Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-720210/9/Gf/Mu/Rt

Linz, 04.08.2011

 

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung der x gegen den eine Ausweisung verfügenden Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 15. Mai 2008, Zl. 1007003/FRB, zu Recht:

 

          Aus Anlass der Berufung wird der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit dem Polizeidirektor von Linz zur Erlassung eines neuen Bescheides zurückverwiesen.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 2 AVG.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Die am  14. Jänner 1946 geborene Beschwerdeführerin, eine ungarische Staatsangehörige, hat am 16. März 2001 einen österreichischen Staatsbürger rumänischer Herkunft geheiratet ist seit dem 21. März 2001 im Bundesgebiet polizeilich gemeldet. In der Folge stellte sie am 4. Februar 2002 einen Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zum Aufenthaltszweck "Familiengemeinschaft"; diese wurde ihr – auf Grund zweier nachfolgender Verlängerungsanträge – insgesamt bis zum 2. März 2005 erteilt.

 

Am 23. August 2004 wurde zunächst beim Sozialamt bekannt, dass ihr Gatte bereits im Jänner 2004 nach Rumänien zurückgereist ist, weshalb – nachdem er seinen Wohnsitz im Bundesgebiet abgemeldet hatte – die Pensionsversicherungsanstalt (im Folgenden: PVA) die Ausgleichszahlungen eingestellt und ihn von der Krankenversicherung abgemeldet hat. Dem entsprechend ist die belangte Behörde davon ausgegangen, dass auch die Beschwerdeführerin seit diesem Zeitpunkt über keine finanziellen Mittel mehr verfügte, zumal auch ihre Berufung gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 4. Mai 2005, Zl. 301-12-2/1, mit dem ihrem Antrag vom 25. November 2004 auf Gewährung von sozialer Hilfe nicht stattgegeben wurde, mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 5. Oktober 2006, Zl. SO-130341/14-2006-Wm, abgewiesen wurde.

 

Darüber hinaus hat sich in der Folge ergeben, dass sie seit dem 26. Jänner 2007 von ihrem Ehemann geschieden ist und ihr Ex-Gatte im Zuge des Scheidungsverfahrens zu einer Unterhaltszahlung in Höhe von 403,00 Euro verpflichtet wurde. Weiters wurde der Antrag der Rechtsmittelwerberin auf Gewährung einer Alterspension mit Bescheid der PVA Linz vom 6. März 2007 abgelehnt, weil sie für die Berechnung der Pension in Österreich nur zwei Versicherungsmonate erworben habe; von den ungarischen Behörden erhielt sie überdies ebenfalls einen negativen Pensionsbescheid.

 

Schließlich hat sie am 13. August 2007 einen Sozialhilfeantrag gestellt, wodurch es die belangte Behörde als erwiesen ansah, dass sie nicht über ausreichende finanzielle Mittel zu Bestreitung ihres Lebensunterhalts in Österreich verfügt.

 

1.2. Mit den nunmehr angefochtenen Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 15. Mai 2008, Zl. 1007003/FRB, wurde daher die Ausweisung der Beschwerdeführerin verfügt.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass sie sich zwar bereits seit 6½ Jahren im Bundesgebiet aufhalte, davon jedoch nicht fünf Jahre rechtmäßig niedergelassen gewesen sei. Darüber hinaus sei sie mittlerweile von ihrem Ehegatten geschieden, sodass sie über keine familiären Bindungen im Bundesgebiet und über keine ausreichende finanzielle Mittel zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts verfüge, sondern vielmehr auf die Gewährung von Sozialhilfe angewiesen sei. Nachdem sie auch der deutschen Sprache noch immer nicht mächtig sei und zudem auch ihre beiden Söhne in Ungarn leben, sei die Bindung zu ihrem Heimatland als noch immer relativ stark anzusehen. Wenn alle diese Umstände schon im Zuge ihres zuletzt gestellten Verlängerungsantrages bekannt gewesen wären, dann wäre ihr die Niederlassungsbewilligung ohnehin nicht erteilt bzw. nicht mehr verlängert worden. Denn insgesamt ergebe sich, dass sie sich nur von der ersten Erteilung der Niederlassungsbewilligung (26. März 2002) bis – im günstigsten Fall – zur rechtskräftigen Scheidung (26. Jänner 2007) rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe, dieser Zeitraum jedoch keine Spanne von insgesamt fünf Jahren erfasse.

 

1.3. Gegen diesen ihr am 19. Mai 2008 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 29. Mai 2008 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

 

Darin bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die ihr zuletzt erteilte Niederlassungsbewilligung nicht zu Unrecht ergangen sei, weil allein die Tatsache, dass sie mit ihrem Ehegatten – zudem nur für einen relativ kurzen Zeitraum – in keinem gemeinsamen Haushalt gehabt habe, nicht dafür ausreiche, die Familienangehörigeneigenschaft wieder zu verlieren. Da zu diesem Zeitpunkt ihre Ehe jedenfalls noch aufrecht gewesen sei, sei sie somit auch zum Aufenthalt in Österreich berechtigt gewesen. Außerdem sei sie erst seit März 2007 geschieden und daher fünf Jahre rechtmäßig aufhältig gewesen. Davon abgesehen habe sie nach der Scheidung von ihrem Mann regelmäßige Unterhaltszahlungen erhalten und zudem sei sie auch selbst sozialversichert gewesen, weshalb sie die Voraussetzungen zum Weiterverbleib im Bundesgebiet erfülle. Dazu komme noch, dass auch im Hinblick auf Artikel 14 Abs. 3 der Unionsbürgerrichtlinie gegen sie keine Ausweisung verfügt werden dürfe, weil danach eine Ausweisung nur dann gerechtfertigt sei, wenn durch den weiteren Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit schwerwiegend beeinträchtigt würde, was jedoch nicht zutreffe, wenn lediglich Sozialhilfeleistungen in Anspruch genommen werden. Schließlich habe die belangte Behörde auch ihren Gesundheitszustand, ihre familiären und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie ihre soziale und kulturelle Integration nicht ausreichend berücksichtigt, ganz abgesehen davon, dass sie beabsichtige, ihren geschiedenen Ehemann in Kürze wieder zu heiraten, weshalb dann die Voraussetzungen für eine Ausweisung jedenfalls nicht mehr vorliegen würden.

 

Aus diesen Gründen wird daher – erschließbar – beantragt, den angefochtenen Ausweisungsbescheid aufzuheben.

 

1.4. Mit h. Erkenntnis vom 1. Juli 2008, Zl. VwSen-720210/Gf/Mu/Se, hat der Oö. Verwaltungssenat dieser Berufung stattgegeben und den angefochtenen Bescheid aufgehoben.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass nach Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 (im Folgenden: Unionsbürger-RL) jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen in einem Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, das Recht habe, sich dort auf Dauer aufzuhalten; dieses Recht sei nicht an die Voraussetzungen des Kapitels III der Unionsbürger-RL (Recht auf Aufenthalt bis zu drei bzw. für mehr als drei Monate; Aufenthaltskarte; Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts für Familienangehörige bei Tod, Wegzug oder Ehescheidung) geknüpft. Nach Art. 16 Abs. 2 der Unionsbürger-RL gelte dies auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen mit dem Unionsbürger im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten haben, wobei die Kontinuität des Aufenthalts gemäß Art. 16 Abs. 3 der Unionsbürger-RL weder durch vorübergehende Abwesenheiten von bis zu insgesamt sechs Monaten im Jahr noch durch längere Abwesenheiten wegen der Erfüllung militärischer Pflichten noch durch eine einzige Abwesenheit von höchsten zwölf aufeinander folgenden Monaten aus wichtigen Gründen wie Schwangerschaft und Niederkunft, schwere Krankheit, Studium oder Berufsausbildung oder berufliche Entsendung in einen anderen Mitgliedstaat oder einen Drittstaat berührt werde. Im Kontext besehen ergebe sich daher aus dem im Lichte des Art. 16 Abs. 1 und 2 der Unionsbürger-RL besehenen § 86 Abs. 2 FPG insgesamt, dass ein Familienangehöriger, der selbst Unionsbürger ist und sich – wenn auch (teilweise) unrechtmäßig – ununterbrochen (i.S.d. Art. 16 Abs. 3 der Unionsbürger-RL) fünf Jahre lang in Österreich aufgehalten hat, das Recht habe, sich hier auf Dauer aufzuhalten. Daher sei im gegenständlichen Fall, wo die Beschwerdeführerin aus Ungarn stammt und damit eine Unionsbürgerin ist, lediglich zu prüfen, ob sich diese de facto schon seit fünf Jahren ununterbrochen in Österreich aufhält. Diesbezüglich ergebe sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt, dass sie – allseits unbestritten – am 16. März 2001 einen österreichischen Staatsbürger (von rumänischer Herkunft) in Linz geheiratet und in der Folge das Bundesgebiet nicht mehr (bzw. offenkundig nicht in einer der Intention des Art. 16 Abs. 3 der Unionsbürger-RL widersprechenden Weise) verlassen hat. Damit erfülle sie die von Art. 16 Abs. 1 der Unionsbürger-RL geforderten Voraussetzungen für einen dauerhaften Aufenthalt im Bundesgebiet, sodass die Anordnung einer Ausweisung gegen sie schon aus diesem Grunde unzulässig gewesen sei.

 

1.5. Dagegen hat die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich eine Amtsbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

 

Mit Erkenntnis vom 5. Juli 2011, Zl. 2008/21/0522, hat der VwGH dieser Beschwerde stattgegeben und das h. Erkenntnis vom 1. Juli 2008, Zl. VwSen-720210/Gf/Mu/Se, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass nach Art. 16 Abs. 1 der Unionsbürger-RL nicht bloß fünfjähriger Aufenthalt in Österreich vorliegen, sondern dass dieser– und zwar im Lichte des Urteils des EuGH vom 7. Oktober 2010, C-162/09, entweder als Unionsbürger oder als Familienangehöriger eines solchen – auch rechtmäßig sein müsse, um ein Daueraufenthaltsrecht erwerben zu können.

 

1.6. An diese Rechtsauffassung ist der Oö. Verwaltungssenat nach § 63 Abs. 1 VwGG grundsätzlich gebunden; allerdings sind nunmehr auch zwischenzeitlich ergangene Rechtsänderungen zu beachten, weil im Zuge der Erlassung des Ersatzbescheides jeweils die aktuell maßgebliche Rechtslage anzuwenden ist.

 

2.1. Nach der Verfassungsbestimmung des § 9 Abs. 1 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl. Nr. I 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 38/2011 (im Folgenden: FPG), erkennen die Unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern über Berufungen gegen Entscheidungen, die sich auf EWR-Bürger beziehen und auf Grund des FPG ergangen sind; derartige Berufungsentscheidungen sind gemäß § 67a Abs. 1 AVG durch ein Einzelmitglied zu treffen.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bundespolizeidirektion Linz zu Zl. 1-1007003/FRB; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

 

3.1. Gemäß § 66 Abs. 1 FPG können u.a. EWR-Bürger dann ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, BGBl.Nr. I 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 38/2011 (im Folgenden: NAG) das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, dass sie bereits das Daueraufenthaltsrecht i.S.d. § 53a NAG – mit dem mittlerweile Art. 16 der Unionsbürger-RL innerstaatlich umgesetzt wurde – erworben haben und ihr Aufenthalt keine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

 

Nach § 51 Abs. 1 Z. 2 NAG sind EWR-Bürger u.a. dann für mehr als 3 Monate zum Aufenthalt in Österreich berechtigt, wenn sie für sich über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, sodass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 NAG sind u.a. EWR-Bürger, denen als Ehegatte die Eigenschaft als Angehöriger eines unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgers zukommt, für mehr als 3 Monate zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt, wobei nach § 52 Abs. 2 NAG u.a. eine Scheidung deren Aufenthaltsrecht solange nicht berührt, als sich auch der Ehegatte, von dem dieses abgeleitet ist, im Bundesgebiet aufhält.

 

Gemäß § 53a Abs. 1 NAG erwerben EWR-Bürger, denen ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht nach § 51 NAG oder nach § 52 NAG zukommt, unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen nach diesen Bestimmungen nach einem rechtmäßigen und ununterbrochenen Aufenthalt von 5 Jahren das Recht auf Daueraufenthalt.

 

3.2. Im gegenständlichen Fall ist zunächst allseits unbestritten, dass sich die Beschwerdeführerin im Lichte des EuGH-Urteils vom 7. Oktober 2010, C-162/09, zunächst von März 2001 bis Jänner 2004 als Familienangehörige eines österreichischen Staatsbürgers und in der Folge von Jänner 2004 bis März 2005 als Unionsbürgerin und damit insgesamt 4 Jahre rechtmäßig in Österreich aufgehalten hat. In der Folge wurde jedoch ihre Niederlassungsbewilligung aus Gründen, die im gegenständlichen Verfahren nicht zu prüfen sind, nicht mehr verlängert. Unabhängig davon, ob diese – wie die belangte Behörde meint – zuletzt ohnehin schon nicht mehr erteilt hätte werden dürfen, hat sie sich somit im Ergebnis zwar länger als fünf Jahre, davon jedoch offensichtlich nur vier Jahre auch rechtmäßig in Österreich aufgehalten. Weil ihr Ex-Gatte bereits im Jänner 2004 das Bundesgebiet verlassen hat, kommt zudem auch die Begünstigung des § 52 Abs. 2 NAG nicht zum Tragen, sodass die Rechtsmittelwerberin i.S.d. zuvor zitierten Entscheidung des VwGH vom 5. Juli 2011, Zl. 2008/21/0522, ein ihre Ausweisung gemäß § 66 Abs. 1 FPG hinderndes Daueraufenthaltsrecht nach § 53a NAG bzw. ein Aufenthaltsrecht nach § 52 Abs. 1 Z. 1 FPG nicht erworben hat.

 

3.3. Dass die Beschwerdeführerin über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz und über ausreichende Existenzmittel verfügen würde, wurde von ihr nicht nachgewiesen, obwohl sie hierfür gemäß § 51 Abs. 3 NAG die Beweislast trägt, im Gegenteil: sowohl ihr Antrag auf Sozialhilfe als auch ihre Anträge auf Gewährung einer Alterpension wurden abgewiesen und auch ihr geschiedener Ehemann ist lediglich zu einer monatlichen Unterhaltszahlung von 403 Euro verpflichtet.

 

Damit kommt ihr aber auch kein Aufenthaltsrecht gemäß § 51 Abs. 1 Z. 2 NAG zu.  

 

3.4. Weil auf Grund des hier konkret vorliegenden Sachverhalts auch andere Tatbestände, die der Rechtsmittelwerberin nach den §§ 51 bis 54 NAG ein Aufenthaltsrecht gewähren würden, nicht in Betracht kommen und somit insgesamt besehen ein Aufenthaltsrecht nach § 55 Abs. 3 NAG nicht besteht, erfolgte daher die mit dem angefochtenen Bescheid verfügte Ausweisung grundsätzlich zu Recht.

 

3.5. Zu beachten ist allerdings, dass § 66 Abs. 1 FPG eine Ermessensentscheidung statuiert. Im Zusammenhang damit, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate nach den Art. 129 ff B-VG als ein Organ der bloßen Rechtmäßigkeitskontrolle eingerichtet sind, folgt daraus, dass dieses Ermessen primär von jenen Behörden auszuüben ist, die die Verwaltung (nicht bloß zu kontrollieren, sondern) zu führen haben, hier also von der belangten Behörde.

 

Dazu kommt, dass seit der Erlassung des angefochtenen Bescheides mittlerweile mehr als 3 Jahre verstrichen sind, sodass nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich nicht bloß dessen rechtliche Grundlage, sondern auch der diesem zu Grunde liegende Sachverhalt zwischenzeitlich in einem entscheidungswesentlichen Punkt geändert hat – z.B. insbesondere dahin, dass die belangte Behörde selbst davon ausgegangen ist, dass der Ex-Gatte der Beschwerdeführerin im September 2005 wieder nach Österreich zurückgekommen ist, sodass sie in Verbindung mit ihrem Berufungsvorbringen, diesen neuerlich ehelichen zu wollen, nunmehr gegenwärtig doch über ein Daueraufenthaltsrecht nach § 53a NAG verfügt; oder dahin, dass ihr mittlerweile ein anderer Aufenthaltstitel erteilt worden ist; oder dass sie sich mittlerweile nicht mehr im Bundesgebiet aufhält; etc.

 

Da dem Oö. Verwaltungssenat zudem entsprechende Ermittlungsorgane fehlen, war daher der angefochtene Bescheid aus Anlass der Berufung gemäß § 66 Abs. 2 AVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neun Bescheides an die Erstbehörde zurückzuverweisen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

Dr.  G r o f

 

 

 

 

 

VwSen-720210/9/Gf/Mu/Rt vom 4. August 2011, Erkenntnis

 

FPG §66 Abs1;

AVG §66 Abs2

 

Im Zusammenhang damit, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate nach den Art 129 ff B-VG als ein Organ der bloßen Rechtmäßigkeitskontrolle eingerichtet sind, folgt daraus, dass § 66 Abs1 FPG 2005 eine Ermessensentscheidung statuiert, dass dieses Ermessen primär von jenen Behörden auszuüben ist, die die Verwaltung (nicht bloß zu kontrollieren, sondern) zu führen haben. Wenn dazu noch kommt, dass seit der Erlassung des angefochtenen Bescheides mittlerweile mehr als 3 Jahre verstrichen sind – sodass nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich nicht bloß dessen rechtliche Grundlage, sondern auch der diesem zu Grunde liegende Sachverhalt zwischenzeitlich in einem entscheidungswesentlichen Punkt geändert hat – so ist unter Berücksichtigung des Umstandes, dass dem Oö. Verwaltungssenat entsprechende Ermittlungsorgane fehlen, der angefochtene Bescheid aus Anlass der Berufung gemäß § 66 Abs2 AVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neun Bescheides an die Erstbehörde zurückzuverweisen.

 

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