VwSen-252690/7/Lg/Ba/Sta

Linz, 28.07.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 22. Juli 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Linz-Land vom 15. Dezember 2010, Zl. SV96-101-2009, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt.

 

II.     Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 3.500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 126 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der Firma Malerei X GmbH, die wiederum unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma Malerei X GmbH & Co KG, mit Sitz in X, X, ist, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft von 8.7.2009 bis 3.8.2009 den serbischen Staatsangehörigen X X beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 2.10.2009, die Aufforderung zur Recht­fertigung sowie auf 7 Fristverlängerungsanträge des rechtsfreundlichen Vertreters des Bw.

 

Im Wesentlichen wird das angefochtene Straferkenntnis damit begründet, dass aus der Anmeldung zur Sozialversicherung auf ein Beschäftigungsverhältnis zu schließen sei (unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.2.1995, Zl. 94/09/0084).

 

Bei der Strafbemessung wurde berücksichtigt, dass zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Straferkenntnisses zwei rechtskräftige Verwaltungsvorstrafen (SV96-121-2005 und SV96-74-2009) nach dem AuslBG aufscheinen. Die finanziellen Verhältnisse seien wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung geschätzt angenommen worden.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"1) Berufung wegen Schuld:

a)      Der Berufungswerber hat mehrfach um Verlängerung der Frist zur Abgabe der Rechtfertigung angesucht. Zuletzt wurde dem Fristverlängerungsgesuch nicht mehr stattgegeben. Ohne vorherige Verständigung des Berufungswerbers wurde das angefochtene Straferkenntnis erlassen.

 

Die Fristverlängerungsanträge des Berufungswerbers waren berechtigt. Die beantragte Frist­verlängerung war auch entgegen der anderslautenden Beurteilung im angefochtenen Bescheid nicht unverhältnismäßig.

 

Durch die Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses ohne vorherige Rechtfertigungs­möglichkeit des Berufungswerbers wurde somit das wesentliche Prinzip des Parteiengehörs verletzt.

 

Aus diesem Grund leidet das angefochtene Straferkenntnis an einer Rechtswidrigkeit zufolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

 

b)      Herr X X war im Zeitraum 8.7.2009 bis 3.8.2009 nicht als Dienstnehmer der Malerei X GmbH & Co KG tätig.

 

Es liegt sohin keine Verwaltungsübertretung vor.

Die verhängte Strafe ist überhöht. Die Annahme einer rechtskräftigen einschlägigen Vorstrafe ist unberechtigt. Richtigerweise wäre sohin von einem Strafrahmen zwischen EUR 1.000,-- und EUR 10.000,-- auszugehen gewesen. Unter Berücksichtigung aller Kriterien wäre die Mindeststrafe von EUR 1.000,-- dem Schuldgehalt und dem Unrechtsgehalt einer allfälligen Übertretung der einschlägigen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ange­messen.

 

Selbst wenn tatsächlich von einer einschlägigen Vorstrafe und somit von einer Mindeststrafe von EUR 2.000,-- auszugehen wäre, gäbe es keine objektive Begründung dafür, dass diese Mindeststrafe überschritten wurde. Die erstmalige Wiederholung wäre ja schon durch die höhere Mindeststrafe berücksichtigt. Da ansonsten keine Erschwerungsgründe, sehr wohl aber Minderungsgründe vorliegen, wäre im äußersten Falle eine Verhängung dieser Mindeststrafe von EUR 2.000,-- gerechtfertigt."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 2.10.2009 enthält folgende Sachver­haltsdarstellung:

 

"In der KW 40/2009 wurde durch Organe des Finanzamtes Linz, im Zuge der Nacherhebungen einer durchgeführten Nachschau gemäß Ausländerbe­schäftigungsgesetz, Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz, Bundesabgaben­ordnung § 144 und Einkommensteuergesetz § 89 Abs 3, verstärkt Datenabgleiche vorgenommen.

