VwSen-100866/16/Fra/Ka

Linz, 23.02.1993

VwSen - 100866/16/Fra/Ka Linz, am 23. Februar 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 3. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzerin: Mag. Bissenberger) über die Berufung des J K, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 23.Juli 1992, VerkR96/7810/1992/Li, betreffend Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 nach der am 1. Februar 1993 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches abgewiesen. Dieser wird insoferne ergänzt, als zwischen der Wortfolge "beim Haus Stadtplatz " und "in Betrieb" die Wortfolge "durch Ingangsetzen des Motors" eingefügt wird. Anstelle der Wortfolge "bei der angeführten Fahrt" hat es "bei dieser Inbetriebnahme" zu lauten. Die Geldstrafe wird auf 8.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf eine Woche herabgesetzt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 iVm §§ 19, 24, 51 und 44a Z1 VStG.

II. Der Kostenbeitrag für das Strafverfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 800 S; es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.

Rechtsgrundlage: § 64 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat mit Straferkenntnis vom 23. Juli 1992, VerkR96/7810/1992Li, über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 13.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 13 Tage) verhängt, weil er am 29. April 1992 um 22.20 Uhr den PKW auf dem Stadtplatz in B, Gemeinde B, beim Haus Stadtplatz Nr. in Betrieb nahm und er sich am 29. April 1992 um 22.27 Uhr am Gendarmerieposten B gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert hat, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl aufgrund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet werden konnte, daß er sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand befunden hat. Ferner wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Strafverfahren in Höhe von 10 % der verhängten Strafe verpflichtet.

I.2. Gegen das unter Z1 angeführte Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Rechtsinstitut der Berufungsvorentscheidung hat die belangte Behörde nicht Gebrauch gemacht. Sie hat das Rechtsmittel samt Verfahrensakt, jedoch ohne Gegenäußerung, dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt. Dieser hat, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine aus drei Mitgliedern bestehende Kammer zu entscheiden. Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt sowie durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. Februar 1993.

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

I.3.1. Unstrittig ist, daß der Berufungswerber den PKW durch Ingangsetzen des Motors in Betrieb genommen hat. Der Beschuldigte bestreitet jedoch, daß er Alkoholisierungsmerkmale aufgewiesen hat. Weiters behauptet er, aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen zu sein, den Alkomattest ordnungsgemäß durchzuführen. Aus diesem Grunde habe er auch eine Vorführung zu einem Arzt zwecks Durchführung einer klinischen Untersuchung verlangt. Dagegen bringt der vor dem unabhängigen Verwaltungssenat als Zeuge einvernommene Meldungsleger Insp. S vor, beim Beschuldigten eindeutige Alkoholisierungsmerkmale, wie schwankender Gang und deutlicher Alkoholgeruch der Atemluft, wahrgenommen zu haben. Er könne sich auch nicht erinnern, daß der Beschuldigte jemals, und zwar weder auf der Straße am Abstellort des Fahrzeuges noch am Gendarmerieposten Braunau am Inn, die Vorführung zu einem Arzt verlangt hätte. Insofern nun diese Darstellungen kontroversiell sind, folgt der unabhängige Verwaltungssenat den Aussagen des Meldungslegers, denn dieser machte bei der Vernehmung einen glaubwürdigen und sachlichen Eindruck. Seine Angaben standen unter Wahrheitspflicht und waren klar und widerspruchsfrei. Der unabhängige Verwaltungssenat hegt daher keinen Zweifel am Wahrheitsgehalt der Angaben des Meldungslegers. Demgegenüber kann sich der Beschuldigte doch so verantworten, wie es für ihn am günstigsten erscheint, ohne daß er deshalb rechtliche Nachteile befürchten müßte. Die Ablehnung des Alkotestes erfolgte durch den Beschuldigten verbal sinngemäß mit den Worten, daß er den Test nicht ablegen wolle, auch dies ist ein unbestrittenes Sachverhaltselement. Der Meldungsleger ist ein geschultes und ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht im Sinne des § 5 Abs.2 StVO 1960. Die Inbetriebnahme des Kraftfahrzeuges ist unstrittig. Die oben dargestellten Alkoholsymptome wurden von ihm eindeutig wahrgenommen. Er hat den Beschuldigten zum Alkotest aufgefordert. Die Ladung des Gendarmeriebeamten H war daher zur Wahrheitsfindung nicht erforderlich.

I.3.2. Der oben dargestellte Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen: Das Ingangsetzen des Motores ist als Inbetriebnahme anzusehen (vgl. VwGH vom 29.4.1976, 2264/75). Auch derjenige, der nicht beabsichtigt, das KFZ zu lenken, verwirklicht mit dem Ingangsetzen des Motors den Tatbestand nach § 5 Abs.1 StVO (VwGH 8.9.1982, 82/03/0200, 0201). Es kann daher im gegenständlichen Falle dahingestellt bleiben, weil nicht entscheidungsrelevant, ob der Beschuldigte auch den Sitz - wie er behauptet umgelegt hatte.

Für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung im Sinne des § 5 Abs.2 StVO 1960 kommt es nicht auf die Menge des vom Fahrzeuglenker konsumierten Alkohols an; für die Berechtigung zur Aufforderung zum Alkotest genügt die Wahrnehmung von Alkoholsymptomen, insbesondere Alkoholgeruch der Atemluft.

Was die vom Beschuldigten relevierte gesundheitliche Beeinträchtigung anlangt, so ist einerseits auf die Aussage des Meldungslegers hinzuweisen, sich nicht erinnern zu können, daß der Beschuldigte wegen allfälliger behaupteter gesundheitlicher Beeinträchtigungen die Vorführung zu einem Arzt verlangt hätte. Zudem ist der Beschuldigte für seine Behauptung jeden Beweis darüber schuldig geblieben, inwiefern er aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen den Alkomattest nicht ordnungsgemäß durchführen hätte können. Er hat weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren einen konkreten Anhaltspunkt für seine oben genannte Behauptung vorbringen können. Eine Bestätigung des Allgemeinen Krankenhauses Braunau am Inn, wonach er sich am 29. April 1992 in stationärer Behandlung befand, ist jedenfalls nicht geeignet, diese seine Behauptung zu erhärten. Der Beschuldigte befindet sich im Rechtsirrtum, wenn er vermeint, die Behörde hätte diesbezügliche Beweise von Amts wegen herbeizuschaffen, denn es liegt kein Anhaltspunkt vor, daß die behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen tatsächlich vorliegen. Es handelt sich hier um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 VStG, bei welchem schon das bloße Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder die Nichtbefolgung eines Gebotes Strafe nach sich zieht, falls der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Mit dem oben genannten Vorbringen vermochte der Beschuldigte mangels Verschulden an der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nicht glaubhaft zu machen. Er sagt, daß "nach erfolgter ärztlicher Hilfe eine Atemluftuntersuchung ohne weiters durchgeführt hätte werden können". Warum er ärztliche Hilfe in Anspruch hätte nehmen müssen, um den Alkomattest ordnungsgemäß durchzuführen, wurde von ihm nie schlüssig dargelegt.

Zusammenfassend ergibt sich daher, daß der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung auch zu verantworten hat.

Zur Spruchmodifizierung war der unabhängige Verwaltungssenat iSd § 66 Abs.4 AVG nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, denn diese Änderung erfolgte aufgrund der erwiesenen und unbestrittenen Sachverhaltsannahme.

Die Strafe war deshalb zu reduzieren, weil durch die bloße Inbetriebnahme eines Fahrzeuges ein wesentlich geringerer durch die Strafdrohung typisierter Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung verwirklicht wird, als durch das Lenken eines Kraftfahrzeuges. Der Beschuldigte weist keine einschlägige Vormerkung auf, weshalb als erschwerend kein Umstand zu werten war. Der Milderungsgrund der absoluten Unbescholtenheit kommt ihm jedoch nicht mehr zugute. Die belangte Behörde hat zwar die aktenkundigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten berücksichtigt, die Erschwerungs- und Milderungsgründe, wie dies § 19 Abs.2 VStG erfordert, jedoch nicht abgewogen. Aufgrund der dargelegten Umstände konnte mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

zu II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner