Linz, 18.08.2011
Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in: Zimmer, Rückfragen:
Mag. Dr. Bernhard Pree 4A13, Tel. Kl. 15685
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA von X, vertreten durch X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 25. Oktober 2010, AZ: 1007137FRB, mit dem ein Antrag des Berufungswerbers auf Aufhebung eines auf 10 Jahre befristeten Rückkehrverbotes abgewiesen wurde, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 11. Dezember 2006,
AZ: 1007137/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) ein auf 10 Jahre befristetes Rückkehrverbot erlassen.
1.2. Mit Bescheid vom 25. Oktober 2010 wies die belangte Behörde einen Antrag des Bw auf Aufhebung dieses Rückkehrverbotes vom 27. Juli 2010 gemäß § 65 Abs. 1 FPG in der damals geltenden Fassung ab.
Begründend führt die belangte Behörde u. a. aus, dass im konkreten Fall auch jetzt die nachteiligen Folgen einer Aufhebung des Rückkehrverbotes um vieles schwerer wögen, als die Auswirkungen desselben auf die Lebenssituation des Bw. Das Rückkehrverbot sei seinerzeit erlassen worden, weil der Bw bis zu diesem Zeitpunkt dreimal wegen Vergehen bzw. Verbrechen gegen § 127 StGB (einfach) sowie § 27 SMG (zweifach) strafgerichtlich verurteilt worden sei:
Im Instanzenzug sei das in Rede stehende Rückkehrverbot schließlich mit Bescheid der SID vom 12. Oktober 2007 vollinhaltlich bestätigt und eine dagegen erhobene Beschwerde vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom
20. Dezember 2007 als unbegründet abgewiesen worden.
Aufgrund der für den Bw auch jetzt zu erstellenden negativen Zukunftsprognose, sei nach Ansicht der belangten Behörde die Aufrechterhaltung des Rückkehrverbotes dringend geboten, weil das maßgebliche öffentliche Interesse (an der Verhinderung von strafbaren Handlungen vor allem im sensiblen Bereich des SMG) in diesen Fällen unverhältnismäßig schwerer wiege, als die privaten und familiären Interessen.
Bemerkt werde auch, dass bei Erlassung des Aufenthaltsverbots die gesamte private und familiäre Situation des Bw bereits berücksichtigt worden sei. An dieser Situation habe sich nichts geändert. Es sei damals schon berücksichtigt worden, dass der Bw mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet, am Arbeitsmarkt und auch gesellschaftlich integriert sei und über gute Deutschkenntnisse verfüge.
1.3. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw durch seine rechtsfreundliche Vertretung rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 10. November 2010.
Darin führt der Bw ua. aus, dass – entgegen der Ansicht der belangten Behörde – seit der letzten Antragstellung mittlerweile 4 Jahre vergangen seien, in welchen er sich weiter wohl verhalten habe. Im Fall des Bw sei von einer durchaus positiven Zukunfts- und Sozialprognose auszugehen. Er habe sich seit den Straftaten wohl verhalten und ein ordnungsgemäßes Verhalten an den Tag gelegt, welches sich auch in seinen guten Deutschkenntnissen manifestiere. Es werde auch auf den Umstand verwiesen, dass der Bw mit einer Österreicherin in aufrechter Ehe verheiratet und überdies sozial integriert sei.
Die belangte Behörde habe verabsäumt, die aktuellen Lebensumstände des Bw zu ermitteln oder seine Gattin einzuvernehmen. Weiters hätte die belangte Behörde ein kriminalpsychologisches Sachverständigengutachten zum Beweis der positiven Zukunftsprognose einholen müssen, zumal diese offenkundig am Umstand zweifle, dass sich nunmehr eine Änderung ergeben habe.
Betreffend den Bw sei daher von keiner wie auch immer gearteten Gefährdung im Sinne der fremdenpolizeilichen Bestimmungen mehr auszugehen.
Bei Einholung der ausdrücklich beantragten Beweise hätte die Behörde feststellen müssen, dass es der Aufrechterhaltung des Rückkehrverbotes nicht weiter bedürfe. Zudem würde für den Fall der Aufrechterhaltung erheblich in das Privat- und Familienleben der Betroffenen eingegriffen werden. Das Rückkehrverbot sei nicht mehr zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen dringend geboten.
Abschließend stellt der Bw die Anträge:
1. auf Stattgabe der Berufung und Aufhebung des in Rede stehenden Rückkehrverbotes;
in eventu
2. auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Zurückverweisung an die belangte Behörde;
3. auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der ggst. Berufung sowie
4. auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.
2.1. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vor.
Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung in Verbindung mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion – nach In-Krafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 – dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt wurde.
2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.
Aus dem Akt der belangten Behörde ergibt sich ua., dass der Bw am 12. Oktober 2010 im Rahmen einer Niederschrift vor dem Stadtpolizeikommando Linz (Kriminalreferat - Suchtmittel) mit der Tatsache konfrontiert wurde, dass der Drogenschnelltest ein positives Ergebnis im Hinblick auf Morphine, Benzodiazepine, THC und Kokain ergeben habe. Das diesbezügliche gerichtliche Verfahren, das unter der GZ.: 449-044-BAZ-1243-2010 geführt wird, ist derzeit noch offen. Dabei wird er von seiner "Ex-Freundin" beschuldigt, ihr ebenfalls Drogen verabreicht zu haben. Die Vizeversa-Beschuldigung des Bw gegen die Ex-Freundin wurde durch die Einstellung des Verfahrens gegen sie gerichtlich nicht weiterverfolgt.
Eine Erhebung beim Stadtkommando Linz am 17. August 2011 ergab, dass der Bw derzeit beim Landesgericht Wels wegen des Verdachtes des Suchtmittelhandels in Untersuchungshaft angehalten wird.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung bzw. der Einholung des beantragten kriminalpsychologischen Gutachtens konnte abgesehen werden, weil diese nicht erforderlich waren, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.2. sowie 2.2. dieses Erkenntnisses dargestellten unbestreitbaren Sachverhalt aus.
2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1.1. Gemäß § 65b des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idgF. BGBl. I Nr. 38/2011 unterliegen Familienangehörige (§ 2 Abs. 4 Z. 12) der Visumpflicht. Für sie gelten die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach den
§§ 41a, 65a Abs. 2, 66, 67 und 70 Abs. 3.
Gemäß § 2 Abs. 4 Z. 12 FPG ist Familienangehöriger: wer Drittstaatsangehöriger und Ehegatte oder minderjähriges lediges Kind, einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind ist (Kernfamilie); dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, die Drittstaatsangehörige sind.
3.1.2. Im vorliegenden Fall ist § 65b FPG einschlägig, da der Bw Ehegatte einer österreichischen Staatsangehörigen ist. Grundsätzlich ist die Verhängung von Aufenthaltsverboten für EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige in § 67 FPG geregelt, der durch § 65b FPG als anwendbar erklärt wird. Der die Anträge auf Aufhebung von Aufenthaltsverboten normierende § 69 Abs. 2 FPG wäre nach dem reinen Wortlaut der Verweisungen des § 65b FPG nicht heranzuziehen. Aus Rechtsschutzüberlegungen heraus ist
§ 65b FPG wohl so zu verstehen, dass der an ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG knüpfende § 69 Abs. 2 FPG auch bei Familienangehörigen Anwendung finden muss.
Nun ist aber weder in § 67 FPG noch in § 69 FPG von Rückkehrverboten die Rede, weshalb auf den ersten Blick lediglich auf den für Asylwerber bzw. Rückkehrverbote einschlägigen § 60 Abs. 5 FPG zurückgegriffen werden müsste.
3.1.3. Gemäß § 60 Abs. 5 FPG ist ein Rückkehrverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind.
Diese Bestimmung korrespondiert inhaltlich wortgleich mit der des § 69 Abs. 2 FPG, weshalb deren Anwendung einem Antragsteller keinerlei Rechtsnachteil bringen würde.
In Hinblick auf die bisherige Judikatur des VwGH zu Rückkehrverboten betreffend EWR-Bürger, Schweizer Bürger, Begünstigte Drittstaatsangehörige und Familienangehörige ist jedoch als zugrunde liegender Maßstab für das Rückkehrverbot die Bestimmung für das Aufenthaltsverbot (§ 67 FPG idgF., § 86 FPG vorige Fassung) heranzuziehen.
3.2.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dem inhaltlich mit dem aktuellen § 60 Abs. 5 FPG vergleichbaren § 65 Abs. 1 FPG in der vorhergehenden Fassung kann ein Antrag auf Aufhebung eines Rückkehrverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit Erlassung des Rückkehrverbotes die dafür maßgeblichen Umstände zugunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung der Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist.
Bei dieser Beurteilung ist maßgeblich, ob eine Gefährlichkeitsprognose weiterhin zu treffen ist, sodass die Aufrechterhaltung des Rückkehrverbotes erforderlich ist, um eine vom Fremden ausgehende erhebliche Gefahr im Bundesgebiet abzuwenden, und ob die Aufrechterhaltung dieser Maßnahme im Grunde des nunmehrigen § 61 FPG (Schutz des Privat- und Familienlebens) zulässig ist.
Der Oö. Verwaltungssenat hat sich somit mit der Frage auseinanderzusetzen, ob im konkreten Fall ein relevanter Eingriff im Sinne des § 61 FPG vorliegt und – gegebenenfalls – ob die Aufrechterhaltung des Rückkehrverbotes dringend geboten ist. Bejahendenfalls ist ferner zu erörtern, ob sich seit der Erlassung des Rückkehrverbotes die Umstände, die zur Beurteilung der öffentlichen Interessen einerseits und der privaten und familiären Interessen andererseits maßgebend sind, zugunsten des Fremden geändert haben. Diese Interessen sind daran anschließend gegeneinander abzuwiegen.
3.2.3. Es ist jedoch eindeutig darauf hinzuweisen, dass ein Antrag auf Aufhebung eines Rückkehrverbotes gemäß § 60 Abs. 5 FPG korrespondierend auch zu § 69 Abs. 2 FPG keinesfalls dazu geeignet sein kann, Umstände und Tatsachen die bei der Erlassung des ursprünglichen Rückkehrverbotes bereits gewürdigt wurden und durch die Rechtskraft der Entscheidung gedeckt sind, neu oder anders zu beurteilen, da dies in Hinblick auf § 68 Abs. 1 AVG unzulässig wäre. Umstände, die bei Beurteilung im Rahmen der Verhängung der Maßnahme unverändert bestanden, unterliegen daher nicht den Überprüfungsmöglichkeiten im Rahmen des ggst. Verfahrens.
In diesem Sinn war somit die Feststellung, dass der Bw in Österreich langjährig aufhältig war, verschiedene Elemente der beruflichen oder sozialen Integration vorweisen kann und sich in aufrechter Ehe mit einer österreichischen Staatsangehörigen befindet, schon im ursprünglichen Verfahren bekannt und erlaubt daher dem Grunde nach keine neuerliche Abwägung im Sinne des § 61 FPG.
3.3.1. Im vorliegenden Fall ist zunächst festzuhalten, dass der Bw – wie anhand seiner kriminellen Aktivitäten im Bundesgebiet vor seiner Inhaftierung eindrucksvoll verdeutlicht wird – ein besonders hohes und offensichtlich auch gefestigtes kriminelles Potential aufweist. Der Bogen spannt sich von einem gewerbsmäßigen Eigentumsdelikt bis zu zwei Verurteilungen wegen teils massiven Verstößen gegen das Suchtmittelgesetz.
Dies setzt ein durchaus gefestigtes kriminelles Potential voraus, das fraglos geeignet ist ein Grundinteresse der Gesellschaft (hier an der Verhinderung strafbarer Handlungen, am Schutz des Eigentumsrechts sowie am Schutz der Unversehrtheit von Personen sowie deren Gesundheit im Bezug auf Drogenkonsum) massiv, akut und nachhaltig zu gefährden.
Weiters kann durch den längeren Zeitraum der Begehung der verschiedenen Delikte nicht davon ausgegangen werden, dass die kriminelle Motivation bloß punktuell und kurzfristig bestand, sondern von ihm bewusst in Kauf genommen wurde.
Bei einer derartigen Konstellation ist keinesfalls (auch nicht nach der Verbüßung der Strafhaft) per se davon auszugehen, dass das bei ihm festgestellte massive kriminelle Potential nicht mehr gegeben sei.
3.3.2. Der Bw bringt nun vor, dass er seine Verhaltensweise und Disposition seit dem Jahr 2006 grundlegend geändert habe und möchte dies auch durch ein entsprechendes kriminalpsychologisches Sachverständigengutachten untermauert wissen. Dezidiert führt er aus, seit seiner letzten Verurteilung im Jahr 2006 mit dem Suchtgift-Milieu gebrochen zu haben, woraus in seinem Fall eine positive Zukunftsprognose resultiere.
3.3.3. Nun ist aber – ohne auf diese Beteuerungen des Bw zunächst einzugehen - darauf hinzuweisen, dass gegen den Bw nicht etwa ein unbefristetes, sondern lediglich ein auf 10 Jahre befristetes Rückkehrverbot verhängt wurde. Die Behörden und nicht zuletzt der Verwaltungsgerichtshof gingen also davon aus, dass – nach verstreichen eines gewissen Zeitraums – dem Bw der Wiedereintritt in das Bundesgebiet gewährt werden solle. Diese Frist spiegelt also den erforderlichen Beobachtungszeitraum wider, um – im Hinblick auf das hier massive öffentliche Interesse – Vorsorge zu treffen, dass die gezeigten kriminellen Aktivitäten dauerhaft abgewendet werden können. Auch unter Berücksichtigung dessen, dass die, das Rückkehrverbot bestätigende, Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes aus dem Jahr 2007 stammt und die Maßnahme gegen den Bw noch nicht wirksam wurde, was die 10-jährige Dauer de facto noch extendieren würde, ist jedenfalls festzuhalten, dass seit der obgenannten Entscheidung erst gut 3,5 Jahre vergangen sind. Ein derartiger relativ kurzer Zeitraum – vor allem unter der Bedachtnahme darauf, dass zwischen den beiden Verurteilungen im Suchtgiftbereich 4 Jahre vergangen waren – wäre nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht ausreichend, um von der ursprünglichen Prognose abzugehen.
3.3.4. Die Darstellungen und Beteuerungen des Bw, nunmehr völlig geläutert zu sein, erscheinen unter Bedachtnahme auf die unter Punkt 2.2. dieses Erkenntnisses geschilderten Umstände doch stark anzweifelbar.
An dieser Stelle muss ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass sowohl im Fall der nunmehr über den Bw wegen des Verdachts des Suchtmittelhandels, verhängten Untersuchungshaft, als auch in dem seit dem Jahr 2010 laufenden gerichtlichen Verfahren, bis zu einer allfälligen Verurteilung des Bw, die Unschuldsvermutung gilt.
Es ist aber – unabhängig davon – ebenfalls dezidiert festzuhalten, dass ein beim Bw im Oktober 2010 durchgeführter Drogenschnelltest ein positives Ergebnis im Hinblick auf Morphine, Benzodiazepine, THC und Kokain ergab. Gegen seine, von ihm diesbezüglich beschuldigte, Ex-Freundin wurde ein gerichtliches Verfahren bereits eingestellt.
Alleine in der Tatsache, dass der Bw auf verschiedene Drogen positiv war, zeigt, unabhängig von einer allfälligen Verurteilung, dass er offensichtlich das Suchtgiftmilieu – entgegen seiner Darstellungen - doch nicht vollständig hinter sich gelassen hat. Unter diesem Aspekt gewinnt die aktuelle Untersuchungshaft ebenfalls an Bedeutung.
In diesem Sinn ist also abschließend festzustellen, dass die ursprüngliche Prognoseentscheidung, wonach im Fall des Bw ein besonders hohes, gegenwärtiges und nachhaltiges Gefährdungspotential vorliegt, weiterhin aufrecht erhalten werden muss. Eine positive Zukunftsprognose kann keinesfalls erstellt werden. Vom Bw geht weiterhin eine akute, massive nachhaltige und erhebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Schutzgüter aus.
Aus diesem Grund erübrigt sich auch die vom Bw geforderte Beweisaufnahme, die keinesfalls geeignet sein könnte, die obigen Fakten zu widerlegen.
3.3.5. Wenn der Bw nun anführt, dass sich die Umstände aufgrund seines Familienlebens dahingehend geändert hätten, dass er verheiratet und bestens integriert sei, so ist zu bemerken, dass die privaten und familiären Verhältnisse des Bw schon bei der Erlassung des Aufenthaltsverbotes unverändert bekannt waren und dergestalt nicht die öffentlichen Interessen zu überwiegen geeignet erkannt wurden. Allfällige Änderungen in diesem Bereich – mit Ausnahme der Tatsache, dass der Bw bei seiner Vernehmung am 12. Oktober 2010 angab eine Ex-Freundin – gehabt zu haben, sind weder von ihm vorgebracht worden noch aus der Aktenlage ersichtlich. Gleiches gilt für den Grad seiner Integration oder seine unbestrittenen Deutschkenntnisse.
Weitere Umstände die als Neuerungsgründe im Sinne des § 60 Abs. 5 FPG iVm.
§ 61 FPG zu berücksichtigen wären, sind nicht bekannt, ergeben sich auch nicht aus der Aktenlage und wurden vom Bw nicht vorgebracht.
3.4. Es war daher die in Rede stehende Berufung als unbegründet abzuweisen, der erstinstanzliche Bescheid zu bestätigen und spruchgemäß zu entscheiden.
3.5. Nachdem der Bw glaubhaft machte, dass er der deutschen Sprache mächtig ist, konnte im Hinblick auf den hier anwendbaren § 59 Abs. 1 FPG von einer Übersetzung des Spruchs bzw. der Rechtsmittelbelehrung abgesehen werden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.
Bernhard Pree
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