VwSen-222466/9/Bm/Sta

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw fristgerecht Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 8.11.2010 beschränke sich auf den Vorwurf, am 30.8.2010 Humusmaterial abgetragen zu haben. Die entsprechende Rechtfertigung des Beschuldigten vom 17.11.2010 basiere auf diesem Vorwurf und sei zu Recht geltend gemacht worden, dass die Verwaltungsübertretung weder objektiv noch subjektiv begangen worden sei, weil es sich bei der Abgrabung von Humusmaterial noch um keine Errichtungshandlung für die Herstellung einer Halle, sondern um eine bloße Veränderung der Bodenschicht handle und die Entfernung von Humusmaterial schon begrifflich nicht als Maßnahme zur Errichtung einer Halle qualifiziert werden könne. Dass nunmehr zugestellte Straferkenntnis erweitere den Vorwurf auf den Tatzeitraum vom 30.8.2010 bis 4.11.2010, gehe also über den Aufforderungsvorwurf vom 8.11.2010 zeitlich weit hinaus. Dies werde als Verfahrensmangel geltend gemacht, da der Beschuldigte keine Gelegenheit gehabt habe, sich zu diesem neuen Vorwurf zu äußern. Eine solche Einräumung des Parteiengehörs wäre aber Voraussetzung für ein Straferkenntnis gewesen.

Der Begriff der "Errichtung" im Sinne des § 81 iVm § 74 Abs.2 der GewO 1994 sei dahingehend zu verstehen, dass unter "Errichtung" die Fertigstellung gemeint sei und nicht schon der Beginn der Errichtungsmaßnahmen.

Während der Errichtungsphase, also während der Baustellenphase handle es sich bei der "Baustelle" um ein noch widmungsneutrales künftiges Gebäude, dass noch nicht für den Zweck der Betriebsanlage benützt werden könne. Der Begriff "Errichten" sei somit "final", somit auf die Fertigstellung und nicht auf eine Tätigkeit zu beziehen, weshalb auch aus diesem Grund das Straferkenntnis unberechtigt sei.

Es werden daher die Anträge gestellt,

eine mündliche Berufungsverhandlung vor dem UVS anzuberaumen und

der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird; in eventu die verhängte Strafe herabgesetzt wird.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22.6.2011, an der der Rechtsvertreter des Bw teilgenommen hat.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Die H F GmbH betreibt im Standort  B L, K, auf den Gst. Nr. und, KG. L, eine gewerbliche Betriebsanlage, für die zahlreiche Betriebsanlagengenehmigungsbescheide vorliegen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 5.11.2010, UR30-64-2010, wurde der H F GmbH die gewerbebehördliche Genehmigung für die beabsichtigte Erweiterung der Betriebsanlage durch eine Halle zur Salamiproduktion mit Kühl- und Tiefkühlräumen und einer  Kistenwaschanlage sowie Sozial- und Sanitärräumen und einer Produktentwicklung erteilt.

Am 30.8.2010 wurde im Zuge der im Rahmen des gewerbebehördlichen Genehmigungsverfahrens für diese Änderung durchgeführten mündlichen Verhandlung festgestellt, dass im Bereich der beabsichtigten Betriebsanlagenerweiterung bereits die Abtragung von Humusmaterial erfolgt ist.

Am 4.11.2010 wurde im Zuge eines Feuerwehreinsatzes bei der gegenständlichen Betriebsanlage festgestellt, dass Teile der "Salamihalle" bereits errichtet worden waren.

Gewerberechtlicher Geschäftsführer der H F GmbH ist der Bw.

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Berufungsvorbringen und den Aussagen des Rechtsvertreters des Bw.

Vom Bw wird weder in Abrede gestellt, dass am 30.8.2010 Humusmaterial im Bereich der beabsichtigten Betriebsanlage abgetragen wurde, noch dass am 4.11.2010 bereits Teile der "Salamihalle" errichtet worden waren.

5. In rechtlicher Hinsicht  hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage  ohne die erforderliche Genehmigung  ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

5.2. Vorliegend steht fest, dass im genannten Standort von der H F GmbH eine gewerbebehördlich genehmigte Betriebsanlage betrieben wird.

Unbestritten ist auch, dass die beabsichtigte Erweiterung dieser Betriebsanlage um eine Halle zur Salamiproduktion mit Kühl- und Tiefkühlräumen eine genehmigungspflichtige Änderung dieser Betriebsanlage darstellt. Dementsprechend wurde die gewerbebehördliche Genehmigung hiefür auch mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 5.11.2010 erteilt.

Aus § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 ergibt sich, dass bereits die Änderung und nicht nur der Betrieb der geänderten Betriebsanlage genehmigungspflichtig ist, da diese Bestimmung zwei von einander unabhängige Straftatbestände enthält (arg.: ändert oder nach der Änderung betreibt).

Es ist somit derjenige, der eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert, wegen der Änderung dieser Anlage ohne die erforderliche Genehmigung nach § 366 Abs.1 Z3 1. Tatbestand zu bestrafen. Wer nach der Änderung der Betriebsanlage diese Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung betreibt, ist sowohl wegen der Änderung als auch wegen des Betriebes einer nicht genehmigten Betriebsanlage jeweils nach § 366 Abs.1 Z3 1. und 2. Tatbestand zu bestrafen.

Entgegen dem Vorbringen des Bw wird das Tatbestandselement der Änderung  bereits mit der Bauführung zur Herstellung einer gewerblichen Betriebsanlage erfüllt (siehe hiezu VwGH 28.4.1992, 91/04/0332).

Der Tatvorwurf hinsichtlich der genehmigungslosen Änderung hat somit zum einen den Zeitpunkt der Änderung als auch die Sachverhaltsumstände der Änderung zu enthalten. Dies ist beim vorliegenden Tatvorwurf der Fall. Die genehmigungslose Änderung der in Rede stehenden Betriebsanlage liegt eben in der Errichtung der Halle zur Salamiproduktion, was von der Erstbehörde im Tatvorwurf auch angeführt ist.

Für die Konkretisierung des Tatvorwurfes ist es nicht erforderlich, dass die einzelnen Bauschritte, die bereits für die Errichtung vom Bw zur Herstellung dieser Halle gesetzt wurden, genannt werden.

Was die Tatzeit angeht, ist auszuführen, dass jedenfalls am 4.11.2010 die konsenslose Änderung der Betriebsanlage durch Teilerrichtung der Salamihalle aktenkundig ist.

Dem Bw ist insofern zuzustimmen, als die am 30.8.2010 festgestellte Abtragung von Humusmaterial noch nicht der Errichtung zuzurechnen ist, da diese Maßnahme zwar in Zusammenhang mit der Errichtung der Halle steht, jedoch keine Bauführung darstellt, die die Halle an und für sich betrifft. Aus diesem Grund war die Tatzeit auch auf den 4.11.2010 einzuschränken.

Soweit der Bw einen Verfahrensmangel darin erblickt, dass in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 8.11.2010 die Tatzeit 4.11.2010 nicht enthalten war und somit eine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, ist dem entgegenzuhalten, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ein allfälliger Verfahrensmangel des Verwaltungsstrafverfahrens erster Instanz dann saniert wird, wenn der Beschuldigte aus dem in erster Instanz ergangenen Straferkenntnis ersehen konnte, welche Vorwürfe gegen ihn erhoben wurden; er hat dann nämlich Gelegenheit, sich im Rahmen des gegen ihn geführten Verwaltungsstrafverfahrens im Wege der von ihm eingebrachten Berufung zu rechtfertigen. Dies ist vorliegend der Fall.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Es liegt am Beschuldigten, darzutun, dass alle Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen.

Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Bw nicht geführt, weshalb dieser die Verwaltungsübertretung auch subjektiv zu verantworten hat.

Zur Strafbemessung wird ausgeführt:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

6.1. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 1.000 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro verhängt.  Dabei wurde ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten zu Grunde gelegt. Straferschwerungs- oder Milderungsgründe wurden nicht angenommen. Weiters hat sie auf den Unrechtsgehalt Bedacht genommen.

Für den Oö. Verwaltungssenat ist nicht zu erkennen, dass die belangte Behörde von dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hat.

Die Herabsetzung der Geldstrafe ist aber in der Einschränkung der Tatzeit begründet.

Geringfügigkeit des Verschuldens ist nicht gegeben, weil das Verhalten des Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt, weshalb gemäß § 21 VStG nicht von einer Strafe abzusehen war.

7. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VwGH vom 28.02.2012, Zl. 2011/04/0167-5