 

Bei diesen Erhebungen (Abfrage des Sozialversicherungsträgers, der Elda-Datenbank des Hauptverbandes, des Zentralen Melderegisters und des Arbeitsmarktservice) wurde festgestellt, dass Herr X X, geb. am X, mit der Sozialversicherungsnummer X, serbischer Staatsangehöriger im Zeitraum von 08.07.2009 - 03.08.2009 mit einem Gehalt von € 1.299,61 brutto für 39 Stunden pro Woche bei der Firma Malerei X GmbH & Co KG (handelsrechtlicher Geschäftsführer Herr X X geb. am 11.09.1971), X, X, als Malerhelfer tätig war.

 

Laut VwGH Erkenntnis GZ: 94/09/0084

Die Anmeldung eines Ausländers bei der Sozialversicherung stellt nach allgemeiner Lebenserfahrung und nicht zuletzt auch wegen der damit verbundenen Rechtsfolgen (einschließlich der Rechtsfolgen bei nicht rechtzeitiger Abmeldung - vgl § 56 ASVG) ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass ein bewilligungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis iSd § 2 Abs 2 AuslBG vorliegt, hat doch der Gesetzgeber selbst durch die unter anderem die Träger der Sozialversicherung treffende Rechtshilfepflicht und datenschutzrechtliche Übermittlungsbestimmung in § 27 Abs 1 AuslBG den besonderen Stellenwert dieser Daten für den Vollzug des AuslBG hervorgehoben.

 

Die o.a. Person verfügte zum Zeitpunkt der Anstellung, gemäß Stand der h.o. Erhebung, über keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung.

 

Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts liegt ein Verstoß nach dem AuslBG vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahren beantragt."

 

Beigelegt ist folgende Anzeige vom 20.7.2009:

 

"X X arbeitet seit ca. 2 Jahren bei der Firma Malerei X schwarz. Er kommt aus dem Kosovo und ist Asylwerber.

 

Weiters legt der Anzeiger ein Video vor das Herrn X X bei der Arbeit zeigen soll. (das Video wurde am 16.07.2009 aufgenommen).

 

Herr X arbeitet bei der Firma X Vollzeit. Zur Zeit arbeitet er auf einer Baustelle in X (genau Adresse nicht bekannt). Herr X fährt jeden morgen um 6.30 mit dem Firmenauto von seiner Wohnung aus zur Arbeit. (Foto des Autos wird beigelegt)

 

Er wohnt am X, X.

 

Anzeiger:

H B

Geb. X

X"

 

Im Anschluss findet sich folgender handschriftlicher Vermerk:

 

"Herr X verdient bei der Malerei X 1.200 € und von der Volkshilfe bekommt er € 830,00. 2. Jänner 2007 – laufend. Herr X macht Hilfsarbeiten. Baustelle: X, X vor Weihnachten."

 

Beigelegt sind ferner Versicherungsdatenauszüge, die bestätigen, dass der gegenständliche Ausländer im Juli und August 2009 bei der Firma X GmbH & Co KG zur Sozialversicherung gemeldet war.

 

Beigelegt ist ein Aktenvermerk zur Anzeige vom 20.7.2009:

 

"Herr X verdient bei der Firma Malerei X € 1.200,00 pro Monat und von der Volkshilfe bekommt er € 830,00 im Monat Ich weiß, dass Herr X seit 02.01.2007 laufend bei der Malerei X arbeitet. Er macht dort Hilfsarbeiten.

 

Mir bekannte Baustellen sind: X im X und in der X in Pasching das war vor Weihnachten. Herr X besitzt einen Autoschlüssel für das Auto mit der Aufschrift Malerei X Trockenbau Kennzeichen X, ein weißer Chaysler Grand Voyager. Am 16.07.2009 fuhr Herr X mit dem o.a. Auto um 06:15 Uhr vom Parkplatz X, X weg. Es wurde darüber ein Video erstellt. Mit diesem Auto fährt Herr X bereits seit 2 Jahren. Er hat deshalb das Auto von der Firma X damit er weitere Arbeiter am Arbeitsweg aufnehmen kann.

 

Ich weiß, dass Herr X, jedes Monat ein neues Handy hat, einen LCD-Fernseher 81, Labtop, PSP, Playstation 3: Herr X schick Geld in den Kosovo mit Unionvest."

