Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-420661/5/Fi/MB

Linz, 04.08.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Johannes Fischer über die Beschwerde des X, vertreten durch die Rechtsanwaltspartnerschaft X, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt am 28. Februar 2011 im Zuge einer Kontrolle durch ein dem Bezirkshauptmann des Bezirks Wels-Land zurechenbares Organ mit diesem Bescheid zu Recht erkannt:

I.                  Der Beschwerde hinsichtlich der Durchführung einer Personendurchsuchung des X wird stattgegeben und der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt.

II.              Der Bund (Verfahrenspartei: Bezirkshauptmann Wels-Land) hat dem Beschwerdeführer die Kosten in der Höhe von 751,90 Euro (1 x Schriftsatzaufwand und Eingabe- und Beilagengebühr i.d.H.v. 14,30 Euro) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

Art. 129a Abs. 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Z 2; § 67c, 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 456/2008.


Begründung:

1.1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) erhob mit Schreiben vom
17. März 2011 gemeinsam mit Herrn X (im Folgendem: St),
geb. 14. Juli 1985 (geführt unter: VwSen-420660), – eingelangt beim Unabhängigen Verwaltungssenat am 21. März 2011 – als Zweitbeschwerdeführer wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt Beschwerde. Der Bf bringt darin vor, dass die von zwei Organen der Autobahnpolizeiinspektion (im Folgenden: API) Haid gesetzte Eingriffshandlung im Zuge einer Kontrolle am 28. Februar 2011 rechtswidrig gewesen sei.

Begründend führt der Bf aus, dass er am 28. Februar 2011 zusammen mit St in dessen Kfz (X) zur BP-Tankstelle in X, fuhr und dabei von zwei Beamten der API Haid einer Kontrolle unterzogen wurde. Die beiden Polizisten hätten auch eine Kontrolle im April des Jahres 2010 beim Bf und St durchgeführt und seien am 28. Februar 2011 offenbar auf das KfZ des St aufmerksam geworden, da sie sich gerade in der Nähe aufhielten. Nach der Anmerkung, dass "dieses Mal" die Kontrolle gründlicher ausfallen würde, wiesen sie dem Bf und St einen Parkplatz auf der Tankstelle zu.

Nach weisungsgemäßem Abstellen des Fahrzeuges hätten die Beamten verlangt, dass der Bf und St aus dem Fahrzeug aussteigen und sich zur Personendurchsuchung an zwei verschiedene Orte am Fahrzeug, in Richtung des Fahrzeuges aufstellen sollen (St am Fahrzeug hinten links und Bf hinten rechts, jeweils die Hände nach oben gerichtet). Danach führten die Beamten eine Personendurchsuchung durch äußerliches Abtasten durch. Auch seien vom Bf und St die Hosensäcke umzustülpen gewesen. In weiterer Folge sei das Fahrzeug des St durchsucht worden. Hierbei seien eine Klemmtüte und ein Aschenbecher mit Cannabisresten gefunden worden. Die gesamte Amtshandlung dauerte ca. 30 Minuten. Daraufhin verlangten die Beamten, dass der Bf zur API-Haid mitkommen solle. Diesem Verlangen wurde vom Bf auch entsprochen.

Da weder die Voraussetzungen zur Durchführung einer Personendurchsuchung gem. § 40 Abs. 2 SPG, noch ein entsprechender Verdacht zur Durchsuchung von Personen nach der StPO vorlagen, sei der Bf in seinem Recht auf Einhaltung der Rechtsvorschriften des SPG sowie im Recht auf Freiheit der Person verletzt gewesen.

Aus diesen Gründen werde daher die kostenpflichtige Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes beantragt. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wird vom Bf nicht beantragt.

1.2. Mit Schreiben vom 4. April 2011 wurde der Bezirkshauptmann des Bezirks Wels-Land als belangte Behörde zur Erstattung einer Gegenschrift und zur Vorlage allenfalls vorhandener Verwaltungsakte aufgefordert.

1.3. Der Bezirkshauptmann des Bezirkes Wels-Land erstattete keine Gegenschrift. Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde von der belangten Behörde ausdrücklich mit dem Hinweis darauf verzichtet, dass sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der gesamte entscheidungsrelevante Sachverhalt ergibt.

