VwSen-301054/4/Gf/Mu/Rt

Linz, 04.08.2011

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 11. Kammer (Vorsitzender: Dr. Weiß; Berichter: Dr. Grof; Beisitzerin: Dr. Berger) über die Berufung der x gegen das aus Anlass einer Übertretung des Glücksspielgesetzes erlassene Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 26. Mai 2011, Zl. S-41028/10-2, zu Recht:

I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 15 Stunden herabgesetzt wird; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass in dessen Spruch an die Stelle der Wendung "seit Mai 2010" nunmehr die Wortfolge "seit dem 20. Juli 2010" zu treten hat.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde nach § 64 Abs. 1 VStG ermäßigt sich auf 100 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 VStG; § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 26. Mai 2011, Zl. S-41028/10-2, wurde über die Beschwerdeführerin eine Geldstrafe in Höhe von 4.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 8 Tage; Verfahrenskostenbeitrag: 400 Euro) verhängt, weil sie seit Mai 2010 bis zum 31. August 2010 als das zur Vertretung nach außen berufene Organ einer KG sowie als Lokalbetreiberin und damit als Unternehmerin vom Inland aus verbotene Glücksspiele zugänglich gemacht und dadurch in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen habe, indem sie in ihrem Lokal vier Glücksspielautomaten, bei denen Einsätze zwischen 0,20 Euro und 5,00 Euro möglich gewesen seien, eingeschaltet gehabt und somit betriebsbereit gehalten habe. Dadurch habe sie eine Übertretung des § 52 Abs. 1 Z. 1 des Glücksspielgesetzes (BGBl.Nr. 620/1989 i.d.F. BGBl.Nr. I 126/2008 bzw. [ab dem 20. Juli 2010:] BGBl.Nr. I 73/2010, im Folgenden: GSpG), begangen, weshalb sie nach dieser Bestimmung zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die der Rechtsmittelwerberin angelastete Übertretung aufgrund entsprechender Wahrnehmungen der einschreitenden fachkundigen Sicherheitsorgane als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung sei ihre bisherige Unbescholtenheit als mildernd zu berücksichtigen gewesen, während Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen seien. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschwerdeführerin seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen (monatliches Nettoeinkommen: mindestens 1.000 Euro; kein Vermögen; keine Sorgepflichten).

1.2. Gegen dieses ihr am 3. Juni 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 10. Juni 2011 – und damit rechtzeitig – bei der belangten Behörde mündlich erhobene Berufung.

Darin brachte die Rechtsmittelwerberin zunächst vor, dass sie selbst einer Aufstellung von Glücksspielautomaten in ihrem Lokal nicht zugestimmt habe. Außerdem könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass die der Anzeige des Finanzamtes beigelegten Fotos an einem anderen Ort aufgenommen worden sind. Schließlich verdiene sie entgegen der Annahme der belangten Behörde tatsächlich bloß 700 Euro monatlich, wobei sie zudem noch für 3 minderjährige Kinder sorgepflichtig sei.

Im Zuge einer Vorsprache am 19. Juli 2011 wurde ergänzend darauf hingewiesen, dass sie selbst lediglich der Form halber als persönlich haftende Gesellschafterin fungiert habe, auf Grund ihrer massiven psychischen Probleme das Lokal jedoch de facto in vollem Umfang von ihrem Ex-Gatten geführt worden sei; dies werde nicht nur von Letzterem bestätigt, sondern sei auch in dem aus Anlass ihrer Scheidung abgeschlossenen gerichtlichen Vergleich explizit so festgehalten worden.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens bzw. (zuletzt sogar primär) eine Herabsetzung des Strafausmaßes beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BPD Linz zu Zl. S-41028/10-2; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Berufungswerberin zudem darauf ausdrücklich verzichtet hat, konnte im Übrigen gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch eine Kammer zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Mit der (zum überwiegenden Teil am 19. August 2010 in Kraft getretenen) Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.1.2. Nach § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen dem Bund vorbehalten, soweit das GSpG selbst – wie z.B. § 4 Abs. 2 GSpG – hiervon keine Ausnahme vorsieht.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht i.S.d. § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele u.a. dann nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie einerseits nicht in Form einer Ausspielung sowie andererseits bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge durchgeführt werden.

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten i.S.d. § 5 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes; dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Z. 1 i. V.m. § 5 Abs. 5 lit. a Z. 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 5 lit. b Z. 1 und 2 GSpG).

Werden hingegen im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet, so handelt es sich gemäß § 52 Abs. 2 GSpG nicht mehr um "geringe Beträge" (i.S.d. § 4 Abs. 1 GSpG), sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 StGB zurücktritt.

3.2.1. Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG in der bis einschließlich 19. Juli 2010 maßgeblichen Fassung BGBl. Nr. I 141/2008 beging derjenige eine Verwaltungsübertretung und war hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der Glücksspiele entgegen den Vorschriften des GSpG zur Teilnahme vom Inland aus veranstaltete, organisierte, anbot oder unternehmerisch zugänglich machte.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG in der ab dem 20. Juli 2010 maßgeblichen Fassung BGBl. Nr. I 54/2010 begeht nunmehr derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

3.2.2. Davon ausgehend ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zwar von einem Tatzeitraum "seit Mai 2010" bis "31.08.2010" ausgeht, objektiv besehen allerdings lediglich die im Hinblick auf den auf Grund der Novelle BGBl.Nr. I 54/2010 angelasteten Tatvorwurf erforderlichen Konkretisierungsmerkmale i.S.d. § 44a Z. 1 VStG aufweist. Dies dürfte zum einen seinen Grund darin haben, dass die belangte Behörde offenbar übersehen hat, dass die von ihr herangezogene Strafbestimmung während des Tatzeitraumes eine inhaltliche Änderung erfahren hat, die jedoch zum anderen deshalb wesentlich ist, weil "verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4" nach der nunmehrigen Fassung des § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG (BGBl.Nr. I 54/2010) gerade zufolge der mit § 2 Abs. 4 GSpG neu vorgenommenen Legaldefinition nicht ohne weiteres mit "Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes" i.S.d. zuvor maßgeblichen Fassung BGBl.Nr. I 141/2008 gleichgesetzt werden kann.

Im Hinblick auf die hier spruchmäßig vorliegende Konkretisierung, an die der Oö. Verwaltungssenat wegen zwischenzeitlich bereits eingetretener Verfolgungsverjährung gebunden ist, war daher der angelastete Tatzeitraum dahin einzuschränken, als an die Stelle der Wendung "seit Mai 2010" nunmehr die Wortfolge "seit dem 20. Juli 2010" zu treten hat.

3.3. Insoweit wird der Tatvorwurf von der Rechtsmittelwerberin nicht substantiell bestritten und der Einwand, dass sie selbst einer Aufstellung der Automaten nicht zugestimmt habe, sondern diese vielmehr ausschließlich durch ihren Ex-Gatten veranlasst worden sei, ist auch nicht geeignet, ihr Verschulden gänzlich auszuschließen. Vielmehr ist ihr in diesem Zusammenhang zumindest ein fahrlässiges Verhalten anzulasten, weil sie es als Geschäftsführerin unterlassen hat, auch tatsächlich effektive Vorkehrungen dahin zu treffen, dass eine derartige Übertretung des GSpG a priori hintangehalten wird.

Insgesamt besehen hat sie sohin tatbestandsmäßig und damit auch schuldhaft gehandelt; ihre Strafbarkeit ist daher gegeben.

3.4. Im Zuge der Strafbemessung war i.S.d. § 19 VStG zu Gunsten der Rechtsmittelwerberin nicht nur deren bisherige Unbescholtenheit, das Nichtvorliegen von Erschwerungsgründen und ihr insbesondere zufolge ihrer psychischen Situation – die auch zur Scheidung ihrer Ehe geführt hat – geringfügiges persönliches Verschulden, sondern auch ihre ungünstige Einkommenssituation, die bestehende Sorgepflicht für 3 minderjährige Kinder sowie der Umstand zu berücksichtigen, dass sich der ursprünglich angelastete Tatzeitraum nunmehr (s.o., 3.2.2.) um zwei Drittel verringert.

Unter den konkreten Umständen des hier vorliegenden Falles findet es der Oö. Verwaltungssenat daher als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 15 Stunden herabzusetzen.

3.5. Insoweit war der vorliegenden Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben; im Übrigen war diese hingegen als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen, dass in dessen Spruch an die Stelle der Wendung "seit Mai 2010" nunmehr die Wortfolge "seit dem 20. Juli 2010" zu treten hat.

4.1. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde nach § 64 Abs. 1 VStG auf 100 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag zu leisten.

4.2. Auf die Möglichkeit der Beantragung eines Zahlungsaufschubes bzw. der Bewilligung einer Teilzahlung nach § 54b Abs. 3 VStG wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß

VwSen-301054/4/Gf/Mu/Rt vom 4. August 2011, Erkenntnis

GSpG §2 Abs4;

GSpG §52 Abs1 Z1;

VStG §44a Z1

Der Begriff der "verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4" gemäß der nunmehrigen Fassung des § 52 Abs1 Z1 GSpG (BGBl I 54/2010) kann zufolge der mit § 2 Abs4 GSpG neu vorgenommenen Legaldefinition nicht ohne weiteres mit "Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes" iSd zuvor maßgeblichen Fassung BGBl I 141/2008 gleichgesetzt werden.