Linz, 10.08.2011
Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in: Zimmer, Rückfragen:
Mag. Dr. Bernhard Pree 4A13, Tel. Kl. 15685
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des x, StA des x, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 13. Jänner 2011, AZ: Fr-74.620, mit dem ein Antrag des Berufungswerbers auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes abgewiesen wurde, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt. Der weitere Berufungsantrag wird als unzulässig zurückgewiesen.
Apelimi refuzohet si i pa bazë dhe vertetohet Vendimi i kundërshtuar.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 4. August 2008,
AZ: Fr-74.620, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) ein unbefristetes Aufenthaltsverbot rechtskräftig erlassen.
1.2. Mit Bescheid vom 13. Jänner 2011 wies die belangte Behörde einen Antrag des Bw auf Aufhebung dieses Aufenthaltsverbotes vom 25. November 2010 gemäß § 65 Abs. 1 FPG in der damals geltenden Fassung ab.
Weiters wurden zwei Eventualanträge auf Änderung des unbefristeten Aufenthaltsverbotes dahingehend, dass ein befristetes Aufenthaltsverbot ausgesprochen werde bzw. auf befristete Aufhebung des Aufenthaltsverbotes für die Dauer der Inhaftierung gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache, zurückgewiesen.
Begründend führt die belangte Behörde u. a. aus, dass im konkreten Fall auch jetzt die nachteiligen Folgen einer Aufhebung des Aufenthaltsverbotes um vieles schwerer wögen, als die Auswirkungen desselben auf die Lebenssituation des Bw. Das Aufenthaltsverbot sei seinerzeit erlassen worden, weil der Bw bis zu diesem Zeitpunkt strafgerichtlich verurteilt worden sei:
1. Landesgericht Linz vom 14.12.1992, Zl.: 26 E VR 2185/92 Hv 135/92, wegen §§ 223 Abs. 2 StGB zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu ATS 30,- im Nichteinbringungsfall 50 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren,
2. Landesgericht Steyr vom 7.6.1994, Zl.: 11 VR 156/94/1 Hv 16/94, wegen §§ 201 Abs. 2 und 105 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren,
3. Landesgericht Eisenstadt vom 21.4.1995, Zl.: 9 E VR 1012/94 Hv 113/94, wegen § 81 Abs. 2 FremdenG zu einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten.
4. Landesgericht Eisenstadt vom 5.2.2002, Zl.: 15 Hv 423/2001h, wegen §§ 223 Abs. 2, 224 und 229 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten, bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren,
5. Landesgericht Eisenstadt vom 14.5.2002, Zl.: 15 Hv 93/2002f, wegen § 104 Abs. 1 FremdenG zu einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten, davon 6 Monate bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren,
6. Landesgericht Linz vom 22.6.2002, Zl.: 21 Hv 158/05a-62, wegen § 28 Abs. 2, 2., 3. und 4. Fall, Abs. 3. Satz 1 1. Fall und Abs. 4 Z3 SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 5 Jahren
Hinsichtlich des zuletzt genannten Urteils des LG Linz wegen des Verbrechens nach § 28 SMG sei an dieser Stelle ausdrücklich festzuhalten, dass auf rechtskräftigen Urteil des OLG Linz die vom Erstgericht erfolgte Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe im Ausmaß von 5 Jahren dahingehend abgeändert worden sei, dass die über den Bw verhängte unbedingte Freiheitsstrafe auf 10 Jahre erhöht worden sei. Diesbezüglich werde vom OLG Linz begründend ausgeführt, dass bei einem aktuellen Strafrahmen von 1 bis 15 Jahren das über den Bw vom Erstgericht gefundene Strafmaß stark anhebungsbedürftig gewesen sei; dieses vor allem im Hinblick auf den außerordentlich hohen Handlungsunwert und die gemeingefährlichen Taten.
Aufgrund der für den Bw auch jetzt zu erstellenden negativen Zukunftsprognose, sei nach Ansicht der belangten Behörde die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes dringend geboten, weil das maßgebliche öffentliche Interesse (an der Verhinderung von strafbaren Handlungen gegen fremdes Vermögen) in diesen Fällen unverhältnismäßig schwerer wiege, als die privaten und familiären Interessen.
Angesichts der Schwere der Vergehen des Bw, der Tatsache, dass ein unbefristetes Aufenthaltsverbot verhängt worden und die Probezeit zu kurz sei, könne keine günstige Zukunftsprognose erstellt und somit nicht der Wegfall der zum Aufenthaltsverbot führende Gründe festgestellt werden.
Bemerkt werde auch, dass bei Erlassung des Aufenthaltsverbots die gesamte private und familiäre Situation des Bw bereits berücksichtigt worden sei. An dieser Situation habe sich nichts geändert.
1.3. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 27. Jänner 2011.
Darin stellt er zunächst den Antrag: die Berufungsbehörde möge den hier angefochtenen Bescheid aufheben oder die Dauer des Aufenthaltsverbotes reduzieren.
Begründend führt der Bw ua. aus, dass die ihm angelasteten Verfehlungen durch die Verbüßung der Haftstrafe gesühnt sein sollten. Er sei nach Österreich gekommen, weil er aufgrund des Krieges im x keine Zukunft gehabt hätte. Es hätten sich somit die maßgeblichen Gründe für die Verhängung des Rückkehrverbotes geändert, weshalb er um eine Chance ersuche, beweisen zu können, dass er in Zukunft keine Straftaten mehr setzen werde. Der Bw habe das Haftübel verspürt. Es habe bei ihm ein Umdenken stattgefunden. Er wisse, dass er der Republik Österreich und seiner Familie geschadet habe.
Es würde für seine Frau und die gemeinsame Tochter eine einschneidende Verschlechterung der Lebensumstände darstellen, wenn der Bw Österreich verlassen müsste. Die Familie würde zerstört werden.
Der Bw habe die Zusicherung, bei seinem ehemaligen Arbeitgeber wieder arbeiten zu können und würde dieses Vertrauen nicht enttäuschen. Er würde einer rechtschaffenen Arbeit nachgehen und seine finanzielle Verantwortung gegenüber seiner Familie wahrnehmen. Der Bw würde bei seiner Familie wohnen, und die Arbeit würde es ihm ermöglichen, seine Familie zu erhalten. Er werde ganz sicher keine illegalen Geschäfte oder Straftaten mehr machen.
2.1. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vor.
Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung in Verbindung mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion – nach In-Krafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 – dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt wurde.
2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter dem Punkt 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten völlig unbestrittenen Sachverhalt aus.
2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1.1. Gemäß § 65b des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idgF. BGBl. I Nr. 38/2011 unterliegen Familienangehörige (§ 2 Abs. 4 Z. 12) der Visumpflicht. Für sie gelten die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach den §§ 41a, 65a Abs. 2, 66, 67 und 70 Abs. 3.
Gemäß § 2 Abs. 4 Z. 12 FPG ist Familienangehöriger: wer Drittstaatsangehöriger und Ehegatte oder minderjähriges lediges Kind, einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind ist (Kernfamilie); dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, die Drittstaatsangehörige sind.
3.1.2. Im vorliegenden Fall ist § 65b FPG einschlägig, da der Bw Ehegatte einer österreichischen Staatsangehörigen ist. Grundsätzlich ist die Verhängung von Aufenthaltsverboten für EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige in § 67 FPG geregelt, der durch § 65b FPG als anwendbar erklärt wird. Der die Anträge auf Aufhebung von Aufenthaltsverboten normierende § 69 Abs. 2 FPG wäre nach dem reinen Wortlaut der Verweisungen des § 65b FPG nicht heranzuziehen; allerdings würde dies bedeuten, dass bei Fällen, in denen ein unbefristetes Aufenthaltsverbot verhängt wurde – wie im vorliegenden Fall -, der für Fremde ohne Aufenthaltstitel geltende § 60 FPG eine Antragsmöglichkeit nicht vorsehen würde. Aus dieser Rechtsschutzüberlegung heraus ist § 65b FPG wohl so zu verstehen, dass der an ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG knüpfende § 69 Abs. 2 FPG auch bei Familienangehörigen Anwendung finden muss.
3.1.3. Gemäß § 69 Abs. 2 FPG sind eine Ausweisung und ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.
3.2.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dem inhaltlich mit dem aktuellen § 69 Abs. 2 FPG vergleichbaren § 65 Abs. 1 FPG in der vorhergehenden Fassung kann ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes die dafür maßgeblichen Umstände zugunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung der Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist.
Bei dieser Beurteilung ist maßgeblich, ob eine Gefährlichkeitsprognose weiterhin zu treffen ist, sodass die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes erforderlich ist, um eine vom Fremden ausgehende erhebliche Gefahr im Bundesgebiet abzuwenden, und ob die Aufrechterhaltung dieser Maßnahme im Grunde des nunmehrigen § 61 FPG (Schutz des Privat- und Familienlebens) zulässig ist.
Der Oö. Verwaltungssenat hat sich somit mit der Frage auseinanderzusetzen, ob im konkreten Fall ein relevanter Eingriff im Sinne des § 61 FPG vorliegt und – gegebenenfalls – ob die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes dringend geboten ist. Bejahendenfalls ist ferner zu erörtern, ob sich seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes die Umstände, die zur Beurteilung der öffentlichen Interessen einerseits und der privaten und familiären Interessen andererseits maßgebend sind, zugunsten des Fremden geändert haben. Diese Interessen sind daran anschließend gegeneinander abzuwiegen.
3.3.1. Im vorliegenden Fall ist zunächst festzuhalten, dass der Bw – wie anhand seiner gehäuften, mannigfaltigen und schweren kriminellen Aktivitäten im Bundesgebiet vor seiner Inhaftierung eindrucksvoll verdeutlicht wird – ein besonders hohes und offensichtlich auch gefestigtes kriminelles Potential aufweist. Der Bogen spannt sich von verschiedenen Urkundendelikten über Straftaten im Bereich des Fremdenrechts, führt über Sittlichkeitsdelikt und Nötigung und mündet schließlich in massivste Delikte gegen das Suchtmittelgesetz. Dies setzt ein besonders gefestigtes kriminelles Potential voraus, das fraglos geeignet ist ein Grundinteresse der Gesellschaft (hier an der Verhinderung strafbarer Handlungen, am Schutz der Unversehrtheit von Personen sowie deren Gesundheit, an einem geordneten Fremden- und Grenzübertrittswesen und an der Vermeidung von Fälschungen aller Art) massiv, akut und nachhaltig zu gefährden.
Weiters kann durch den längeren Zeitraum der Begehung der verschiedenen Delikte, nicht davon ausgegangen werden, dass die kriminelle Motivation bloß punktuell und kurzfristig bestand, sondern von ihm bewusst gewählt wurde. Bezeichnend ist darüber hinaus, dass die Delikte zumeist offensichtlich nicht "Inspiration eines Augenblicks", sondern gut geplante Aktionen voraussetzten.
Bei einer derartigen Konstellation ist keinesfalls (auch nicht nach der Verbüßung der Strafhaft – wie vom Bw angeführt – davon auszugehen, dass das bei ihm festgestellte massive kriminelle Potential nicht mehr gegeben sei. Er ließ sich auch in der Vergangenheit nicht durch strafrechtliche Sanktionen von der weiteren Begehung von Straftaten abhalten und steigerte deren Intensität sogar noch.
Ein nun nachträgliches Wohlverhalten kann keinesfalls erblickt werden, zumal der Bw seit der Verhängung des Aufenthaltsverbotes nicht in Freiheit war.
Ein allfälliger Gesinnungswandel kann nicht am Verhalten in der Strafhaft, sondern nur daran geprüft werden, wie lange sich der Fremde in Freiheit wohlverhalten hat (siehe dazu VwGH vom 5. September 2006, Zl. 2006/18/0174, grundlegend schon VwGH 18. März 2003, Zl. 2002/18/0187).
Seinen Beteuerungen, durch die Verbüßung der Haftstrafe geläutert worden zu sein, kommt im vorliegenden Fall nicht eine die ursprüngliche Prognose entscheidend abschwächende Qualität zu.
In diesem Sinn ist also abschließend festzustellen, dass die ursprüngliche Prognoseentscheidung, wonach im Fall des Bw ein besonders hohes, gegenwärtiges und nachhaltiges Gefährdungspotential vorliegt, weiterhin aufrecht erhalten werden muss.
3.3.2. Wenn der Bw nun anführt, dass sich die Umstände aufgrund seines Familienlebens dahingehend geändert hätten, dass er verheiratet sei und er seiner Tochter nahe sein wolle, so ist zum Einen zu bemerken, dass von einem aufrechten Familienleben – aufgrund der langjährigen Haftstrafe – ohnehin nicht ausgegangen werden könnte und andererseits, dass die privaten und familiären Verhältnisse des Bw schon bei der Erlassung des Aufenthaltsverbotes unverändert bekannt waren und dergestalt nicht die öffentlichen Interessen zu überwiegen geeignet erkannt wurden.
Weitere Umstände die als Neuerungsgründe im Sinne des § 69 Abs. 2 FPG iVm. § 61 FPG zu berücksichtigen wären, sind nicht bekannt, ergeben sich auch nicht aus der Aktenlage und wurden vom Bw nicht vorgebracht.
3.3.3. Im Ergebnis bedeutet dies, dass keine Änderung der maßgeblichen Umstände im Sinne des § 69 Abs. 2 FPG vorliegt, weshalb der Antrag – von der belangten Behörde völlig zurecht – als unbegründet abzuweisen war.
3.4. Hinsichtlich des Antrags auf Reduktion der Dauer des Aufenthaltsverbotes muss – der belangten Behörde folgend – festgestellt werden, dass hier jegliche Rechtsgrundlage bzw. Antragslegitimation fehlt.
Im Rahmen eines Verfahrens zur möglichen Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes besteht nicht die Möglichkeit die festgesetzte Dauer herabzusetzen, weshalb dieser Berufungsantrag auch als unzulässig zurückzuweisen war (vgl. VwGH Zl. 2008/22/0605)..
3.5. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 28,60 Euro (Eingabegebühr) angefallen.
Sqarim të drejtave ligjore:
Kundër këtij Vendimi në bazë të drejtave ligjore të rregullta nuk lejohet ankesa.
Njoftim:
Kundër këtijë Vendimi është e mundur që brenda gjasht jave nga dita e marrjes të bëhet ankesa pranë Gjyqit Kushtetues dhe/apo pranë Gjyqit Suprem Administrativ; kjo duhet të bëhet - mvarësisht nga rastet e veçanta ligjore – nga një avokate e autorizuar apo nga një avokat i autorizuar. Për çdo lloj të këtyre ankesave të bëra duhet të paguhen 220 euro taksa.
Bernhard Pree
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