 

Dem Strafantrag beigefügt ist ferner eine am 8.9.2009 mit dem Bw aufgenommene Niederschrift:

 

"Sachverhalt: Anonyme Anzeige vom 20.07.2009 betreffend Herrn X X geb. am X. Es wird vorgehalten, dass Herr X X seit ca. 2 Jahren bei der Firma X beschäftigt ist. (Baustelle X, X). Weiters ist Herr X X in Besitz eines Autoschlüssel für das Auto Marke weißer Chrysler Grand Voyager mit dem Kennzeichen X.

 

Aussage der Auskunftsperson:

Ich gebe an, dass Herr X X von der Firma X keine € 1.200,-- pro Monat bekommt. Er erhält nichts. Herr X X ist von Herrn X ein Freund. Wenn mir vorgehalten wird, dass er in Besitz der Autoschlüssel zum erwähnten KFZ Nr. X ist und mit diesem morgens gegen 06:15 Uhr vom Parkplatz X, X wegfuhr. Dem ist nicht so, sondern Herr X borgt Herrn X X ab und zu das Auto. Mit diesem Auto fährt Herr X bereits seit 2 Jahren, auch das stimmt nicht, weil mit diesem Auto auch Herr C L fährt. Das Auto benützt derjenige der es gerade braucht. Es ist ein 'Springerauto'.

Ergänzend möchte ich noch anführen, dass ich aufgrund der letzten Kontrolle Herrn X X für ein Monat zur Sozialversicherung nachgemeldet habe, in der Hoffnung leichter eine Beschäftigungsbewilligung zu bekommen. Ich habe ihn lediglich angemeldet und auch die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt, jedoch keinen Lohn. Wir helfen uns immer wieder gegenseitig, dass heißt er hilft mir bei Aufräumtätigkeiten in der Firma und ich stelle ihm das Auto gratis zur Verfügung. Ich kenne Herrn X X ungefähr ein Jahr. Ich habe ihn über einen Arbeiter von mir kennen gelernt. Dieser hat ihn einmal mitgebracht, so haben wir uns kennen gelernt.

 

Zusammenfassend möchte ich (X X) noch sagen, dass unser Rechtsstaat sehr viele Fehler und Macken hat, weil Herr X X seit 4 1/2 Jahren in Österreich ist, kassiert pro Monate 830,00 von unserem Steuergeld, meiner Meinung wäre es sinnvoller, solche Asylwerber sofort nach Hause zu schicken oder eine Beschäftigungsbewilligung auszustellen."

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung verwies der Vertreter des Bw auf das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 10.5.2010, Zl. VwSen-252348, mit dem das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Linz-Land vom 24.11.2009, Zl. SV96-74-2009, wegen Beschäftigung des hier gegenständlichen Ausländers am 20.5.2009 dem Grunde nach bestätigt wurde. Infolge dieser Bestrafung habe der Bw angenommen, dass er bei der Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung ohne tatsächliche Beschäftigung (jedenfalls habe der Ausländer von der Firma X "niemals eine Entlohnung erhalten") leichter eine Beschäftigungsbewilligung für diesen erlangen könne. Dieser "Gedankengang" sei zwar "an sich absurd ... aber ... Faktum". Der Ratschlag sei vom Steuerberater des Bw gekommen. "Den Umstand, dass der gegenständliche Ausländer das Firmenfahrzeug des Bw benützte" erklärte der Vertreter des Bw daraus, "dass der Bw dem Ausländer gestattete, zum Ausgleich für kleinere Gefälligkeitsarbeiten sein Auto zu benutzen." Wenn der Bw anlässlich seiner Befragung sagte, der Ausländer sei zur Sozialversicherung "nachgemeldet" worden, so habe er "angemeldet" gemeint. Der Anzeiger H B sei von der Firma X abgewiesen worden, als er um Beschäftigung angesucht habe. Die gegenständliche Anzeige sei offenbar ein Racheakt.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist insofern strittig, als fraglich ist, ob der gegenständliche Ausländer durch die gegenständliche Gesellschaft im vorgeworfenen Zeitraum beschäftigt wurde.

 

Zu Recht geht das angefochtene Straferkenntnis von einer Indizwirkung der Anmeldung zur Sozialversicherung (für 39 Stunden pro Woche) aus. Der Versuch der Widerlegung dieser Indizwirkung scheitert an der Unglaubwürdigkeit des Arguments. Wie der Vertreter des Bw selbst betonte, ist die Idee, einen Beschäftigungsbewilligungsantrag durch Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung zu unterstützen "absurd", möge sie auch auf einen Steuerberater zurückzuführen sein. Dem Bw hätte als Gewerbetreibenden die augenfällige Absurdität allen Anlass geboten, die "Theorie" auf geeignete Weise zu verifizieren, musste er doch damit rechnen, dass seine Vorgangsweise einerseits vernünftigen Grundsätzen der Arbeitsmarktbewirtschaftung widerspricht, andererseits beim AMS den Verdacht illegaler Beschäftigung aufdrängt. Dazu kommt, dass der Bw nicht darlegte, dass er sofort nach Beginn der Meldedauer tatsächlich einen Beschäftigungsbewilligungsantrag stellte. Vielmehr ergibt sich aus dem ELDA-System, dass der Bw zwar drei Beschäftigungsbewilligungsanträge für den Ausländer gestellt hatte, jedoch alle im Jahr 2008. Vor diesem Hintergrund erhält auch die – für sich allein gesehen wenig beweiskräftige – aktenkundige Anzeige Gewicht. Dazu kommt der Erklärungsbedarf für die unstrittige Benutzung eines Firmenfahrzeuges durch den Ausländer, das der Bw in der Niederschrift vom 8.9.2009 als "Springerauto" bezeichnete. Auch diesbezüglich ist das vom Bw ursprünglich vorgebrachte Argument der Freundschaft unglaubwürdig.

 

Aus diesen Umständen folgt, dass es dem Bw nicht gelungen ist, der Indizwirkung der Anmeldung zur Sozialversicherung glaubhaft entgegenzutreten, sondern dass von einer Beschäftigung des Ausländers auszugehen ist.

 

Dazu kommt, dass der Bw schon anlässlich der erwähnten Niederschrift mit einem Leistungsaustausch argumentierte: "Wir helfen uns immer gegenseitig, das heißt, er hilft mir bei Aufräumtätigkeiten in der Firma und ich stelle ihm das Auto gratis zur Verfügung". In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sah der Vertreter des Bw in der Fahrzeugbenutzung des Ausländers einen "Ausgleich für kleinere Gefälligkeitsarbeiten." Dies bedeutet aber nichts anderes, als dass der Bw selbst einräumt, dass der Ausländer Arbeitstätigkeiten für das Unternehmen verrichtete, für die ihm als sogenannten Naturallohn die Benutzung eines Firmenfahrzeugs gestattet wurde. Dieser Sachverhalt begründet das Vorliegen einer Beschäftigung unabhängig von der Indizwirkung der Anmeldung zur Sozialversicherung.

 

Zur Vermeidung von Missverständnissen ist darauf hinzuweisen, dass die Frage der tatsächlichen Geldleistungen durch den Bw an den Ausländer unerheblich ist, entsteht doch nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Entlohnungsanspruch kraft Gesetzes (§ 1152 ABGB).

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Insbesondere wirkt die allfällige Rechtsunkenntnis des Bw nicht entschuldigend, konnte er sich doch nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur durch die Erkundigung bei der zuständigen Behörde entlasten. Als Schuldform ist im Zweifel Fahrlässigkeit anzunehmen.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist vom ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG (1.000 Euro bis 10.000 Euro) auszugehen. Die für die Begründung eines erhöhten Strafsatzes in Betracht kommenden, im angefochtenen Straferkenntnis angesprochenen einschlägigen Vorstrafen sind einerseits bereits getilgt (Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Linz-Land vom 28.6.2006, rechtskräftig seit 15.7.2006) andererseits zur Tatzeit noch nicht rechtskräftig gewesen (Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 10.5.2010). In Anbetracht der Dauer der illegalen Beschäftigung, der Schuldform und der in der Aufforderung zur Rechtfertigung geschätzten finanziellen Verhältnisse des Bw (2.000 Euro netto pro Monat, keine Sorgepflichten, kein Vermögen) erscheint es vertretbar, mit der Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe das Auslangen zu finden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter des deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre. Dies im Hinblick auf die Dauer der illegalen Beschäftigung einerseits und der mangelnden Sorgfalt des Bw bei der Informationsbeschaffung über die Rechtslage andererseits.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger