Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222495/4/Bm/Sta

Linz, 05.08.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn Dipl.-Ing. Dr. L F, B, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25.5.2011, GZ. 0012544/2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

 

I.             Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.         Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 200 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: § 64  VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25.5.2011, GZ. 0012544/2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 93 Stunden wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm §§ 81 und 74 Abs.2 Z1 und 5 der Gewerbeordnung verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

 

"Die D F C A Nfg GmbH & Co KG hat in der Zeit von 25.11.2009 bis 04.12.2009 die Betriebsanlage (Bau 30) im Standort L,  Werksgelände D, nach Durchführung einer gewerberechtlich genehmigungspflichtigen Änderung betrieben, ohne im Besitz einer hiefür erforderlichen Betriebsanlagenänderungsgenehmigung zu sein.

Diese Betriebsanlage wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15.07.1977, GZ. 501/O-608/76, gewerbebehördliche genehmigt.

Die Änderung besteht in der Produktion von FLAP, welches laut übermitteltem Produktionsstatus der D im oben angeführten Zeitraum im Bau 30 produziert wurde.

Diese Änderung ist aufgrund der Verwendung von Natriumnitrit geeignet, das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, zu gefährden und eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen und unterliegt daher einer Genehmigungspflicht nach § 81 in Verbindung mit § 74 Abs.2 Z.1 und 5 GewO.

Der Beschuldigte, Herr Dipl.-Ing. Dr. L F hat diese Verwaltungsübertretung als gewerberechtlicher Geschäftsführer der D F C A Nfg GmbH & CO KG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten."

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, es sei richtig, dass im angegebenen Zeitraum in der angegebenen Betriebsanlage im Zuge eines Technikumsversuches das Produkt "FLAP"  hergestellt worden sei und es zu diesem Zeitpunkt für diesen Technikumsversuch keine gesonderte gewerberechtliche Genehmigung gegeben habe. Es sei jedoch nicht richtig, dass dieser Technikumsversuch eine genehmigungspflichtige Änderung der Betriebsanlage darstelle. Die Betriebsanlage Bau 30 Technikum sei mit Bescheid GZ. 601/O-608/76 vom 15.7.1977, gewerberechtlich genehmigt worden. In der Zwischenzeit seien zahlreiche Änderungen genehmigt worden. Die vorliegenden Genehmigungen würden eine Anlage zur Durchführung von Verfahrensentwicklungen im halbtechnischen Maßstab umfassen. Beschränkungen hinsichtlich der Entwicklung bestimmter Produkte oder die Verwendung von Stoffen seien diesen Genehmigungen nicht zu entnehmen. Pro Jahr würden derzeit ca. 50 neue Technikumsversuche durchgeführt werden, für die keine gewerberechtliche Änderungsgenehmigung eingeholt werde.

Seit einigen Jahren werde jedoch auf Wunsch der Gewerbebehörde von der D eine Information über jeden neuen Technikumsversuch übermittelt. Auf ausdrückliche Forderung der Gewerbebehörde erfolge diese Information seit 2008 in Form einer Anzeige gemäß § 81 Abs.2 Z9 GewO. So sei auch der Technikumsversuch betreffend FLAP am 17.12.2008 angezeigt worden. Die Gewerbebehörde habe mit Bescheid vom 30.1.2009, GZ. 501/M081134, den Technikumsversuch untersagt und dies damit begründet, dass die Verwendung von Natriumnitrit bisher nicht genehmigt sei und die Genehmigung für einen vergleichbaren Stoff nicht nachgewiesen worden sei. Um weitere Technikumsversuche zur Herstellung von FLAP nicht zu gefährden, sei die im Straferkenntnis genannte gewerberechtliche Änderungsgenehmigung vom 15.12.2010 eingeholt worden. Auf die gegenteilige Rechtsansicht der D sei mehrfach hingewiesen worden. Es werde ausdrücklich betont, dass die D mit den Anzeigen für neue Technikumsversuche die Anzeigepflicht nicht anerkannt habe und diese Anzeigen vielmehr zur Erhaltung eines guten Klimas mit der Gewerbebehörde durchgeführt worden seien.

Wie in der Begründung des Straferkenntnisses ausgeführt, sei vom im Anzeigeverfahren eingeschalteten Amtssachverständigen Natriumnitrit Auslöser für die Genehmigungspflicht der Änderung angesehen worden. Dies sei jedoch bloß mit den Eigenschaften von Natriumnitrit begründet worden, eine Prüfung des bestehenden Genehmigungsumfanges sei nicht vorgenommen worden. Die Stellungnahme des Amtssachverständigen sei daher nicht schlüssig, weil die Genehmigungspflicht einer Änderung nur durch Vergleich der möglichen Beeinträchtigung der Schutzinteressen nach § 74 GewO durch den genehmigten Zustand mit der möglichen Beeinträchtigung durch den geänderten Zustand beurteilt werden könne. Ob Natriumnitrit in den bestehenden Genehmigungen ausdrücklich genannt sei, spiele dabei keine Rolle, es sei das Ausmaß der davon ausgehenden Gefahren im Vergleich zu den bereits genehmigten Gefahren zu beurteilen. Zuletzt habe auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 22.2.2011, 2010/04/0116-5, auf Seite 8 unter Hinweis auf weitere Erkenntnisse ausgeführt, "dass sich die Beurteilung der nachteiligen Beeinflussung des Emissionsverhaltens gemäß § 81 Abs.2 Z9 GewO auf den durch die erteilten Genehmigungen bestehenden Konsens – und nicht bloß auf tatsächliche Gegebenheiten – zu beziehen hat". Dies gelte umso mehr bei der Beurteilung der Genehmigungspflicht einer Änderung.

Auch dem gegenständlichen Straferkenntnis liege keine solche Prüfung der Genehmigungspflicht zu Grunde. Es werde lediglich mit den vorliegenden Stellungnahmen der Amtssachverständigen in den gewerberechtlichen Verfahren argumentiert. Dies reiche jedoch für den Beweis eines strafbaren Verhaltens nicht aus.

Die Verwendung von Natriumnitrit sei vom Umfang der bestehenden gewerbebehördlichen Genehmigungen abgedeckt. Für die Versuchsproduktion von FLAP würden pro Charge 12 g Natriumnitrit als Rohstoff eingesetzt werden. Im Herstellungsprozess werde es größtenteils zu Natriumnitrat oxidiert. Der Stoff stelle für den Betrieb des Baues 30 keine vom sonstigen Betrieb abweichende Gefährdung dar.  Er werde zB in der Lebensmittelindustrie in großen Mengen in Nitritpökelsalz verarbeitet. Natriumnitrit sei für den Ersatz in Lebensmitteln als Konservierungsmittel E 250 zugelassen.

 

Es werde daher der Antrag gestellt, einen Sachverständigen mit dem genannten Vergleich der genehmigten Beeinträchtigung der Schutzinteressen (Konsens) mit der Beeinträchtigung durch Natriumnitrit zu beauftragen und das gegenständliche Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verfahrensakt.

Da sich aus diesem bereits der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wurde, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG abgesehen werden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Mit Eingabe vom 17.12.2008 hat die D F C A Nfg GmbH & Co KG die Produktion von FLAP im Bau 30 der bestehenden Betriebsanlage im Standort L,  Werksgelände D,  nach § 81 Abs.2 Z9 GewO 1994 angezeigt.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30.1.2009, GZ. 501/M081134,  wurde die Durchführung dieser angezeigten Änderung der D F C A Nfg GmbH & Co KG im Grunde des § 81 Abs.2 Z9 GewO 1994 untersagt.

 

Der dagegen von der D erhobenen Berufung wurde mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 7.4.2009, VwSen-530879, keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, als dem Spruch angefügt wurde, dass die Durchführung der von D F C A Nfg GmbH & Co KG mit Eingabe vom 17.12.2008 angezeigten Änderung betreffend die Produktion von FLAP im Bau 30 der bestehenden gewerblichen Betriebsanlage nicht den hiefür geforderten gesetzlichen Voraussetzungen des § 81 Abs.2 Z9 GewO 1994 ("die das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflussen") entspricht.

Vom Verwaltungsgerichtshof wurde mit Erkenntnis vom 26.6.2009, 2009/04/0166-3, die Behandlung der gegen das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates eingebrachten Beschwerde abgelehnt.

In der Zeit vom 25.11.2009 bis 14.11.2009 wurde von der D F C A Nfg GmbH & Co KG die Produktion von FLAP im Bau 30 der bestehenden Betriebsanlage im Standort L, trotz rechtskräftiger Untersagung der Durchführung dieser angezeigten Änderung vorgenommen.

Gewerberechtlicher Geschäftsführer der D F Cs A Nfg GmbH & Co KG  im Tatzeitraum war Herr Dipl.-Ing. Dr. L F.

 

Der hier entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Vorbringen des Bw.

Von diesem wird weder bestritten, dass die Durchführung der angezeigten in Rede stehenden Änderung rechtskräftig untersagt wurde, noch dass in der Zeit vom 25.11.2009 bis 4.12.2009 die Produktion von FLAP im Bau 30 der bestehenden Betriebsanlage durchgeführt wurde.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

 

1.     das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

 

2.     die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

 

3.     die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

 

4.     die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

 

5.     eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

 

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage  ohne die erforderliche Genehmigung  ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

 

 

5.2. Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 ist, dass eine rechtswirksame genehmigte Betriebsanlage vorliegt.

Dies ist vorliegend unbestritten der Fall.

Ob nun eine Änderung der Betriebsanlage vorliegt, bemisst sich ausschließlich nach dem die Betriebsanlage genehmigenden Bescheid (VwGH 24.5.1994, 93/04/0031).

Jeder Betrieb einer Betriebsanlage, der in seiner Gestaltung von dem im Genehmigungsbescheid umschriebenen Projekt abweicht, bedeutet eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 einer gewerbebehördlichen Genehmigung. Die Genehmigungspflicht ist bereits dann gegeben, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, die in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen; um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068).

 

Vorliegend ist die Frage der Genehmigungspflicht der in Rede stehenden Änderung der Betriebsanlage durch die Produktion von FLAP im Bau 30 bereits ausjudiziert.

Wie in der Sachverhaltsdarstellung ausgeführt, wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30.1.2009 die Durchführung der von der D F C A Nfg GmbH & Co KG angezeigten Änderung betreffend die Produktion von FLAP im Bau 30 der bestehenden gewerblichen Betriebsanlage untersagt und wurde dies auch mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 7. April 2009 bestätigt und zudem ausgesprochen, dass diese Änderung nicht den geforderten gesetzlichen Voraussetzungen des § 81 Abs.2 Z9 GewO 1994, nämlich, dass das Emissionsverhalten der Anlage dadurch nicht nachteilig beeinflusst wird, nicht entspricht.

Vom Verwaltungsgerichtshof wurde die Behandlung der dagegen erhobenen Beschwerde mit der Begründung abgelehnt, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen ist.

Aus diesen im Rechtsweg ergangenen Entscheidungen ist implizit zu entnehmen, dass die gegenständliche Änderung sehr wohl gewerbebehördlich genehmigungspflichtig ist. Wäre nämlich die Betriebsanlagengenehmigung nicht erforderlich, weil entweder diese Änderung bereits vom bestehenden Konsens umfasst oder nicht geeignet ist, die Schutzinteressen zu gefährden, wäre die von der D erstattete Anzeige nach § 81 Abs.2 Z9 GewO 1994 als unzulässig zurückzuweisen gewesen.

 

Unter diesem Blickwinkel geht aber auch das Vorbringen des Bw, die D sei von vornherein der Rechtsansicht gewesen, die gegenständliche Änderung unterliege keiner gewerbebehördlichen Genehmigungspflicht und sei die Anzeige gemäß § 81 Abs.2 Z9 GewO 1994 lediglich zur Erhaltung eines guten Klimas mit der Gewerbebehörde erfolgt, ins Leere. Spätestens ab dem Zeitpunkt des Vorliegens des Erkenntnisses des VwGH vom 26.6.2009 musste der D und damit auch dem Bw in seiner Verantwortung als gewerberechtlicher Geschäftsführer bewusst sein, dass ihrer Rechtsansicht weder vom Oö. Verwaltungssenat noch vom Verwaltungsgerichtshof gefolgt wird. Dennoch wurde nach Kenntnis des VwGH-Erkenntnisses die Produktion von FLAP vorgenommen.

Auch ist mit dem Hinweis des Bw auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.2.2011, 2010/04/0116-5, nichts gewonnen, da darin nur die Frage der wasserrechtlichen Bewilligungspflicht angesprochen wurde, im gegenständlichen Fall jedoch auch die nach der Gewerbeordnung wahrzunehmenden Schutzinteressen der Nachbarn und Kunden berührt sind.

 

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.

 

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

  

Der Bw bringt keine Umstände vor, die an einem schuldhaften Verhalten seinerseits Zweifel zulassen. Auf Grund des oben genannten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes musste ihm durchaus die Genehmigungspflicht der in Rede stehenden Änderung bekannt sein.

 

6.     Zur Strafhöhe ist festzustellen:

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen. Dieser Annahme ist der Bw auch in Berufung nicht entgegengetreten.

Als strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit gewertet, straferschwerend war kein Umstand.

Die Strafbemessung ist eine Ermessensentscheidung und ist nicht zu erkennen, dass die belangte Behörde von dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hat. Die verhängte Geldstrafe ist insbesondere auch in Anbetracht der mit der Änderung verbundenen möglichen Auswirkungen als angemessen zu betrachten, zumal sich die verhängte Geldstrafe auch im unteren Drittel des Strafrahmens befindet. Insbesondere wird die Geldstrafe auch aus generalpräventiven Gründen für erforderlich erachtet.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

7.     Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 09.04.2013, Zl.: 2011/04/0174-7

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