VwSen-252694/13/Lg/Sta

Linz, 09.08.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 20. Juli 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X-X X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Vöcklabruck vom 17. Jänner 2011, Zl. SV96-344-2010, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. A) Hinsichtlich X X:

              Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das           angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die
              Ersatzfreiheitsstrafe wird jedoch auf 17 Stunden
              herabgesetzt.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

I. B) Hinsichtlich Y Y:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene
Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafver- fahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden und eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 96 Stunden verhängt, weil er vom 10.8. bis 14.9.2010 den rumänischen Staatsangehörigen X X und am 9.10.2010 den mazedonischen Staatsangehörigen Y Y beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

"Der Sachverhalt wurde vom Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr-Umgebung, KIAB - Kontrolle illegaler Arbeitnehmerbeschäftigung, angezeigt; er war aus den Meldedaten der OÖ.GKK bekanntgeworden. Für den seit 10.8.2010 von Ihnen beschäftigten rumän.StA X X beantragten Sie erst im Nachhinein, am 15.9.2010, beim AMS VB eine Beschäftigungsbewilligung, die mit Gültigkeit von 15.9.2010 bis 14.9.2011 erteilt wurde (Verputzer, 1750 € brutto/mtl, Vollzeit). Die Beschäftigung in der Zeit von 10.8. bis 14.9.2010 erfolgte daher unerlaubt.

Die unerlaubte und nicht zur SV angemeldete Beschäftigung des Hrn. Y wurde aus einer Sachverhaltsdarstellung der GPI Leopoldschlag an die Finanzbehörde bekannt:

Am 9.10.2010, um 23:45 Uhr, wurde der mazed.StA Y Y, geb Y, Vers-Nr. Y, unterwegs mit dem LKW, Mercedes, pol.Kz: X, zugelassen auf X X-X, X, X, auf der Prager Str.14, 4240 Freistadt, einer Fahrzeugkontrolle unterzogen. Dabei wies er sich mit einem Führerschein ausgestellt von der BH VB aus, konnte aber weder einen Reisepaß noch einen Aufenthaltstitel oder Niederlassungsbewilligung vorweisen. Als Grund seiner Reisebewegung sagte er, daß er ein Zimmer suche, weil er am nächsten Tag im Auftrag seines Chefs X auf eine Baustelle in X müsse. Im Kfz. wurde Nachschau gehalten, wobei Gerätschaft zur Anfertigung von Maschinenputz vorgefunden wurde.

Bei einer Überprüfung der SV-Daten wurde festgestellt, daß Hr. Y Y — der keinen Zugang zum inländischen Arbeitsmarkt hat - von der Fa. X X-X nicht zur SV angemeldet wurde. Aufgrund des Sachverhaltes geht die Finanzbehörde davon aus, daß eine unselbständige Tätigkeit vorliegt und zumindest am Kontrolltag ein Dienstverhältnis zur Fa. X gegeben ist.

Hr. X X-X, geb X, hat somit als Dienstgeber unterlassen, den mazed.StA Y Y, der jedenfalls am 9.10.2010 beschäftigt war, gemäß den gesetzl. Bestimmungen des ASVG vor Arbeitsbeginn beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.

...

Sie brachten zum angelasteten Sachverhalt rechtsfreundlich vertreten vor :

„Richtig ist, dass der rumän.StA X X, geb. X beim Rechtfertigungswerber tatsächlich vom 10.8.2010 bis 15.9.2010 beschäftigt war. Dies war sämtlichen Institutionen bekannt und legte X X eine Arbeitsbewilligung vor, welche tatsächlich, gültig war. Aufgrund eines Versehens der Mitarbeiterin der Firma X, X X, wurde nicht erkannt, dass diese Arbeitsbewilligung nur für die Firma Y gilt und war es auch Herrn X unbekannt, dass solche Bewilligungen nur auf Firmen zugeschnitten sein können. Es wurden sämtliche Sozialabgaben geleistet und wurde umgehend bei Erkennen der Situation durch ein behördliches Organ eine neue Bewilligung eingeholt und erteilt.

Im Hinblick auf das Vergehen des Rechtsfertigungswerbers wird ersucht, von einer Bestrafung abzusehen und eine Ermahnung auszusprechen. Im Hinblick darauf, dass sämtliche Sozialabgaben geleistet wurden und Herr X tatsächlich über eine Arbeitsbewilligung verfügte, sind keinerlei Schäden entstanden.

Beweis: PV, X X, per Anschrift des Rechtfertigungswerbers, X X, X, X

Hinsichtlich der Angaben zu Y Y kann zur Rechtfertigung zu SV 96-343-2010 und dem dort dargestellten Sachverhalt verwiesen, werden.

Es ist auch hier festzuhalten, dass Hr. Y nie beim Rechtfertigungswerber beschäftigt war; auf die dortigen Ausführungen sei ausdrücklich verwiesen und diese zum Bestandteil dieser Rechtfertigung erhoben:

Y Y, geb X ist und war tatsächlich nicht bei der Fa. X angemeldet, da dieser für diese Firma nicht gearbeitet hat. Tatsächlich verhielt es sich so, dass am 9.10.2010 um 23.45 Uhr Y Y mit einen Fahrzeug des Rechtfertigungswerbers angehalten wurde; zu diesem Zeitpunkt hat Herr Y noch nicht für X gearbeitet, sondern hätte am nächsten Tag tatsächlich bei einer Baustelle in X beginnen sollen. Grundvoraussetzung dafür waren die erforderlichen Genehmigungen und eine Anmeldung beim Krankenversicherungsträger.

Nachdem sich jedoch am nächsten Tag herausgestellt hat, dass Y Y über diese Genehmigungen nicht zu diesem Zeitpunkt verfügte, wurde keine Beschäftigungstätigkeit aufgenommen und ist daher auch dieser nicht bei der Fa. X beschäftigt gewesen.

Beweis: PV, X X per Anschrift Rechtfertigungswerber,

Y Y, wobei, festzuhalten ist, dass dem Rechtfertigungswerber unbekannt ist, wo sich Y zurzeit aufhält"

...

Die Behörde hält fest:

Ihrer Rechtfertigung, die im Zeitraum 10.8. bis 15.9.2010 unerlaubt, weil ohne gültige arbeits-marktbehördliche Bewilligung, erfolgte Beschäftigung des rumän.StA X X beruhe auf der irrigen Annahme Ihrer Bürokraft, Frau X X, daß die für diesen zuletzt, mit Gültigkeit von 22.3.2010 bis 21.3.2011 ( Anmerkung der Behörde: der Fa. X, Beschichtungen und Dekore, X ) erteilte Beschäftigungsbewilligung als Fassadenisolierer auch für eine Beschäftigung in Ihrem Gewerbebetrieb ( Sie verfügen über die Berechtigung „Verspachteln von Decken und Wänden" ! ) gültig sei, kann nicht gefolgt werden.

Vielmehr sind Sie als Gewerbeinhaber dafür verantwortlich, daß nur solche ausländischen Arbeitnehmer in Ihrem Betrieb beschäftigt werden, die auch tatsächlich über Zugang zum inländischen Arbeitsmarkt verfügen. Wenn Sie sich, wie im vorliegenden Fall, eines ungeeigneten Erfüllungsgehilfen ( Bürokraft ) bedienen, so geht ein diesbezügliches Auswahlverschulden ebenso zu Ihren Lasten und kann in diesem Zusammenhang auch nicht von einem Versehen minderen Grades gesprochen werden.

Ebensowenig kann Ihrer jeglicher allgemeinen Lebenserfahrung widersprechenden Rechtfertigung gefolgt werden, der bei einer Verkehrskontrolle am 9.10.2010, um 23.45 Uhr, als Lenker Ihres Firmen-LKW X, in dem sich Gerätschaft zum Anfertigen von Maschinenputz befand, in Freistadt angehaltene (seit 2004 in Österreich polizeilich nicht mehr gemeldete mazed.StA) Y Y sei lediglich auf der Suche nach einem Nachtquartier gewesen, um - wie von Ihnen dargestellt- am nächsten Tag auf einer Baustelle in X zu arbeiten zu beginnen, dies nach Überprüfung aller Voraussetzungen, wie dem Vorliegen der erforderlichen Genehmigungen und einer Anmeldung beim Krankenversicherungsträger.

Es kann wohl nicht allen Ernstes behauptet werden, daß ein präsumtiver Arbeitnehmer, von dem noch nicht einmal feststeht, ob er überhaupt Zugang zum inländischen Arbeitsmarkt hat, sich bereits am Vortag mit einem Firmenfahrzeug samt Arbeitsutensilien zur bzw. in die Nähe der Baustelle begibt und dort Unterkunft nimmt, um sodann am nächsten Tag, bevor er die Beschäftigung aufnimmt, an Ort und Stelle die Abklärung der Frage durch den zukünftigen Beschäftiger/Arbeitgeber abzuwarten, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Beschäftigung in Österreich vorliegen.

Die Anfahrt zum Arbeitsort ist normalerweise noch nicht als Arbeitszeit zu werten; eine Ausnahme kann allerdings dann gelten, wenn ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber bestimmt wird, mit einem Firmenfahrzeug, erforderlichem Werkzeug, Material ua. zum Arbeitsort zu gelangen. Vorbereitungshandlungen zählen zur Arbeitszeit.

Voraussetzung für die Beschäftigung des angeführten mazed.StA war in diesem Fall eine gültige, an Sie als Beschäftiger erteilte Beschäftigungsbewilligung, nachdem besagter Ausländer selbst nicht über eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis, einen Befreiungsschein, einen Niederlassungsnachweis oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" verfügten und eine Anzeigebestätigung oder Zulassung als Schlüsselkraft für Bauarbeiten begrifflich nicht in Frage kommt.

Zur subjektiven Seite, Ihrem Verschulden, ist festzustellen, daß von einem Gewerbetreibenden jedenfalls erwartet werden kann, daß er - die gebotene kaufmännische Sorgfalt vorausgesetzt -die für die Beschäftigung von ausländischen Mitarbeitern geltenden Vorschriften kennt bzw. sich rechtzeitig nach diesen erkundigt und diese auch einhält."

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"Zum Faktum 1. X X wird dargestellt, dass dieser tatsächlich — wie auch im Straferkenntnis richtigerweise ausgeführt über eine gültige arbeitsmarktbehördliche Bewilligung verfügte, die ihn befähigte Beschichtungen und Dekore vorzunehmen. Diese Beschäftigungsbewilligung sollte für den Zeitraum 22.03.2010 - 31.03.2011 gelten, dies für eine Firma X.

Da X X der Bürokraft X X dahingehend informierte, über eine Beschäftigungsbewilligung zu verfügen, meldete ihn diese als Arbeiter an. Die Information war zwar richtig, wurde jedoch von Herrn X nicht erwähnt, dass diese nur für die Firma X gelte und von der Zeugin auch nicht überprüft wurde. Auszuführen ist, dass die Beweiswürdigung der Erstbehörde insofern unzutreffend ist, als sie vermeint, dass Gewerbebeschichtungen und Dekore gelten nicht für Verspachteln von Decken und Wänden. Die Firma X GmbH bietet Wärmeschutz und Dämmungsarbeiten an, führt jedoch tatsächlich auch Verspachtelung und Verputzarbeiten durch. Demzufolge muss folgerichtig die Beschäftigungsbewilligung des Zeugin X für die Firma X auch für den Tätigkeitsbereich des Berufungswerbers Geltung haben.

Unverzüglich nachdem der Berufungswerber davon Kenntnis hatte, dass die Beschäftigungsbewilligung, über welche der X X verfügte für seinen Betrieb nicht gilt, hat er diesen, unverzüglich bereits am 14.09.2010 angemeldet. Bereits am 15.09.2010 lag die diesbezügliche Beschäftigungsbewilligung vor.

Die bescheiderlassene Behörde hätte richtigerweise diese Feststellung zu treffen gehabt. Aus dieser Feststellung ist beweiswürdigungsrechtlich zu folgen, dass aufgrund des Umstandes, dass eine Beschäftigungsbewilligung über einen Tag erlangt werden kann wohl nicht nachvollziehbar wäre, aus welchem Herr X X ohne eine diesbezügliche Beschäftigungsbewilligung gearbeitet hätte. Für den Berufungswerber wäre es ein Leichtes gewesen, bereits bei Anmeldung des Herrn X X am 10.08.2010 eine Beschäftigungsbewilligung beizuschaffen. Dieser Umstand spricht wesentlich dafür, dass es sich um ein in rechtlicher Hinsicht zu vernachlässigendes Versehen der Angestellten des Berufungswerbers handelt. Dieser ist ein Fehler unterlaufen, der unverzüglich berichtigt wurde, dies durch Erwirkung einer Beschäftigungsbewilligung Mitte September 2010.

Da X X ordnungsgemäß behördlich angemeldet war, konnte der Berufungswerber auch davon ausgehen, dass seine Beschäftigungsbewilligung Geltung hat, dies im Hinblick darauf, dass im behördlicherseits keine andere Belehrung erteilt wurde. Den Behörden wurde die ursprüngliche Beschäftigungsbewilligung vorgelegt und mit dieser die Anmeldung des Zeugen X beim Berufungswerber durchgeführt.

Hinsichtlich des Faktums 2. betreffend Y Y ist festzustellen, was von der Behörde verabsäumt wurde auszuführen, dass Herr Y nicht beim Arbeiten betreten wurde. Er wurde nur im Rahmen einer Verkehrskontrolle angehalten. Aus welchem Grund die Behörde auf eine gewerbliche Tätigkeit schließt, ist nicht nachvollziehbar. Eine Betretung desselben bei Verrichtung von Arbeiten für den Berufungswerber war nicht gegeben. Dass die bescheiderlassene Behörde die Verantwortung des Berufungswerbers hier als unglaubwürdig darstellt, kann nicht gefolgt werden. Tatsächlich, es handelt sich um einen Zeitpunkt gegen Mitternacht, fuhr der Zeuge Y das Fahrzeug des Berufungswerbers Richtung Baustelle in X, was keiner gewerberechtlichen Bewilligung bedarf. Eine anders lautende Entscheidung findet keine Deckung im durchgeführten Verfahren."

