wie auch immer gearteter erkennbarer Vorwurf, der rechtfertigen würde, diesem Wiedereinsetzungsantrag nicht Folge zu geben. Weder eine Hinterlegungsanzeige, noch meine persönliche Vorsprache am Postamt meines Wohnsitzes (unter Vorlage einer anderen Verständigungsanzeige über die Hinterlegung eines Dokuments) haben dazu geführt, dass ich von der Bescheiderlassung in Kenntnis gesetzt wurde. Die Postorgane haben das (angeblich) hinterlegte (was mir aber nicht dokumentiert wurde) Schriftstück nicht an mich ausgehändigt und mir mitgeteilt, es seien keine Postsendungen zur Abholung an mich bereitliegend. Ich halte nochmals fest, dass ich innerhalb der Hinterlegungsfrist (ohne Kenntnis über das im gegenständlichen Verfahren erlassene Schriftstück) am Postamt vorstellig war, um ein anderes Schriftstück dort abzuholen, für welches mir die auch beiliegende Verständigung über die Hinterlegung eines behördlichen Dokuments in meinem Briefkasten hinterlassen worden war.
Man kann mir in diesem Zusammenhang auch nicht unterstellen, ich hätte mich um meine Post und hinterlassene Hinterlegungsanzeigen nicht gekümmert, da ich eben genau aufgrund der Verständigung über die Hinterlegung eines behördlichen Dokuments an meinem Postamt am 28.04.2011 vorstellig wurde und ich keine weiteren Verständigungsanzeigen in meinem Postkasten vorgefunden habe.
Ich wiederhole daher meinen Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand infolge Versäumung der Berufungsfrist gegen den Bescheid der BH Linz-Land zu Sich40-36294 vom 19.04.2011."
Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wies den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit Bescheid vom 1. Juni 2011 als unbegründet ab. Die Behörde argumentierte, es bestehe kein Zweifel, dass die Verständigung der Hinterlegung ordnungsgemäß zugestellt worden sei. Selbst eine mögliche Entfernung der Verständigung würde nichts an der Gültigkeit der Zustellung ändern. Hinterlegungen beim Postamt x würden lt Schalterauskunft nicht nach Namen, sondern nach Beginn der Abholfrist sortiert werden. Die im Antrag angeführte Aussage: "... es sei keine Post mehr für mich hinterlegt, das gegenständliche Schriftstück sei bereits rückgesandt worden" beziehe sich nach Auffassung der Behörde nur auf den Bescheid der BPD Wels. Der Schalterbeamte habe ohne Vorlage der Verständigung der Hinterlegung bzw. Angabe des Beginns der Abholfrist nicht wissen können, dass ein weiteres Schriftstück für den Bw hinterlegt worden sei.
Gegen den Bescheid vom 6. Juni 2011 richtet sich die mit Schriftsatz vom 15. Juni 2011 erhobene Berufung. Darin stellt der Bw die Anträge, die Sicherheitsdirektion für das Bundesland möge den Bescheid vom 6. Juni 2011 dahingehend abändern, dass seinem Antrag vom 18. Mai 2011 bzw. seiner Berufung gemäß § 71 AVG stattgegeben werde oder den angefochtenen Bescheid aufheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Erstbehörde rückzuüberweisen sowie ein ergänzendes Beweisverfahren einzuleiten und ihn im Zuge des Beweisverfahrens persönlich einzuvernehmen. In der Begründung verweist er auf die Ausführungen seines Schriftsatzes vom 18. Mai 2011. Die standardisierte Feststellung der Erstbehörde, deren Inhalt nur so zu verstehen sei, dass Postbeamte fehlerlos arbeiten, dass an Postämtern keine Fehler passieren, sei vor dem Hintergrund des seinerseits minutiös rekonstruierbaren Sachverhalts, der zur ihm nicht vorwerfbaren Fristversäumnis geführt habe, sei weder nachvollziehbar noch rechtskonform. Es sei keine Hinterlegungsanzeige betreffend den Bescheid vom 19.4.2011 hinterlassen worden. Als der Bescheid seinem Vertreter ausgefolgt worden sei, sei die Berufungsfrist bereits abgelaufen worden. Der Bw beantragte, vor der erkennenden Berufungsbehörde persönlich einvernommen zu werden, ebenso der beantragte Zeuge.
Die BH Linz Land hat daraufhin der Sicherheitsdirektion Oö. den Verfahrensakt zur Entscheidung vorgelegt. Die Sicherheitsdirektion Oberösterreich hat dem UVS den Akt zuständigkeitshalber übermittelt.
Der Verwaltungssenat hat erwogen:
Der Bw ist begünstigter Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs 4 Z 11 FPG. Daher ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö. gemäß § 9 Abs 1 Z 1 FPG zuständige Berufungsbehörde.
Gemäß § 17 Abs.3 Zustellgesetz gelten hinterlegte Dokumente mit dem ersten Tag der Abholfrist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter iSd § 13 Abs.3 Zustellgesetz wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte. Der erste Tag der Abholfrist nach Hinterlegung des Aufenthaltsverbotes vom 19. April 2011 war der 26. April 2011. Geht man entsprechend dem Vorbringen des Bw davon aus, dass er am Beginn des Monats April 2011 nach Ungarn gefahren und erst am 27. April 2011 zurückgekehrt ist, konnte er noch rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen (vgl VwGH vom 20.10.2010, GZ: 2007/08/0210). Die Zustellung erfolgte daher am 26. April 2011. Die zweiwöchige Berufungsfrist endete folglich am 10. Mai 2011, weshalb die im Schriftsatz vom 18. Mai 2011 gegen das Aufenthaltsverbot erhobene Berufung verspätet ist.
Als Wiedereinsetzungsgrund wird zunächst ins Treffen geführt, der Bw habe nach seiner Rückkehr aus Ungarn weder eine Verständigungsanzeige über die Hinterlegung eines behördlichen Dokuments verschlampt oder weggeworfen. Es habe sich nur eine Hinterlegungsanzeige der BPD Wels im Postkasten befunden.
Aufgrund der Angaben am Rückschein steht fest, dass eine Verständigung von der Hinterlegung an der Abgabestelle hinterlassen wurde. Die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung ist gemäß § 17 Abs.4 Zustellgesetz auch dann gültig, wenn die im Abs.2 genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde.
Allein die Behauptung, es habe sich keine Verständigungsanzeige im Postfach befunden, stellt noch keinen Wiedereinsetzungsgrund dar (vgl. VwGH vom 20.12.2005, GZ: 2005/21/0353).
Bei seinem Vorbringen, er habe am Postamt am 28. April 2011 vorgesprochen und sei ihm mitgeteilt worden, es sei keine Post mehr für ihn hinterlegt und das gegenständliche Schriftstück sei bereits rückgesandt worden, stützt sich der Bw auf eigene Behauptungen bzw. eine eigene Interpretation des behaupteten Gesprächs. Die Annahme der BH LL, die Aussage: "... es sei keine Post mehr für mich hinterlegt, das gegenständliche Schriftstück sei bereits rückgesandt worden" beziehe sich nur auf den Bescheid der BPD Wels, ist schlüssig. Ein Erklärungsinhalt, demzufolge der Bw darauf vertrauen durfte, dass zum damaligen Zeitpunkt überhaupt keine Poststücke für ihn hinterlegt seien, lässt sich nicht ableiten. Der Bw muss nun aber bereits im Wiedereinsetzungsantrag einen Wiedereinsetzungsgrund glaubhaft machten. Glaubhaft machen iSd § 71 Abs 1 Z 1 AVG bedeutet, das Ereignis als wahrscheinlich darzutun, wodurch zum Ausdruck gelangen soll, dass es Sache des Antragstellers ist, das Vorliegen des Wiedereinsetzungsgrundes nicht nur zu behaupten, sondern die Behörde auch tatsächlich zu überzeugen, dass seine Behauptungen wahrscheinlich den Tatsachen entsprechen (vgl VwGH vom 30.1.2001, GZ: 98/18/0225). Im gegebenen Zusammenhang ist weiters entscheidend, dass der Bw den Ansprechpartner am Postamt nicht namhaft gemacht. Allein die dem Schriftsatz vom 18. Mai 2011 angeschlossene Verständigung über die Hinterlegung eines behördlichen Dokuments der BPD Wels ist jedenfalls kein ausreichendes Bescheinigungsmittel, lassen sich daraus doch keine unmittelbaren Schlüsse auf den hier zu beurteilenden Fall ziehen. Das Fehlen der Angaben zur Glaubhaftmachung des Wiedereinsetzungsvorbringens stellt keinen Form- bzw Inhaltsmangel dar, sondern führt zur Abweisung des Antrags (vgl dazu VwGH vom 30.6.2010, GZ: 2010/12/0098). Eine Einvernahme des Bw ist vor diesem rechtlichen Hintergrund nicht erforderlich.
Von der beantragten Einvernahme des Herrn x und des rechtsanwaltlichen Vertreters wird Abstand genommen, da ohnedies unzweifelhaft feststeht, dass Herr x – wie vom Bw behauptet – ihm und dessen rechtsanwaltlichen Vertreter das retournierte Kuvert am 12.5.2011 ausgehändigt hat.
Damit ist es dem Bw aber nicht gelungen, einen Wiedereinsetzungsgrund glaubhaft zu machen.
Gemäß § 67d Abs 1 AVG und Abs 4 AVG wird von einer Verhandlung abgesehen, da ein verfahrensrechtlicher Bescheid zu erlassen ist, die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt und Artikel 6 EMRK der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten dem nicht entgegensteht (vgl VwGH vom 17.2.2011, GZ: 2009/07/0082).
Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden. Bei diesem Verfahrensergebnis war ein gesonderter Abspruch über den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht erforderlich.
Eine Übersetzung dieser Entscheidung war nicht erforderlich, da der Bw eigenen Angaben zufolge der deutschen Sprache mächtig ist (Integrationskurs Stufe 1 bis 3)
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind für die Berufung insgesamt 94,90 Euro (2 Berufungen zu je 14,30 Euro, Beilagen zu insgesamt 66,30 Euro) einzuheben.
Beilagen: Akt
Mag. Wolfgang Weigl
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;
VwGH vom 16.05.2012, Zl. 2011/21/0218-7
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