VwSen-166171/9/Br/Th

Linz, 17.08.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 1. Kammer (Vorsitzende Mag. Bissenberger, Berichter: Dr. Bleier u. Beisitzer: Dr. Keinberger) über die gegen das Strafausmaß gerichtete Berufung des Herrn X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, vom 09. Mai 2011, Zl. VerkR96-25941-2010, zu Recht:

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe statt gegeben, dass die Geldstrafe auf 1.500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 756 Stunden, sowie die primäre Freiheitsstrafe auf sieben Tage ermäßigt wird;

II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demnach auf 150 Euro und 10,50 Euro (Kostenanteil der primären Freiheitsstrafe). Für das Berufungsverfahren entfällt ein Kostenbeitrag.

Rechtsgrundlagen:

I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010 – AVG iVm 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.3 Z1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010 – VStG.

II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat mit dem o.a. Straferkenntnis wider den Berufungswerber wegen einer Übertretung nach § 1 Abs.3 iVm § 37 Abs.1 u. Abs.3 Z1 FSG eine Geldstrafe von 2.000 Euro – für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe 1008 Stunden – und eine primäre Freiheitsstrafe von 336 Stunden (= zwei Wochen) ausgesprochen, wobei ihm inhaltlich zur Last gelegt wurde, er habe am 25.11.2010, 10:40 Uhr, in Seewalchen am Attersee, L 1274 Gamperner Straße, bei km 12.800, den Pkw Honda Civic, mit dem Kennzeichen X auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt, obwohl er nicht im Besitze einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung gewesen sei.

2. Begründend führte die Behörde erster Instanz folgendes aus:

"Gemäß § 1 Abs.3 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers, ausgenommen in den Fällen des Abs.5, nur mit einer von der Behörde erteilten gültigen für die Klasse oder Unterklasse (§ 2), in die das Kraftfahrzeug fällt, zulässig.

Gemäß § 37 Abs.1 FSG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern in den folgenden Absätzen nichts anderes bestimmt ist, mit einer Geldstrafe von 36,00 bis 2.180,00 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer diesem Bundesgesetz, den aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen, Bescheiden oder sonstigen Anordnungen zuwiderhandelt. Zuwiderhandlungen gegen Bestimmungen nach diesem Bundesgesetz, die einen bestimmten Alkoholgrenzwert zum Lenken oder Inbetriebnehmen von Kraftfahrzeugen festlegen, sind unbeschadet des Abs.3 Z.3 jedoch nur dann zu bestrafen, wenn keine Übertretung der StVO 1960 oder des § 37a vorliegt. Dies gilt auch für Zuwiderhandlungen, die auf dem Wege von einer österreichischen Grenzabfertigungsstelle, die auf ausländischem Gebiet liegt, zur Staatsgrenze begangen werden. Auch der Versuch einer solchen Zuwiderhandlung ist strafbar.

Gemäß § 37 Abs.2 FSG kann, wenn der Täter wegen der gleichen Zuwiderhandlung bereits einmal bestraft wurde, an Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen verhängt werden. Wurde der Täterwegen der gleichen Zuwiderhandlung bereits zweimal bestraft, so können Geld- und Freiheitsstrafen auch nebeneinander verhängt werden. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe ist in diesen Fällen aber nur zulässig, wenn es ihrer bedarf, um den Täter von weiteren Verwaltungsübertretungen dergleichen Art abzuhalten.

Gemäß § 37 Abs.3 Zif. 1 FSG ist eine Mindeststrafe von 363,00 Euro zu verhängen für das Lenken eines Kraftfahrzeuges entgegen der Bestimmung des § 1 Abs.3, sofern der Lenker überhaupt keine gültige Klasse von Lenkberechtigungen besitzt, vorliegt.

Der im Spruch angeführte Sachverhalt wurde von der Polizeiinspektion Lenzing, Inspektor X, am 25.11.2010 dienstlich festgestellt und zur Anzeige gebracht.

Aufgrund dieser Anzeige wurde Ihnen der Sachverhalt nachweislich mit Aufforderung zur Rechtfertigung der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 27.12.2010, hinterlegt am 31.12.2010 beim Postamt X, zur Kenntnis gebracht und Ihnen gleichzeitig die Möglichkeit eingeräumt, entweder persönlich bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck zu erscheinen, oder einen mit der Sachlage vertrauten, schriftlich bevollmächtigten, eigenberechtigten Vertreter zu entsenden oder sich schriftlich zu rechtfertigen.

Gleichzeitig wurden Sie darauf hingewiesen, dass gem. § 37 Abs. 2 FSG, wenn der Täter wegen der gleichen Zuwiderhandlung bereits zweimal bestraft wurde, Geld- und Freiheitsstrafen auch nebeneinander verhängt werden können. Es kann hierbei eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen verhängt werden. Mit Rechtskraft des Strafbescheides würde somit zusätzlich zu einer Geldstrafe auch eine Freiheitsstrafe verhängt werden.

In weiterer Folge wurde Ihnen von der hs. Behörde eine Ladung zum Zwecke des Abschlusses des Strafverfahrens für den 10.03.2011 übermittelt, welcher Sie Folge leisteten. Im Zuge der Beschuldigteneinvernahme gaben Sie zu Protokoll, dass Sie am 25.11.2010 nicht der Lenker des PKW X waren. Das Auto wäre zwar damals noch auf Sie angemeldet gewesen - wäre aber seit ein paar Monaten abgemeldet. Das letzte Mal wären sie in X aufgehalten worden und hätten dafür schon eine Strafe bekommen. Ihr Freund X, wohnhaft in Vöcklabruck (Geburtsdatum und Anschrift wüssten Sie nicht) hätte Ihren PKW und wäre auch am 25.11.2010 mit Sicherheit der Lenker gewesen. Das Auto wäre nie bei Ihnen gewesen, es hätte immer X gehabt. Sie gaben auch an, dass Sie binnen einer Woche, sowohl Geburtsdatum als auch die Adresse von Herrn X bekanntgeben würden.

Da Sie innerhalb gewährter Frist keine Bekanntgabe des von Ihnen erwähnten Lenkers machten, übermittelte Ihnen die hs. Behörde neuerliche eine Ladung mit einer Fristsetzung bis zum 05.05.2011, welcher Sie keine Folge leisteten.

Die Behörde hat hiezu erwogen:

Für die Behörde erscheint die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung durch die dienstliche Feststellung von Inspektor X als eindeutig erwiesen, zumal Sie bei der Anhaltung It. Anzeigebericht am 25.11.2010 persönlich angaben, dass Sie keinen Führerschein hätten, weil dieser auf der Behörde liege und Sie müssten eine Urinprobe abgeben um den Führerschein wieder zu erhalten. Die Behörde geht davon aus, dass eine derart explizite Angabe nur vom Beschuldigten selber sein kann.

Sie gaben in der Beschuldigteneinvernahme am 10.03.2011 zwar dann an, dass Sie nicht der Lenker des PKW zum Tatzeitpunkt waren, was jedoch aufgrund der Tatsache, dass Sie den von Ihnen angeführten Lenker nicht in vollem Umfang (Geburtsdatum und Adresse) - wie von Ihnen niederschriftlich bestätigt - der hs. Behörde innerhalb gewährter Frist bekanntgaben, als Schutzbehauptung gewertet wird.

Für die Strafbemessung wurden die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, die im Schreiben mit Aufforderung zur Rechtfertigung angeführt wurden, herangezogen, da diese von Ihnen weder widerlegt, noch bestritten wurden.

Straferschwerend wurde eine bereits fünfmalige (!) Verwaltungsvorstrafe nach demselben Delikt gewertet. Strafmildernde Umstände lagen nicht vor.

Der Behörde erscheint es auch unbedingt erforderlich, gleichzeitig zum zweiten Mal eine Freiheitsstrafe zu verhängen, zumal die alleinige Verurteilung zur einer Geldstrafe, sowie eine bereits einmalige gleichzeitige Freiheitsstrafenverhängung, bisher nicht genützt haben, Sie von derartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Die Bemessung sowohl von Strafhöhe als auch der Freiheitsstrafe erscheint der hs. Behörde absolut angemessen.

Die Vorschreibung der Verfahrenskosten gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle."

3. Dem tritt der Berufungswerber mit seiner fristgerecht erhobenen Berufung entgegen. Darin bestreitet er die Lenkereigenschaft und benennt eine bestimmte Person als Lenker, ohne angeblich dessen aktuelle Wohnadresse zu kennen. Derzeit befände sich diese Person – die selbst zugeben würde gefahren zu sein – in U-Haft, so der Berufungswerber Adresse zu kennen.

3.1. Mit diesem Vorbringen vermag er jedenfalls eine Rechtswidrigkeit des Schuldspruches bzw. des angefochtenen Bescheides nicht aufzuzeigen.

3.2. Die Behörde erster Instanz hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hat, da eine primäre Freiheitsstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 1. Kammer zu entscheiden.

Angesichts der auf das Strafausmaß eingeschränkten Berufung und des ausdrücklichen Verzichtes auf eine Berufungsverhandlung konnte eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung unterbleiben (§51e Abs.3 Z1 VStG)

3.2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt. Der Berufungswerber wurde im Rahmen einer Niederschrift am 27.7.2011 durch den Berichter über die Beweislage in Kenntnis gesetzt. Folglich wurde die Berufung auf das Strafausmaß eingeschränkt. Im Wege der Behörde erster Instanz beigeschafft und in die h. Beurteilung einbezogen wurde der Führerscheinakt des Berufungswerbers.

4. Die wegen Diabetes mellitus befristete Lenkberechtigung des Berufungswerbers ist laut beigeschafften Führerscheinakt mangels Beibringung von Gutachten zum Nachweis der gesundheitlichen Eignung per 9.11.2005 erloschen. Wie dem Führerscheinakt zu entnehmen ist, leistete der Berufungswerber den amtsärztlichen Nachuntersuchungen nur zögerlich Folge, was letztlich dazu führte, dass die Lenkberechtigung nicht mehr verlängert wurde. Als Grund für diese "Säumnis" führt der Berufungswerber die aus finanziellen Gründen unmögliche Beibringung von Laborbefunden an. Er habe nie mit Suchtgift zu tun gehabt. Die ihm vorgeschriebenen Auflagen wären seiner Ansicht nach nicht berechtigt gewesen, weil er von Kindheit an Diabetiker gewesen sei, sodass es seiner Ansicht nach nicht rechtens gewesen wäre, ihm Laborbefunde betreffend Suchtmittel vorzuschreiben. Laut Führerscheinakt hätte der Berufungswerber dem Amtsarzt zur Feststellung seiner gesundheitlichen Eignung einen internistischen und einen augenfachärztlichen Befund vorzulegen gehabt. Da er dies nicht befolgte unterblieb letztlich die Verlängerung der befristeten Lenkberechtigung (Akt: VerkR21-566-2003 – Stellungnahme des Amtsarztes v. 23.11.2005).

Unbestritten sind die nachfolgend feststellten Lenkeigenschaften trotz fehlender Lenkberechtigung und die daraus resultierenden einschlägigen Vormerkungen.

5. Rechtlich hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 1 Abs.3 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers, ausgenommen in den Fällen des Abs.5, nur zulässig mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse (§ 2) in die das Kraftfahrzeug fällt.

Gemäß § 37 Abs.3 Z1 FSG ist eine Mindeststrafe von 363 Euro zu verhängen, für das Lenken eines Kraftfahrzeuges entgegen der Bestimmung des § 1 Abs.3, sofern der Lenker überhaupt keine gültige Klasse von Lenkberechtigungen besitzt.

Das Lenken eines Kraftfahrzeuges ohne Lenkberechtigung zählt als schwerwiegende Schädigung gesetzlich geschützter Interessen.

6. Zur Straffestsetzung wird seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates festgestellt, dass gemäß § 19 Abs.1 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen ist, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

6.1. Zunächst wird auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, wonach das Lenken eines Kraftfahrzeuges ohne Berechtigung zu den gröbsten Verstößen gegen das FSG zählt und daher auch der Unrechtsgehalt der vorgeworfenen Übertretungen als sehr hoch einzustufen ist. Verwaltungsübertretungen in diesem Bereich müssen daher prinzipiell aus generalpräventiven Überlegungen und im Interesse der Verkehrssicherheit mit entsprechender Strenge geahndet werden.

Der Berufungswerber ist laut Aktenlage bei der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung insgesamt sieben Mal einschlägig vorgemerkt. Nicht gänzlich unberücksichtigt darf hier in Beurteilung der Tatschuld der Umstand bleiben, dass der Entzug der Lenkberechtigung glaubhaft in finanzieller Ermangelung die Auflage in Form der regelmäßigen Beibringung von Drogentests zu erfüllen, gelegen ist.

Wie sich aus dem beigeschafften Führerscheinakt ergibt, verfügte der Berufungswerber bis November 2005 über eine befristete Lenkberechtigung, die nach Ablauf der Gültigkeit erloschen ist. Dieses Faktum schien der Berufungswerber jedoch in der Folge insofern nicht zur Kenntnis nehmen zu wollen, als er wohl auch aus beruflich bedingter Notwendigkeit vom Lenken von führerscheinpflichtigen Kraftfahrzeugen dennoch nicht Abstand nahm.

Der gegenwärtig in U-Haft befindliche Berufungswerber verfügt lediglich über ein Arbeitsloseneinkommen in der Höhe von monatlich 800 Euro.

7. Gemäß § 11 VStG darf eine primäre Freiheitsstrafe [nur] verhängt werden, wenn dies notwendig ist, um den Täter vor weiteren Verwaltungsübertretungen gleicher Art abzuhalten.

Beim Berufungswerber handelt es sich hier um die sechste einschlägige Vormerkung. Hier ist jedoch als den objektiven Tatunwert berührende Besonderheit darauf hinzuweisen, dass diesem Verfahren nicht ein Entzug mangels an Verkehrsunzuverlässigkeit, sondern lediglich durch Nichterfüllung von Auflagen zu Grunde liegt. Der Berufungswerber konnte sich laut eigenen Angaben die Beibringung der Befunde zur Erfüllung der amtsärztlich angeordneten Auflagen schlichtweg nicht mehr leisten.

Dies war bei der Beurteilung der Schuldfrage doch als schuld- u. strafmildernder Aspekt zu berücksichtigen.

Nach § 37 Abs.3 FSG bedarf es mangels ausreichender Wirkung der bisherigen Strafen "spezialpräventiver" Gründe für die Verhängung einer Freiheitsstrafe (VwGH 31.7.2007, 2007/02/0016).

In den vorangehenden Verfahren (Mai 2010) wurde von der Behörde erster Instanz nach einer Geldstrafe von 1.000 Euro eine solche von 2.000 Euro (September 2010) ausgesprochen. Die Steigerung nun auf 14 Tage Primärarrest bei abermals 2.000 Euro Geldstrafe erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat mit Blick auf die spezifische Situation des Berufungswerbers zu hoch gegriffen.

Die nunmehr ausgesprochene Geldstrafe scheint dem Strafzweck auch durchaus gerecht.

7.1. Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag^a. B i s s e n b e r g e r