3. Der Akt enthält die im angefochtnen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

4. Zur Berufungsverhandlung:

A) Hinsichtlich X X:

Diesbezüglich brachte der Vertreter des Bw vor, dass im Beschäftigungsbewilligungsbescheid der Arbeitgeber nicht im Spruch aufscheine. Dies habe letztlich zum Irrtum der Frau X geführt.

X X sagte zeugenschaftlich aus, sie habe in die ihr vorgelegte Beschäftigungsbewilligung Einschau genommen und gesehen, dass diese "vom Zeitraum her passte". "Es war von mir reines Unwissen, wenn einer eine Beschäftigungsbewilligung hat, dass diese nur für diese Firma zählt."

B) Hinsichtlich Y Y:

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bauleiter der Firma X, X X zeugenschaftlich dar, er sei über Empfehlung, dass Y ein guter Putzer sei, mit diesem in Kontakt gekommen. Er habe mit Y den Arbeitsbeginn für Montag (gemeint 10.11.2010) vereinbart, unter der Bedingung, dass "die Papiere" rechtzeitig einlangen. Y habe ihm gesagt, er sei im Besitz einer unbefristeten Arbeitserlaubnis. Diese wolle er vor Montag in das Büro der Firma faxen, sodass vor dem ins Auge gefassten Arbeitsantritt am Montag die rechtliche Situation überprüft werden könne. Auch die Meldung zur Sozialversicherung sei für Montag vorgesehen gewesen. Er selbst sei am Sonntag ins Büro gefahren, um das Einlangen der Arbeitserlaubnis zu überprüfen. Frau X sei zu diesem Zweck "extra" bereits um 6.00 Uhr morgens am Montag ins Büro gekommen. Da die Arbeitserlaubnis nicht eingelangt sei, sei es zu keiner Arbeitsaufnahme bzw. Beschäftigung des Ausländers gekommen und daher auch keine Meldung zur Sozialversicherung erfolgt. Der Zeuge selbst habe Y angewiesen, die Arbeit nicht aufzunehmen und das Auto, das der Zeuge aus bestimmten Gründen bereits zuvor übergeben hatte, zurückzugeben.

Die Zeugin X X sagte aus, sie sei angewiesen gewesen, am Montag früher ins Büro zu kommen, damit die arbeitsmarktrechtliche Situation von Y geklärt werden könne. Gegebenenfalls hätte sie die Anmeldung zur Sozialversicherung vorgenommen. Sie sei daher bereits um 6.00 Uhr morgens im Büro gewesen. Nachdem die arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht eingelangt waren, habe die Zeugin mit X telefoniert und habe von diesem die Auskunft erhalten, dass Y nicht arbeiten würde.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

A) Hinsichtlich X X:

Die Tat ist in objektiver Hinsicht unbestritten. Zum Verschulden ist zu bemerken, dass aus dem Beschäftigungsbewilligungsbescheid sehr wohl der Arbeitgeber hervorgeht, für den diese Beschäftigungsbewilligung gilt (eine Art Sprucherfordernis ist entgegen der Argumentation des Vertreters des Bw nicht anzunehmen) und "reines Unwissen" hinsichtlich des Geltungsbereiches der Beschäftigungsbewilligung eine Wissenslücke darstellt, die auf einem erheblichen Sorgfaltsmangel beruht. Das Verschulden der mit derartigen Geschäften firmenintern betrauten Person muss sich der Bw zurechnen lassen. Sein eigenes Verschulden liegt darin, nicht für eine entsprechende Schulung der X X gesorgt zu haben bzw. darin, kein Kontrollsystem eingerichtet zu haben (das Vorliegen eines Kontrollsystems wurde nicht einmal behauptet). Als Schuldform ist daher Fahrlässigkeit anzunehmen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin das außerordentliche Milderungsrecht (§ 20 VStG) angewendet und der so gewonnene Rahmen für die Geldstrafe voll ausgeschöpft wurde. Denselben Bemessungskriterien entspricht eine Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Stunden; die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe erspart dem Bw den Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat. Die Tat bleibt jedoch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das in den oben erwähnten Sorgfaltsverstößen des Bw liegende Verschulden nicht als geringfügig einzustufen.

B) Hinsichtlich Y Y:

Infolge der übereinstimmenden Aussage der beiden Zeugen ist im Zweifel von der Richtigkeit der Aussagen auszugehen. Demnach lag am vorgeworfenen Tattag noch keine Beschäftigung vor. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder