Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730357/2/Wg/Wu

Linz, 16.08.2011

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des x, geb. x, vertreten durch x, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 21. November 2010, AZ: 1058636/FRB, zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der bekämpfte Bescheid bestätigt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit Bescheid vom 21. November 2010, AZ: 1058636/FRB, den Antrag des Berufungswerbers (im Folgenden: Bw) vom 9. August 2010 auf Aufhebung des mit Bescheid der BPD Linz vom 1. August 2008 unter genannter Zahl gegen ihn erlassenen unbefristeten Aufenthaltsverbotes, gemäß § 65 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 abgewiesen. Der Antrag vom 9. August 2010 auf Hinausschiebung des Eintrittes der Durchsetzbarkeit des obgenannten Aufenthaltsverbotes auf drei Monate (Durchsetzungsaufschub) wurde gemäß § 67 Abs. 1 FPG 2005 als unzulässig zurückgewiesen.

 

Dagegen richtet sich die Berufung vom 6. Dezember 2010. Der Bw beantragt darin, die Berufungsbehörde möge den angefochtenen Bescheid vom 21. November 2010 dahingehend abändern, dass dem Antrag des Rechtsmittelwerbers stattgegeben werde; in eventu, den angefochtenen Bescheid vom 21. November 2010 aufheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung an die Behörde 1. Instanz verweisen. Begründend führte er aus, die Lebensumstände hätten sich seit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes wesentlich geändert. Der Bw bringe ein Einkommen von rund 1.000 Euro ins Verdienen und sei dieses zur Erhaltung der derzeitigen Lebenssituation für seine Lebensgefährtin und die beiden gemeinsamen Kleinkinder unbedingt erforderlich, da die Kindesmutter selbst lediglich 400 Euro an Einkommen verfüge und daher auf das verdiente Geld des Rechtsmittelwerbers angewiesen sei. Ohne dieses Geld und ohne Unterstützung des Rechtsmittelwerbers im Zuge der Kindererziehung drohe die gesamte Existenz einer Familie zerstört zu werden. Weiters sei von der Erstbehörde nicht berücksichtigt worden, dass er für die inkriminierte Straftat die ihm gegenüber verhängte Freiheitsstrafe zur Gänze verbüßt habe und keine vorzeitige Entlassung beantragt habe. Vollkommen unberücksichtigt von der Erstbehörde sei bei der Interessensabwägung geblieben, dass er zuverlässig und überaus sorgfältig den Auflagen des LG Linz nachkomme, einer ständigen beruflichen Beschäftigung nachgehe, einen regelmäßigen Kontakt zur Bewährungshilfe pflege und mit dieser zusammenarbeite. Er habe seinen Wohnsitz von x nach x verlegt, um keinen Kontakt mehr zu früheren Freunden zu haben. Überdies lebe er in Lebensgemeinschaft mit x und den gemeinsamen Kleinkindern, die alle seine Unterstützung, sowohl finanziell als auch in der Beziehung und Betreuung etc., benötigen. Dei Erstbehörde hätte sich durch Auskünfte beim Arbeitgeber des Bw und bei der Bewährungshilfe über das nunmehrige Verhalten des Bw einen persönlichen Eindruck verschaffen müssen, allenfalls wären der Dienstgeber und die Betreuerin der Bewährungshilfe dazu einzuvernehmen gewesen, um somit zu überprüfen, ob tatsächlich weiterhin konkrete Gefahr vom Bw ausgehe. Im Rahmen der vollständigen Ermittlung des gesamten Sachverhaltes hätte die Erstbehörde feststellen können, dass der Bw seine Straftaten zutiefst bereue, seine Lebensverhältnisse geändert habe, eine besondere Stütze für seine Familie sei, überdies ordnungsgemäß und verlässlich seine Auflagen erfülle und somit keine Gefahr mehr von ihm ausgehe, da er sich vollkommen zum Guten verändert habe und aus diesen Gründen von einer günstigen Zukunftsprognose auszugehen sei.  Der Berufung war zum Beweis dafür ein Bericht der Bewährungshelferin x sowie ein Bericht des Arbeitgebers vom 6. Dezember 2010 angeschlossen. Es wurde die Einvernahme der Betreuerin für Bewährungshilfe, x, sowie des Arbeitgebers, x, beantragt. Weiters stellte der Bw den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, da keine öffentlichen Interessen entgegenstehen würden.

 

Die BPD Linz hat der SID den Verfahrensakt zur Entscheidung vorgelegt. Nachdem mit 1. Juli 2011 wesentliche Bestandteile des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 – FrÄG 2011, BGBl. I Nr. 38/2011, in Kraft getreten sind, hat die Sicherheitsdirektion Oberösterreich dem Verwaltungssenat den Akt zuständigkeitshalber übermittelt.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und stellt folgenden Sachverhalt fest:

 

Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit Bescheid vom 1. August 2008, AZ: 1058636/FRB, gegen den Bw gemäß §§ 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z1 iVm §§ 63, 66, 86 Abs. 1 und 87 ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Die BPD ging dabei davon aus, dass der Bw Ehegatte und damit Familienangehöriger der nicht freizügigkeitsberechtigten österreichischen Staatsbürgerin x war. In der Begründung wird auf die strafrechtliche Verurteilung durch das LG Wels vom 27. Juni 2008, 12Hv67/2008m, wegen der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 2. und 3. Fall und Abs. 4 Ziffer 3 SMG, § 28a Abs. 1 5. Fall und Abs. 4 Ziffer 3 SMG, des Vergehens nach § 28 Abs. 1 SMG und des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Ziffer 1 1. und 2. Fall und Abs. 2 SMG eingegangen. Bezüglich des genauen Urteilstenors wird auf die Begründung des Bescheides verwiesen. Daraus geht weiters hervor, dass sich der Bw seit Juli 2002 in Österreich aufhielt. Der ihm zuletzt erteilte Aufenthaltstitel war bis 15. Mai 2008 gültig. Am 3. März 2008, somit rechtzeitig, stellte er einen Verlängerungsantrag. Am 23. Juni 2008 hat er mit der österreichischen Staatsangehörigen x die Ehe geschlossen, und ist er Vater zweier Kleinkinder österreichischer Staatsbürgerschaft. Die BPD Linz ging bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes von einem gravierenden Eingriff in das Privat- und Familienleben des Bw aus, kam aber zu dem Ergebnis, dass das Aufenthaltsverbot zur Erreichung der im Artikel 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist und auch im Lichte des § 66 Abs. 2 FPG zulässig ist.

 

Die Sicherheitsdirektion Oberösterreich hat mit Bescheid vom 19. September 2008, Zahl: St 206/08, der dagegen erhobenen Berufung keine Folge gegeben und den angefochtenen Bescheid bestätigt. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 18. Dezember 2008, Zahl: 2008/21/0616-3, die dagegen erhobene Bescheidbeschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

Der Bw gab am 29. Juni 2010 bei der Bundespolizeidirektion Linz zu Protokoll:

 

"Ich verbüße derzeit eine 3 jährige Haftstrafe und werde am 12.07.2010 aus der JA x entlassen.

 

Mir wird zur Kenntnis gebracht, dass gegen mich mit Bescheid der BPD Linz vom 01.08.2008 erlassenes, unbefristetes Aufenthaltsverbot besteht. Das Aufenthaltsverbot ist rechtskräftig.

 

Mir wird weiters zur Kenntnis gebracht, dass beabsichtigt ist mich nach Haftentlassung aus der JA x in Schubhaft zu nehmen und mich nach x abzuschieben.

 

Ich kann auf keinen Fall nach x. Ich habe in Österreich meine Familie (Frau und 2 Kinder), die ich auf keinen Fall alleine in Österreich lassen kann.

 

Die Ehe ist nach wie vor aufrecht. Ich bin Freigänger und arbeite von 07:00 bis 18.00 Uhr bei der Firma x als Arbeiter.

Während der Haft habe ich ständig Kontakt mit meiner Familie (Ausgang, Besuch in Haft und am Arbeitsplatz).

 

Nach meiner Haftentlassung könnte ich wieder bei meiner Familie in x wohnen.

Außerdem wurde mir von der Firma x zugesichert, dass ich nach Haftentlassung weiterhin dort arbeiten kann.

 

Außer meiner Familie habe ich in Österreich 2 Schwestern mit ihren Männern, 1 Bruder, Tanten und Onkeln.

An Barmittel verfüge ich etwa über € 2.500,00 die ich mir erarbeitet habe."

 

Die Ehe mit Frau x wurde am 7. Oktober 2009 vom BG Linz rechtskräftig geschieden.

 

Frau x machte vor dem Bezirkspolizeikommando x am 2. Juli 2010 folgende Aussage:

 

"Ich war mit x etwa 1,5 Jahre verheiratet und wurde von ihm im September 2009 geschieden. Das war ein Fehler, da ich seit Dezember 2009 wieder mit x zusammen bin.

Wir haben zusammen 2 kleine Kinder (3,5 und 2,5 Jahre).

Es besteht reger Kontakt zwischen uns und auch mit seiner Familie.

Wir sehen uns regelmäßig an den Wochenenden wenn er Freigang hat oder ich besuche ihn in der Justizanstalt x oder x. Wenn x aus der Haft entlassen wird, brauche ich ihn. Und unsere Kinder brauchen ihn auch. Er wird bei mir in der Wohnung einziehen, wenn er aus der Haft entlassen wird. Auch ein Arbeitsplatz bei der x ist sicher."

 

Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis übermittelte dem Bw mit Schreiben vom 3. August 2010 eine Information über die Verpflichtung zur Ausreise.

 

Mit Eingabe vom 9. August 2010 stellte der Bw den verfahrensgegenständlichen Antrag, das Aufenthaltsverbot aufzuheben und jedenfalls einen Aufschub der Durchsetzung zur Ordnung der persönlichen Verhältnisse/Angelegenheiten für drei Monate zu gewähren. Er führte dazu im Wesentlichen aus:

"Der Antragsteller ist x Staatsangehöriger und im Juli 2002 in das Bundesgebiet eingereist. Er lebt in Lebensgemeinschaft mit seiner geschiedenen Gattin, die österreichische Staatsbürgerin ist und mit der er zwei gemeinsame Kinder hat.

Gegenüber dem Antragsteller wurde ein unbefristetes Aufenthaltsverbot verhängt.

Nachdem er vom LG Wels wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels rechtskräftig verurteilt wurde, verbüßte er die verhängte 3-jährige Freiheitsstrafe in der JA x, aus welcher er am 12.7.2010 entlassen wurde.

Seit seiner Entlassung lebt der Antragsteller in Lebensgemeinschaft mit seiner Ex-Gattin x, und den zwei gemeinsamen Kindern, x, geb. x, und x, geb. x, die ebenfalls österreichische Staatsbürger sind, in der Wohnung x und beabsichtigt seine geschiedene Gattin wieder zu heiraten.

Da die Kindesmutter x im Gastgewerbe einer Teilzeitbeschäftigung nachgeht und für diese Zeit eine Beaufsichtigung der zwei- und dreijährigen Kinder benötigt, für die es zur Zeit weder einen Kindergartenplatz noch eine andere Einrichtung gibt, die die Kleinkinder während der Arbeitszeit der Mutter betreut, ist der Antragsteller momentan unentbehrlich und zur Zeit die einzige Stütze der Mutter, die andernfalls keiner Beschäftigung nachgehen könnte.

Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang, dass es für die Persönlichkeitsentwicklung von Kindern in Kleinkindalter besonders wichtig ist, eine Bindung zum Vater zu haben, weshalb insbesonders auch im Familienrecht vermehrt auf das Recht der Kinder zum Vater Bezug genommen wird.

Der Antragsteller selbst arbeitet seit dem 26.7.2010 in der Firma x in x als x und bringt sohin dringend benötigtes Einkommen für seine Familie ins Verdienen.

Seit seiner Verurteilung am 27.6.2008 und seit seiner Entlassung aus dem Gesperre hat sich x wohlverhalten.

Neben seiner eigenen Familie und seiner Beschäftigung befindet sich der gesamte Lebensmittelpunkt des Antragstellers in Österreich, da auch seine Geschwister, seine Schwester x und deren Familie, sein Bruder x, sowie seine zweite Schwester in Österreich leben, hier integriert sind und ausgezeichnet deutsch sprechen. Ein Bezug zu seinem Mutterstaat x besteht nicht mehr.

In Hinblick auf die von Gesetz vorgeschriebene Abwägung des Interesses des Antragstellers und der Gegenüberstellung des Interesses der Öffentlichkeit an der Ausreise des Antragstellers, aufgrund der Verurteilung nach dem SMG und der davon ausgehenden Gefahr, ist zu erwähnen, dass der Antragsteller die gesamte Freiheitsstrafe verbüßt hat, ohne eine Entlassung nach der Halbstrafe zu beantragen, um nicht ausreisen zu müssen und in der Nähe der Familie bleiben zu können. Zu berücksichtigen ist in Zusammenhang weiters, dass der gesamte Lebensmittelpunkt des Antragstellers wie erwähnt in Österreich ist, da auch seine drei Geschwister mit deren Familien in Österreich leben. Eine Gefährdung durch den Antragsteller ist nicht anzunehmen, da das gerichtliche Strafverfahren, die Verhängung und Verbüßung der Strafhaft und der damit einhergehende Freiheitsentzug dermaßen abschreckend wirksam waren, dass kein weiteres Fehlverhalten vom Antragsteller zu erwarten ist, sondern davon ausgegangen werden kann, dass sich der Antragsteller künftig wohlverhalten wird.  Überdies hat der Antragsteller diverse Auflagen von Gericht erhalten und wird unterstützt von der Bewährungshilfe. Sohin ist anzunehmen, dass sich die Umstände, die für die Verhängung des Aufenthaltsverbotes ursächlich waren, dermaßen geändert haben, sodass keine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch den Antragsteller gegeben ist und somit die Nachteile der Ausweisung für den Antragsteller und dessen Familie bei weitem schwerer wiegen würden als die Gefährdung der Öffentlichkeit durch den Verbleib des Antragstellers."

 

Die Bewährungshelferin, Frau x, führte in ihrer Stellungnahme vom 6. Dezember 2010 aus:

 

"Herr x wird aufgrund seiner bedingten Entlassung vom LG Linz zur Zahl 21 BE 38/10g seit Juli 2010 durch die Bewährungshilfe betreut.

Herr x wohnt gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin Frau x und den beiden gemeinsamen Kindern x und x in x.

Er ist seit seiner Entlassung aus der Justizanstalt x bei der Fa. x in x beschäftigt.

Herr x war bisher bei der Einhaltung der vereinbarten Gesprächstermine mit der Bewährungshilfe zuverlässig und bereit sich mit den Ursachen seiner Straftaten auseinander zu setzen. Er hat den Unrechtgehalt seiner damaligen Suchtmitteldelinquenz eingesehen und er bereut seine Straftaten zutiefst.

Er ist mit seiner Familie nach x gezogen, um den Kontakt zu früheren Freunden zu beenden. Frau x erklärte auch gegenüber der Bewährungshilfe, dass sie und Herr x beabsichtigen wieder zu heiraten.

Er hat Kontakt mit der Schuldnerberatung aufgenommen um seine finanziellen Angelegenheiten zu regeln.

Mit der bedingten Entlassung hat das Gericht gezeigt, dass eine positive Zukunftsprognose besteht und in den vergangenen Monaten hat sich Herr x um eine soziale Integration bemüht.

In Hinblick auf die familiären Bindungen und dem bisherigen positiven Betreuungsverlauf kann von Seiten der Bewährungshilfe eine Aufhebung des Aufenthaltsverbotes befürwortet werden."

 

Die x, bestätigte mit Schreiben vom 6. Dezember 2010, dass der Bw zum damaligen Zeitpunkt in ihrem Unternehmen beschäftigt war.

 

Aus dem Versicherungsdatenauszug der Gebietskrankenkassa geht hervor, dass der Bw – abgesehen von geringfügigen Unterbrechungen – von 2. Mai 2003 bis 17. Dezember 2010 durchgehend sozialversichert war. In der Zeit von 5. September 2006 bis 11. September 2007 war er bei x angemeldeter Arbeitnehmer. In der Zeit von 1. Jänner 2007 bis 31. Dezember 2007 bestand eine Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Ziffer 4 GSVG. Von 26. Juli 2010 bis 17. Dezember 2010 war er angemeldeter Arbeitnehmer bei x.

 

Aufgrund des Vorbringens in der Berufung wird festgestellt, dass der Bw zum Zeitpunkt der Einbringung der Berufung über ein Einkommen von rund 1.000 Euro verfügte und seine Lebensgefährtin x und die beiden gemeinsamen Kleinkinder finanziell unterstützte. Frau x selbst verfügte lediglich über ein Einkommen von 400 Euro.

 

Der Bw war in der Zeit von 12. Juli 2010 bis 5. Jänner 2011 an der Adresse x mit Hauptwohnsitz gemeldet. In dieser Zeit lebte der Bw an dieser Adresse mit Frau x und den gemeinsamen Kindern x und x in Lebensgemeinschaft.

 

Am 5. Jänner 2011 wurde der Bw von der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis im Luftweg abgeschoben.

 

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Berufungsvorbringen und dem vorliegenden Verwaltungsakt. Da der Sachverhalt abschließend feststeht und der Berufungswerber nach seiner Abschiebung nicht zur Einreise nach Österreich berechtigt ist, war eine mündliche Verhandlung gemäß § 9 Abs. 7 FPG nicht erforderlich.

 

 

 

Der Verwaltungssenat hat dazu erwogen:

 

Gemäß § 125 Abs. 16 FPG bleiben vor in Kraft treten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Aufenthaltsverbote gemäß § 60 oder Rückkehrverbote gemäß § 62 bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.

 

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 31. Mai 2011, GZ 2011/22/0097, ausgeführt, dass es sich bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes (unabhängig von der Benennung des innerstaatlichen Rechtsinstituts) um eine Rückkehrentscheidung im Sinn des Art. 3 Z 4 Rückführungsrichtlinie und eine Einreiseverbot im Sinn des Art. 3 Z 6 dieser Richtlinie handelt.

 

§ 9 Abs 1 Z 1 FPG und § 9 Abs 1a FPG sehen die Zuständigkeit des Verwaltungssenates als Berufungsbehörde grundsätzlich nur im Fall von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen sowie bei Berufungen gegen Rückkehrentscheidungen vor.  Aus dem erwähnten Erkenntnis des VwGH vom 31. Mai 2011, GZ 2011/22/0097 folgt aber letztlich, dass in Belangen einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme – wie z.B. Ausweisung, Aufenthaltsverbot, Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot – auf Grund der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 13 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 generell der Unabhängige Verwaltungssenat zuständige Berufungsbehörde ist.

 

Nun ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die für Einreiseverbote iSd § 54 FPG oder die für Aufenthaltsverbote iSd § 63 Abs. 1 FPG bzw. § 67 FPG geltenden Bestimmungen des am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen Fremdenrechtsänderungsgesetzes (FrÄG), BGBl I Nr. 38/2011, zur Anwendung kommen.

 

Gegen einen Drittstaatsangehörigen ist gemäß § 52 Abs. 1 FPG, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

 

Mit einer Rückkehrentscheidung wird gemäß § 53 Abs. 1 FPG ein Einreiseverbot unter Einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

 

Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs. 2 FPG, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1a, 1b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens

1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

 

Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs. 3 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

 

Die Behörde kann gemäß § 60 Abs. 1 FPG ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 1 und 2 auf Antrag des Drittstaatsangehörigen unter Berücksichtigung der für die Erlassung der seinerzeitigen Rückkehrentscheidung oder des seinerzeitigen Einreiseverbotes maßgeblichen Umstände auf die Hälfte des festgesetzten Zeitraumes herabsetzen, wenn der Drittstaatsangehörige das Gebiet der Mitgliedstaaten fristgerecht verlassen hat und seither einen Zeitraum von mehr als die Hälfte des seinerzeitigen Einreiseverbotes im Ausland verbracht hat. Die fristgerechte Ausreise hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen.

 

Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, kann gemäß § 63 Abs. 1 FPG ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

 

Die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR Bürger, Schweizer Bürger, Begünstigte Drittstaatsangehörige und Familienangehörigen von nicht unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und Österreichern gemäß §§ 65b und 67 FPG haben sich mit Inkrafttreten des FRÄG am 1. Juli 2011 nicht wesentlich geändert.

 

Familienangehörige (§ 2 Abs. 4 Z 12) unterliegen gemäß § 65b FPG der Visumpflicht. Für sie gelten die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach den §§ 41a, 65a Abs. 2, 66, 67 und 70 Abs. 3.

 

Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist gemäß § 67 Abs. 1 FPG zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

 

Ein Aufenthaltsverbot kann gemäß § 67 Abs. 2 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

 

Ein Aufenthaltsverbot kann gemäß § 67 Abs. 3 FPG unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

 

Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist gemäß § 67 Abs. 4 FPG auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.

 

§ 59 Abs. 1 gilt gemäß § 67 Abs 5 FPG sinngemäß.

 

Eine Ausweisung und ein Aufenthaltsverbot sind gemäß § 69 Abs. 2 FPG auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.  

 

§ 69 Abs. 2 FPG räumt dem Fremden somit – unabhängig von der Dauer des Aufenthaltsverbotes – ein Antragsrecht ein. § 60 Abs. 1 FPG beschränkt dieses Antragsrecht dagegen auf höchstens fünfjährige Einreiseverbote iSd § 53 Abs. 1 und Abs. 2 FPG. Einreiseverbote gemäß § 53 Abs. 3 FPG, die für die Dauer von über 5 Jahren oder unbefristet erlassen wurden, können nur amtswegig gemäß § 68 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) aufgehoben werden, ohne dass dem Fremden ein Antragsrecht zukommt.

 

Da der Bw zum Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbotes als Ehegatte Familienangehöriger der nicht freizügigkeitsberechtigten x war und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt, gelten – auch wenn er mit der Scheidung den Status als "Familienangehöriger" verloren hat - für den Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes die  §§ 65b, 67 und 69 Abs. 2 FPG in der Fassung BGBl. I Nr. 38/2011.

 

Dem Bw ist zweifelsohne ein erhebliches privates Interesse an der Wiederaufnahme der Lebensgemeinschaft mit Frau x zuzubilligen. Sein Einkommen würde für Frau x und die beiden Kleinkinder eine wesentliche Unterstützung bedeuten. Die BPD Linz ging aber zutreffend davon aus, dass diese familiäre Situation bereits bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes von der Behörde berücksichtigt wurde.

 

Negativ ins Gewicht fällt zudem, dass der Bw entgegen der bestehenden Ausreisepflicht das Bundesgebiet nicht freiwillig verlassen hat. Der Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes verschaffte ihm kein Aufenthaltsrecht. Der Ausgang des Verfahrens ist im Ausland abzuwarten. Sein Aufenthalt musste zwangsweise im Wege der Abschiebung beendet werden.

 

Zutreffend führte die BPD weiters aus, dass nach ständiger Rechtssprechung des VwGH die Zeiten eines behaupteten Wohlverhaltens in Haft außer Betracht zu bleiben haben (vergleiche VwGH vom 26. Mai 2003, 2003/18/0029).

 

Ein bloß behaupteter Gesinnungswandel, der sich noch nicht über einen relevanten Zeitraum außerhalb der Haft bewährt hat, reicht in einem Verfahren iSd § 69 Abs. 2 FPG nicht aus (vgl VwGH vom 25. September 2007, GZ 2007/18/0460). Vor diesem Hintergrund dauert das behauptete Wohlverhalten seit der bedingten Entlassung am 12. Juli 2010 noch nicht lange genug an, um davon ausgehen zu können, dass die Gründe die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt haben, weggefallen sind.

 

Die strafrechtliche Verurteilung durch das LG Wels am 27. Juni 2008 erfüllt den Tatbestand für ein Aufenthaltsverbot iSd § 67 iVm § 53 Abs. 3 Z1 FPG. Einzuräumen ist aber, dass – mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 FPG - iVm § 67 FPG nach der jetzt geltenden Rechtslage kein unbefristetes, sondern ein höchstens 10-jähriges Aufenthaltsverbot verhängt würde. Bei der Entscheidung über die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes kann die Rechtmäßigkeit des Bescheides, mit dem das Aufenthaltsverbot verhängt wurde, nicht mehr überprüft werden (vgl VwGH vom 2. September 2008, GZ 2006/18/05123). Eine Änderung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen ist jedenfalls dann relevant, wenn damit die Gründe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbot geführt haben, weggefallen sind. Eine bloße Verkürzung der Dauer des Aufenthaltsverbotes ist von § 69 Abs. 2 FPG aber nicht gedeckt (vgl VwGH vom 18. Juni 2009, GZ 2008/22/0605)

 

Die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes ist für die öffentliche Sicherheit, insbesondere die Verhinderung weiterer Straftaten nach dem Suchtmittelgesetz, sohin zur Erreichung der in Artikel 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele nach wie vor dringend geboten. Auf Grund der hohen Wiederholungsgefahr bei Suchtgiftdelikten (vgl VwGH vom 20.2.2001, GZ 2001/18/0005) ist jedenfalls ein Zeitraum von 10 Jahren erforderlich um eine Gefährdung durch den Bw ausschließen zu können.

 

Zu Spruchpunkt II des bekämpften Bescheides ist festzuhalten: Es ist gesetzlich nicht vorgesehen, dass nach rechtskräftigem Abschluss eines Aufenthaltsverbotsverfahrens ein Antrag auf Durchsetzungsaufschub gestellt werden kann. Die BPD Linz hat daher den Antrag auf Erteilung eines Durchsetzungsaufschubes zurecht als unzulässig zurückgewiesen. Abgesehen davon ist gem. § 9 Abs. 2 FPG gegen die Versagung, die Bewilligung und den Widerruf eines Durchsetzungsaufschubes eine Berufung nicht zulässig.

 

Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Zum in der Berufung gestellten Antrag auf aufschiebende Wirkung ist festzuhalten: Der Gegenstand des Berufungsverfahrens ist durch den erstinstanzlichen Bescheid beschränkt. Darin finden sich zutreffenderweise keine Ausführungen zur aufschiebenden Wirkung, da diese in einem Verfahren über einen Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nicht vorgesehen ist.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Stempelgebühren für die Beschwerde von 22,10 Euro angefallen.

 

 

 

 

 

Mag. Wolfgang Weigl

 

 

 

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