Linz, 01.08.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 16. Juni 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1. September 2010, Zl. 0032174/2010, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde ermäßigt sich auf 100 Euro. Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat sind keine Kostenbeiträge zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 64 Abs.1 und 2, § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 68 Stunden verhängt, weil sie es als unbeschränkt haftende Gesellschafterin und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma D KG mit Sitz in X, X, es verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser KG am 29.6.2010 auf der Baustelle Neubau X X, X, der serbische Staatsbürger X X beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 15.7.2010 samt Beilagen. Der im Spruch dargestellte Sachverhalt sei auf Grund der Aktenlage erwiesen. Der gegenständliche Ausländer sei in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt worden.
2. In der Berufung wird der Standpunkt vertreten, "dass es sich hier um keinen Arbeitnehmer handelt".
Beigelegt sind Zahlungsbelege des gegenständlichen Ausländers an die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft sowie eine Kopie des Auftragsschreibens vom 3.12.2009 der D KG an den gegenständlichen Ausländer. Dieses hat folgenden Inhalt:
Angefügt ist der Vermerk:
"Vertrag ist auch für diverse andere Baustellen gültig!"
Beigelegt ist ferner der Bescheid des Finanzamtes Linz vom 2.4.2009 über die Erteilung der Umsatzsteuer-Identifikationsnummer für den gegenständlichen Ausländer.
Beigelegt ist ferner ein Gewerberegisterauszug betreffend den gegenständlichen Ausländer. Wortlaut der Gewerbeberechtigung: "Schneiden, Biegen und Flechten von Baueisen, unter Ausschluss aller statisch belangreichen Konstruktionen sowie aller Verlegearbeiten." Dieser Bescheid ist mit 9.2.2009 datiert.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Der Akt enthält den Strafantrag des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 15.7.2010. Darin ist folgende Sachverhaltsdarstellung enthalten:
"Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz durch Organe des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr am 29.06.2010, um 13:30 Uhr, auf der Baustelle Neubau X X, X, wurde folgender Sachverhalt festgestellt:
Es wurden folgende Arbeitnehmer beim Verlegen und Flechten von Eisen bzw. Eisenkörben angetroffen:
- Herr X X, geb. X, StA. Serbien, als SELBSTÄNDIGER,
- Herr A T, geb. X, StA. Portugal, beschäftigt bei Fa. D KG und
- Herr M F, geb. X, StA. Portugal, beschäftigt bei Fa. D KG
Herr X X, Polier der Fa. X X Bau GmbH, X, X, wurde niederschriftlich zum Arbeitsablauf und zur Arbeitseinteilung befragt und gab Folgendes an:
- Heute, am 29.06.2010, um ca. 07:00 Uhr, kamen die bei der Kontrolle angetroffenen Personen auf die Baustelle
- Ansprechperson war der Herr, welcher bei der Kontrolle auf der Baustelle den weißen Schutzhelm trug (Herr X), ihm übergab ich auch die Verlegepläne
- Die oben angeführten Personen arbeiten gemeinsam bei einem Deckenträger (Erdgeschossdecke)
Weiters wäre noch anzufügen, dass alle drei gemeinsam mit dem KFZ X (Zulassungsbesitzer D KG) auf die Baustelle gekommen sind."
Beigelegt ist ferner das vom gegenständlichen Ausländer ausgefüllte Personenblatt. Darin gab dieser an, selbständig zu sein und pro Tonne 140 Euro bis 180 Euro zu erhalten.
Beigelegt ist ferner ein Auftragsschreiben der Firma L an die D KG vom 18.6.2010.
Beigelegt ist ferner das bereits zitierte Auftragsschreiben der D KG an den gegenständlichen Ausländer.
Beigelegt ist ferner die Niederschrift mit X X vom 29.6.2010:
"Mein Bauleiter Herr X teilte mir mit, dass die Eisenverlegungsarbeiten an die Firma D KG, X, X, vergeben wurden. Am 28.06.2010 kam Herr X X, glaublich der Geschäftsführer der Firma D KG, auf ho. Baustelle. Er fragte mich, ob dies die richtige Baustelle sei. Ich bejahte diese Frage. Ich wusste, dass die Eisenflechtarbeiten von unserer Firma, an die Firma D KG vergeben wurden. Anschließend schaute er sich die Verlegepläne an. Heute am 29.06.2010, um ca. 07:00 Uhr, kamen die bei de Kontrolle angetroffenen Personen auf die Baustelle. Mit welchem Auto sie auf die Baustelle kamen, kann ich nicht sagen. Sie kamen zu mir, stellten sich als Eisenflechter vor. Anschließend übergab ich die Verlegepläne dem größeren Herrn, welcher auch mein Ansprechpartner bei eventuellen Unklarheiten betreffend Eisenverlegearbeiten war. Wenn ich gefragt werde, um welchen Herrn es sich handelt, sage ich ihnen, dass sich um den Herrn handelt, welcher bei der Kontrolle auf der Baustelle den weißen Schutzhelm trug. Aufgrund der Erhebung des Finanzamtes handelt es sich hierbei um Herrn X X. Die oben angeführten Personen arbeiteten anschließend gemeinsam bei einem Deckenträger (Erdgeschossdecke). Weiters muss ich ihnen noch sagen, dass heute zwischenzeitlich noch mehr Personen von der Firma D KG auf dieser Baustelle gearbeitet haben. Wieviel Personen tatsächlich hier waren, kann ich nicht sagen, es waren etwa 6 oder 7 Personen, eine Person davon war Herr X X. Wann die restlichen Personen die Baustelle verließen, kann ich nicht sagen.
Der Baumeister der Firma L, Herr L, teilte dem Kontrollorgan mit, dass ein Auftrag betreffend der Verlegearbeiten an die Firma D KG an das Finanzamt übermittelt wird."
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte X X aus, sein "Verhältnis mit X" habe im März 2010 begonnen. Er sei in der Firma D Eisenverleger gewesen. X "machte" die Verträge mit den Baufirmen und "schickte mich dann halt auf verschiedene Baustellen". Das sei "praktisch lückenlos so dahingegangen". Später sei der Zeuge Kommanditist gewesen, dann sei das Unternehmen in Konkurs gegangen. Der Zeuge habe "laufend" für jede Baustelle einen neuen Vertrag" bekommen. Es seien mehrere Verträge abgeschlossen worden, der Zeuge "glaube", dass auch für die hier gegenständliche Baustelle ein Vertrag abgeschlossen worden sei.
Der Zeuge sei immer nach Tonnage bezahlt worden. Da die Tonnagenpreise gleich geblieben seien, sei in den Verträgen im Prinzip immer dasselbe gestanden. Für die Termine habe X gehaftet, nicht der Zeuge. Verbesserungen habe der Zeuge auf eigene Kosten vornehmen müssen, weil er ja nach Tonnen bezahlt wurde. Der Zeuge habe Rechnungen bauabschnittsweise gestellt.
In der Firma habe es mehrere Vorarbeiter gegeben, die denselben Job machten wie der Zeuge. Diese seien aber angemeldet gewesen. Da für den Zeugen keine Beschäftigungsbewilligung vorhanden gewesen sei, sei er als Selbstständiger aufgetreten. Diese Rechtsformenwahl sei für ihn nicht wirtschaftlich lukrativer gewesen.
Der Zeuge habe den Firmenbus benutzt, in dem auch das nötige Kleinwerkzeug vorhanden gewesen sei. Das Eisen sei von der Baufirma beigestellt worden. Der Zeuge sei Vorarbeiter der beiden aktenkundigen Portugiesen gewesen. Er habe die Pläne gehabt, weil er die Pläne lesen könne. Die Portugiesen hätten keine Pläne gehabt, sie seien ja nicht Vorarbeiter gewesen. Vorarbeiter sei der Zeuge gewesen.
Die Arbeit sei von X kontrolliert worden. X sei öfter auf der Baustelle gewesen. Er habe Draht gebracht "und die Leute".
Der Zeuge X X von der Baufirma L sagte aus, seine Firma habe die Eisenbewehrungsarbeiten für die Decken an die Firma D vergeben. X sei der Vorarbeiter der Firma D gewesen, der den Plan gehabt habe. Er habe die fachlichen Arbeiten gemacht, die beiden Portugiesen seien nur Hilfsarbeiter gewesen, die das Eisen, das ihnen X hergerichtet habe, nur mehr zusammengedrahtet hätten. X habe gegenüber dem Zeugen gesagt, X sei sein Chef.
Eisenflechtarbeiten könnten nur etappenweise gemacht werden. "Wenn ich Eisenflechter brauchte, rief ich X an". Wenn dieser nicht erreichbar gewesen sei, habe sich der Zeuge direkt an X gewendet. Dieser sei dann selbst mit verschiedenen Leuten gekommen oder habe andere geschickt. Das Ganze sei unter dem Mantel des Vertrages mit der D KG geschehen.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Zu prüfen ist, ob der gegenständliche Ausländer im Sinne des AuslBG beschäftigt wurde oder ob ein unbedenklicher Werkvertrag vorlag. Dazu ist zu sagen, dass das mit der Berufung vorgelegte Vertragswerk vom 3.12.2009 eine andere Baustelle betrifft und außerdem den Vermerk enthält, dass der Vertrag "auch für diverse andere Baustellen gültig" sei. Weitere Verträge wurden nicht vorgelegt. X schwächte seine Aussage, es sei für jede Baustelle ein Vertrag abgeschlossen worden, dahingehend ab, er "glaube", dass dies auch bezüglich der gegenständlichen Baustelle der Fall gewesen sei. Gegen den Wahrheitsgehalt dieses Glaubens spricht, dass diesfalls die Vorlage des Vertragswerkes zu erwarten gewesen wäre. Vielmehr erscheint es naheliegend, die Tätigkeit des Ausländers auf der gegenständlichen Baustelle mit der Klausel, dass der vorgelegte Vertrag "auch für diverse andere Baustellen gültig" ist, in Beziehung gesetzt werden muss. Es liegt mithin keine Urkunde vor, aus der ein "Werk" abgeleitet werden könnte. Die Aussage Xs ist ebenfalls dafür ungeeignet, ein Werk zu rekonstruieren.
Im Gegenteil: X sagte aus, er sei von X auf verschiedene Baustellen "geschickt" worden und habe dann von X die gleichlautenden Verträge "bekommen", deren wesentlicher Inhalt die Entlohnung nach Tonnage gewesen sei. Schon dies deutet darauf hin, dass X auf Grund einseitiger Anordnungen (das heißt von Weisungen) Xs tätig wurde (auch wenn dies nachträglich oder auch im Vorhinein in äußere Erscheinungsform eines Vertrages gekleidet worden sein sollte) und dass nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG) von persönlicher Abhängigkeit auszugehen ist. Dazu passt, dass X gegenüber X X als seinen Chef bezeichnete. Dazu kommt, dass X glaubwürdig darlegte, dass auf der gegenständlichen Baustelle auch andere Vorarbeiter und Arbeiter der Firma D tätig wurden, was ebenfalls gegen den Werkvertragscharakter der Tätigkeit Xs spricht. Entsprechendes gilt für die Tatsache, dass der Ausländer über keine eigenen Betriebsmittel verfügte, sondern jene der D KG nutzte.
X bezeichnete sich selbst als Vorarbeiter und sagte aus, seine Rolle habe sich von der der anderen (unstrittig beschäftigten) Vorarbeiter des Unternehmens nicht unterschieden. X bezeichnete die anderen im Strafantrag aufscheinenden Ausländer unter Schilderung der konkreten Tätigkeiten glaubwürdig als Hilfsarbeiter Xs. Die Rolle als Vorarbeiter ist ebenfalls mit dem angeblichen Werkvertragscharakter unvereinbar.
Die Auffassung seiner Stellung als Selbstständiger beruhte nach ausdrücklicher Aussage Xs in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auf dem (irrelevanten; vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.2.2010, Zl. 2008/09/0094) Umstand seiner Gewerbeberechtigung. Ebenfalls räumte X unumwunden ein, dass diese Konstruktion wegen des Fehlens der Beschäftigungsbewilligung gewählt worden sei, was darauf hindeutet, dass sie zur Umgehung des AuslBG diente. Diese Konstruktion hatte den Zweck, den wahren wirtschaftlichen Gehalt – die Erbringung von Arbeitsleistungen Xs in persönlicher Abhängigkeit – zu verdecken. Es ist daher von einem Arbeitsverhältnis zwischen der Firma D und dem Ausländer auszugehen. Dem steht die Akkordentlohnung nicht entgegen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.12.2006, Zl. 2005/09/0142).
Die Tat ist daher der Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform ist im Zweifel Fahrlässigkeit infolge Rechtsunkenntnis anzunehmen.
Im Hinblick auf den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat kann mit der gesetzlich vorgesehenen Mindestgeldstrafe (§ 28 Abs.1 Z1 AuslBG erster Strafsatz: 1.000 Euro bis 10.000 Euro) das Auslangen gefunden werden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorgekommen. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Insbesondere begründet die – im Zweifel zugunsten der Bw angenommene Rechtsunkenntnis – keine Geringfügigkeit des Verschuldens der Bw, wäre es ihr doch oblegen, sich auf geeignete Weise über die Rechtslage zu informieren.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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