Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550585/3/Kl/Rd/Pe

Linz, 30.09.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der x Gesellschaft mbH, x, vertreten durch Rechtsanwälte x, xstraße x, x, vom 26. September 2011 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren des Sozialhilfeverbandes x betreffend das Vorhaben "Neubau Bezirksalten- und Pflegeheim x mit Tageszentrum, Gewerk Bautischlerarbeiten", zu Recht erkannt:

 

 

Dem Antrag wird stattgegeben und dem Auftraggeber Sozialhilfeverband x die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 26. November 2011, untersagt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 26. September 2011 hat die x Gesellschaft mbH (im Folgenden: Antragstellerin) Anträge auf Nichtigerklärung der Ausscheidensent­scheidung und der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich beim gegen­ständlichen Vorhaben Gewerk "Bautischlerarbeiten" um einen Bau­leistungs­­auftrag im Oberschwellenbereich handle. Die Versendung der EU-weiten Bekanntmachung erfolgte am 27.5.2011. Als einziges Zuschlagskriterium sei der Preis vorgegeben worden und sei daher das Billigstbieterprinzip anzuwenden.

Die Angebotsöffnung erfolgte am 30.6.2011 und wurden fünf Angebote samt dem zugehörigen Angebotspreis (exkl. USt) verlesen und wie folgt protokolliert:

 

x GmbH                                         363.019,14 Euro

x GmbH                                         389.756,74 Euro

x GmbH                                         317.652,45 Euro

x Gesellschaft mbH                        309.397,63 Euro

x GmbH                                         342.959,00 Euro

 

Das Angebot der Antragstellerin sei als das eindeutig wirtschaftlich günstigste hervorgegangen.

 

Am 15.9.2001 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, der x GmbH den Zuschlag mit einer Vergabesumme von 317.652,45 Euro (exkl. USt) erteilen zu wollen. Zudem wurde mitgeteilt, dass das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden worden sei. Begründend wurde hiezu ausgeführt, dass die Angebotsprüfung ergeben habe, dass sich das Unternehmen seit 5.11.2009 im Zwangsausgleich befinde. Der Zwangsausgleich sei rechtskräftig bestätigt, Ende der Zahlungsfrist 15.10.2011. Lt. § 68 (1) Abs.2 BVergG 2006 idgF hat der Auftraggeber Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, gegen die ein Zwangsausgleich eingeleitet wurde.

 

Die Antragstellerin bekundete ihr Interesse an der Auftragserteilung und führte weiters zum Schaden aus, dass ihr zwischenzeitig Kosten in Höhe von zumindest 10.000 Euro (für die Rechtsverfolgung und sonstige mit der Verfahrensteilnahme verbundene Kosten) sowie von 3.750 Euro (Pauschalgebühren) erwachsen seien. Überdies drohe der Schaden des entgangenen Gewinns und der Verlust eines Referenzprojektes.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf

-                    rechtskonforme Prüfung der Angebote;

-                    Aufklärung;

-                    Unterbleiben einer rechtswidrigen Ausscheidensentscheidung;

-                    rechtskonforme Ermittlung des Zuschlagsempfängers;

-                    Zuschlagserteilung sowie

-                    Gleichbehandlung der Bieter und Einhaltung eines fairen Wettbewerbs,

verletzt.

 

Zu den Vergabeverstößen wurde nach Zitierung des § 7 Abs.1 und 2 Oö. VergRSG  ausgeführt, dass ein wesentlicher Einfluss für den Ausgang des Ver­gabe­verfahrens auch dann gegeben sei, wenn die festgestellte Rechtswidrigkeit Auswirkungen auf den Verfahrensausgang haben könnte. Dabei genüge bereits eine potentielle Relevanz für den Verfahrensausgang. Es müsse wenigstens die Möglichkeit bestehen, dass bei rechtskonformer Vorgangsweise des Auftraggebers ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens möglich sei. Dies sei etwa dann der Fall, wenn es zu einer anderen Reihung der Bieter komme. Die Ermittlung des Billigstbieters sei nicht Gegenstand eines Nachprüfungsver­fahrens. Maßstab des behördlichen Vorgehens sei daher nicht die Gewissheit eines anderen Ausgangs des Verfahrens. Die bloße Möglichkeit eines anderweitigen Ausgangs reiche aus. Überdies sei anzumerken, dass im Hinblick auf die Wesentlichkeit von Rechtswidrigkeiten nicht zwischen Verstößen gegen inhaltliche Vorgaben und bloßen Formalvorgaben unterschieden werde.

 

Der Auftraggeber habe gleichzeitig mit der Zuschlagsentscheidung vom 15.9.2011 mitgeteilt, dass das Angebot der Antragstellerin wegen mangelnder Eignung auszuscheiden sei. Dabei sei festzuhalten, dass der Auftraggeber die Antragstellerin mit Behauptung einer mangelnden Eignung niemals konfrontiert habe, sondern letztlich mit dem bezeichneten Schreiben erstmals über die Ausscheidensabsicht informiert habe. Jeglicher gemäß §§ 126f BVergG 2006 gebotene Aufklärungsschritt sei unterblieben.

 

Die Antragstellerin verweise auf das Konkursverfahren zu AZ x am LG x, welches am 16.3.2009 bekannt gemacht worden sei. Nach Durchführung einer Zwangsausgleichstagsatzung sei die Ausgleichsquote mit Beschluss des LG Linz vom 3.8.2009 bestätigt worden. Mit Beschluss des LG x vom 14.10.2009 sei die Schlussrechnung des Masseverwalters genehmigt worden.

 

Letztlich habe der Beschluss des LG x vom 5.11.2009 wie folgt gelautet:

"Aufhebung: Der Zwangsausgleich ist rechtskräftig bestätigt. Der Konkurs ist aufgehoben. Ende der Zahlungsfrist: 15.10.2011".

 

Gemäß § 152b Bundesgesetz über das Insolvenzverfahren, RGBl. Nr. 337/1994 idF BGBl. Nr. 111/2010, ist "das Insolvenzverfahren […] mit Eintritt der Rechtskraft der Bestätigung aufgehoben. Dies ist gemeinsam mit dem Eintritt der Rechtskraft der Bestätigung in der Insolvenzdatei anzumerken". Diese Bestätigung sei am 5.11.2009 in der Insolvenzdatei angemerkt worden. Das Insolvenzverfahren sei daher aufgehoben worden. Entgegen der Sichtweise des Auftraggebers sei entgegen § 68 Abs.1 Z2 BVergG 2006 gerade von keinem eingeleiteten Insolvenzverfahren auszugehen. Es liege somit auf Seiten der Antragstellerin weder ein Ausschlussgrund vor noch sei durch deren Angebot ein Ausscheidenstatbestand verwirklicht worden.

 

Der Auftraggeber hätte der Antragstellerin im Vorfeld der Ausscheidensent­scheidung Gelegenheit zur Aufklärung einräumen müssen. Allein durch Unterbleiben eines Aufklärungsschrittes sei die Ausscheidensentscheidung vom 15.9.2001 mit einer Rechtswidrigkeit behaftet.

 

Der Vollständigkeit halber sei festzuhalten, dass die Antragstellerin seit dem Jahr 2009 ihren Ratenzahlungen vollständig nachgekommen sei. Sollte nunmehr ein Unternehmen lediglich aus dem Grund, dass es vor mehreren Jahren in einem wirtschaftlichen Engpass gewesen sei, nun keine öffentlichen Aufträge mehr erhalten, würde dies dem wirtschaftspolitischen Gedanken einer angestrebten Unternehmensfortführung mittels der Maßnahme eines Sanierungsplans zuwider laufen.

 

Es sei daher festzuhalten, dass das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin rechtwidrig erfolgt sei und daher diese Ausscheidensentscheidung und letztlich auch die Zuschlagsentscheidung zugunsten der preislich nachgereihten präsumtiven Zuschlagsempfängerin für nichtig zu erklären sei.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antrag­stellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag und bringt weiters vor, dass die Untersagung der Zuschlagserteilung zwingend erforderlich sei, weil der Auftraggeber mit der Erteilung des Zuschlags unumkehrbare Tatsachen schaffe, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des Oö. VergRSG 2006 nicht mehr beseitigt werden können.

 

Gegenständlich überwiege das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im Verfahren vom Auftraggeber zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem gegenüber allfälligen nachteiligen Folgen einer derartigen Maßnahme für den Auftraggeber.  Der Antragstellerin drohe bei Zuschlagserteilung an die Mitbieterin der Entgang des Auftrags, sohin entgangener Gewinn bzw Frustration der Kosten für die Erstellung der Angebotsunterlagen und Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung. Im Falle der Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen.

 

Es seien keine besonderen Interessen des Auftraggebers ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen würden. Besondere öffentliche Interessen, die für eine Fortführung des Vergabeverfahrens vor der rechtskräftigen Sachentscheidung durch den UVS sprechen könnten, seien nicht ersichtlich. 

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat den Sozialhilfeverband x als Auftraggeber am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Eine Stellungnahme hinsichtlich der Erlassung der einstweiligen Verfügung langte bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht ein.

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Der Sozialhilfeverband x ist ein Gemeindeverband; die Vergabe fällt daher in den Vollzugsbereich des Landes iSd Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.  

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabe­verfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessens­abwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftrag­geber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des dis­kriminier­ten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlos­sen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft den Auftraggeber im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Der Auftraggeber hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch den Auftraggeber vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensab­wägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass den Auftraggeber ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevoll­mächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

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