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Einsichtsnahme in den Verwaltungsakt (einschließlich der Parteienschriftsätze). Weder der Bf noch die belangte Behörde beantragten die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Es konnte daher von der Abhaltung selbiger abgesehen werden, zumal darüber hinaus bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären ist.

2.2. Aus dem vorliegenden Verwaltungsakt (einschließlich der Parteienschriftsätze) ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde liegt:

Der Bf fuhr zusammen mit St am 28. Februar 2011 mit dessen Kfz (X) zur BP-Tankstelle in X, und wurde dabei von zwei Beamten der API Haid einer Kontrolle unterzogen. Die beiden Polizisten hatten im April des Vorjahres (2010) beim Bf und St eine Amtshandlung durchgeführt und waren am 28. Februar 2011 zufällig an der oben genannten Tankstelle anwesend und sind auf das Kfz des St aufmerksam geworden. Einer der beiden Beamten hat sich daraufhin an die Vorstrafe des St und die Amtsbekanntheit des Bf aus der zuvor genannten Amtshandlung erinnert. Damals konnten auf der Westautobahn A1 21 Gramm Cannabis sowie 0,7 Gramm Cannabisharz im KfZ des St festgestellt werden. Der Bf wurde auf Basis dieser Erfahrungswerte seitens der Beamten des Vergehens des § 27 Abs. 1 SMG verdächtigt. Weitere Verdachtsmomente lagen nicht vor.

Daraufhin wurden dem Bf und St eine Durchsuchung der Person und des Fahrzeuges in Aussicht gestellt. Der Bf und St gaben dahingehend an, keinerlei Suchtgift bei sich zu führen. St erklärte, die Amtshandlung als Schikane und gesetzliche Willkür anzusehen. Anschließend wurde von St eine Klage auf Ersatz des entgangenen Verdienstes in Aussicht gestellt. Die Beamten forderten in weiterer Folge den Bf und St auf, aus dem Fahrzeug auszusteigen und sich zur Personendurchsuchung an zwei verschiedene Orte am Fahrzeug, in Richtung des Fahrzeuges aufzustellen (St am Fahrzeug hinten links und Bf hinten rechts, jeweils die Hände nach oben gerichtet). Danach führten die Beamten getrennt eine Personendurchsuchung durch äußerliches Abtasten durch. Auch hatten der Bf und St die Hosensäcke umzustülpen. In weiterer Folge wurde das Fahrzeug des St durchsucht.

Die erfolgte Durchsuchung der Personen verlief ergebnislos. Bei der Durchsuchung des Kfz konnte ein Aschenbecher mit Cannabiskrautrückständen, ein Shillum und eine Klemmtüte (Beifahrersitz, Ablagefach Rücklehne) ebenfalls mit Cannabiskrautrestmengen sichergestellt werden.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gem. § 67a AVG hat der Unabhängige Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3.2. Gem. Art. 129a Abs. 1 Z 2 B-VG iVm. § 67a Z 2 AVG kann derjenige, der durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwan­gsgewalt in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, eine Beschwerde an den Unabhängigen Verwaltungssenat erheben. Solche Beschwerden sind nach § 67c Abs. 1 AVG innerhalb von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt beim Unabhängigen Verwaltungssenat einzubringen, in dem der Bf von der Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt Kenntnis erlangt hat.

Die behauptete Maßnahme ereignete sich – unbestritten – am 28. Februar 2011. Die Beschwerde, datiert mit 17. März 2011, langte am 21. März 2011 beim Unabhängigen Verwaltungssenat ein. Sie ist daher rechtzeitig erhoben worden.

3.2.1. Mit BGBl I 1/2011 wurde in Anschluss an das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 16. Dezember 2010, G 259/9-12 die Wortfolge "oder Kriminalpolizei" im ersten Satz des § 106 Abs. 1 StPO idF BGBl I 19/2004 mit Ablauf des 18. Jänner 2011 aufgehoben. Hieraus ergibt sich, dass auch Handlungen der Kriminalpolizei iSd § 18 StPO im Dienste der Strafrechtspflege ohne staatsanwaltschaftlichen Auftrag oder ohne gerichtliche Ermächtigung – weiterhin – als Verwaltungsakte iSd Art. 20 Abs. 1 B-VG anzusehen sind (vgl. mwN Burgstaller in Korinek/Holoubek, Art 90a Rz 18) und mit Beschwerde an den Unabhängigen Verwaltungssenat bekämpft werden können (siehe dazu VfGH 16.12.2010, G 259/9-12; zustimmend jüngst Reindl-Krauskopf, JBl 2011, 347 f mwN.). Da die Personendurchsuchung weder auf eine staatsanwaltschaftliche Anordnung,  noch auf eine richterliche Genehmigung zurückzuführen ist, lag ein Akt der Verwaltung vor.

3.3. Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt nach der höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes dann vor, wenn einseitig in subjektive Rechte des Betroffenen ein­gegriffen und hierbei physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Aus­übung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht (vgl. VwGH 29.6.2000, 96/01/0596 mwN). Entscheidend ist dabei, dass es sich um einen Hoheitsakt einer Verwaltungsbehörde handelt, mit dem in die Rechte von individuellen natürlichen oder juristischen Personen eingegriffen wird, ohne dass ein Bescheid erlassen wird (vgl. Köhler in Korinek/Holoubek Art. 129a B-VG Rz 45 f).

3.4. Im vorliegenden Fall behauptet der Bf durch die Maßnahme der Personendurchsuchung in seinen Rechten verletzt worden zu sein.

3.4.1. Die Personendurchsuchung in der Form des Abtastens stellt einen Verwaltungsakt dar, der in Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gesetzt wird (zur Personendurchsuchung allgemein als Maßnahme siehe schon VfSlg 10.838/1986).

Gem. § 1 Abs. 2 StPO beginnt das Strafverfahren, sobald die Kriminalpolizei zur Aufklärung des Verdachts einer Straftat gegen eine bekannte oder unbekannte Person ermittelt oder Zwang gegen eine verdächtige Person ausübt. Gem. § 18 StPO besteht die Kriminalpolizei in der Wahrnehmung von Aufgaben im Dienste der Strafrechtspflege (Art. 10 Abs. 1 Z 6 B-VG), insbesondere in der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten nach den Bestimmungen der StPO. Die Kriminalpolizei obliegt den Sicherheitsbehörden entsprechend dem SPG. Aufgaben und Befugnisse, die den Sicherheitsbehörden in der StPO übertragen werden, stehen auch den ihnen beigegebenen, zugeteilten oder unterstellten Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu.

Insofern schon zu Beginn der Ausübung der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt durch die beiden Beamten der API-Haid der "Verdacht" im Hinblick auf das Delikt des § 27 Abs. 1 SMG vorgelegen ist, werden die Beamten der API-Haid als Kriminalpolizei gem. § 18 StPO tätig und das Strafverfahren beginnt gem. § 1 Abs. 2 StPO.

Gem. § 117 Z 3 lit. a StPO ist unter der Durchsuchung von Personen die Durchsuchung der Bekleidung einer Person und der Gegenstände, die sie bei sich hat, zu verstehen. Gem. § 120 Abs. 2 StPO – welcher die formalen Vorraussetzungen normiert – kann die Kriminalpolizei eine Durchsuchung nach § 117 Z 3 lit. a StPO von sich aus durchführen. Allerdings normiert § 119 StPO, welcher die materiellrechtlichen Voraussetzungen der Durchsuchung regelt, dass eine Durchsuchung einer Person gem. § 117 Z 3 StPO nur dann zulässig ist, wenn die durchsuchte Person einer Straftat verdächtig ist und auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie Gegenstände, die der Sicherstellung unterliegen, bei sich oder Spuren an sich hat. Die durchsuchte Person muss daher zum einen einer Straftat verdächtig sein, zum anderen muss begründet angenommen werden, dass sie die gesuchten Gegenstände bei sich oder Spuren an sich hat. Auch dieser Verdacht muss vor dem Eingriff (Fabrizy, StPO10 § 119 Rz 3) bestimmt und hinreichend sein (siehe dazu schon S. Mayer, Commentar § 139 Rz 9). Durchsuchungen ohne solchen Verdacht, nur aus unbestimmten Mutmaßungen (siehe dazu Pilnacek/Pleischl, Das neue Vorverfahren Rz 509) oder Hoffnungen, aufs Geradewohl oder um überhaupt erst Verdachtsmomente zu erhalten, sind unzulässig (S. Mayer, Commentar § 139 Rz 11; siehe dazu ausführlich Tipold/Zerbes, WK-StPO § 119 Rz 31).

Da entsprechend dem – unbestritten gebliebenen – Sachverhalt lediglich ein "Anfangsverdacht" in Richtung § 27 Abs. 1 SMG aufgrund der "Amtsbekanntheit" des Bf bestand und zu diesem "Verdacht" vor dem Eingriff keinerlei Tatsachenmomente hinzutraten, stellte sich die Personendurchsuchung des Bf vor dem Hintergrund der materiellen Voraussetzungen der Strafprozessordnung als rechtswidrig dar.

Für die parallel dazu bestehende (siehe dazu Ennöckl, JBl 2008, 417 f) – abgesehen von der weiteren Geltung der §§ 53 Abs. 1, 53a Abs. 2 bis 4, 58a bis d, 57, 58 und 64 bis 80 SPG – sicherheitspolizeiliche Aufgabe der Gefahrenabwehr gem. § 21 Abs. 2 SPG ist im Rahmen der Befugnis gem. § 40 Abs. 2 SPG (Durchsuchung von Menschen) ebenfalls die Grenze gesetzt, dass die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes nur dann ermächtigt sind, Menschen zu durchsuchen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, diese stünden mit einem gegen Leben, Gesundheit, Freiheit oder Eigentum gerichteten gefährlichen Angriff in Zusammenhang und hätten einen Gegenstand bei sich, von dem Gefahr ausgeht. Im Falle des Erfordernisses "bestimmter Tatsachen" verlangt der Gesetzgeber, dass (ex ante; d.h. im Zeitpunkt der Vornahme der Amtshandlung) Gewissheit über Geschehnisse, Zusammenhänge etc. besteht, die die erforderliche Annahme rational zu tragen vermögen (Hauer/Keplinger, SPG B.6.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein solcher "Verdacht" dann vor, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme der Wahrscheinlichkeit (nicht: Möglichkeit!) des Vorliegens von bestimmten Umständen rechtfertigen. Bloße Vermutungen alleine reichen nicht (siehe dazu schon VwGH 15.3.1989, Zl. 88/16/0209, 31.3.1999, Zl. 99/16/0035 u.v.m.) Insofern kann aus den, den Beamten vorliegenden Tatsachen (= Amtshandlung 2010 im Hinblick auf den Bf; "Vorstrafe" sowie 3 KPA-Einträge des St) nicht rational die Wahrscheinlichkeit begründet werden, dass der Bf entsprechende gefährliche Gegenstände gerade im Zeitpunkt der Amtshandlung bei sich hat. Aus dem Umstand, dass er sie im Jahr 2010 bei sich hatte, kann dieser Schluss nicht mit Wahrscheinlichkeit (!) gezogen werden. Dass die Durchsuchung letztlich zum "Erfolg" führte, vermag daran nichts mehr zu ändern.

Hieraus ergibt sich, dass die Personendurchsuchung auch entgegen dem § 40 Abs. 2 SPG durchgeführt wurde und mit Rechtswidrigkeit behaftet war.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis waren dem Bf als obsiegende Partei nach § 79a Abs. 1, 3, 4 und 6 AVG iVm § 1 Z 3 und 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 Kosten in Höhe von insgesamt 737,60 Euro (Schriftsatzaufwand in der Höhe von: 737,60 Euro) zuzusprechen.

Da nicht ein Verwaltungsakt vom Bf und von St bekämpft wurde, findet § 53 VwGG keine Anwendung. Vielmehr wurde getrennt die Personendurchsuchung durch den jeweiligen Beamten in einem Schriftsatz bekämpft.

5. In diesem Verfahren sind Gebühren in der Höhe von 14,30 Euro angefallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer

 

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