VwSen-252887/2/Kü/Hue

§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. §§  66 Abs. 4 und 71 Allgemeines

Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau/I. vom 31. Mai 2011, Zl. SV96-253-2010-Sc, wurde der Antrag des Bw auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Verspätung der Einbringung einer Berufung gegen das Straferkenntnis vom 10. Dezember 2010 abgewiesen.

2. In der rechtzeitigen Berufung vom 10. Juni 2011 beantragte der Vertreter des Bw die Stattgebung des Wiedereinsetzungsantrages und brachte vor, dass der Briefkasten des Bw "außen am Gebäude hänge". Dieser bestehe aus einem verschließbaren Briefkasten mit Briefschlitz, darunter eine Rolle für Zeitungen und Werbematerial. Der Schlüssel für den Briefkasten befinde sich in einer unverschlossenen Kassa. Meistens werde der Briefkasten vom Bw selbst, selten von anderen, entleert. Wie dies am 15. Dezember 2010 gewesen sei, könne der Bw nicht mehr angeben. Dem Bw sei jedenfalls die Verständigung von der Hinterlegung an diesem Tag nicht zugekommen.

In einem anderen Fall sei vom Bezirksgericht Braunau einmal dem Wiedereinsetzungsantrag stattgegeben worden, da dem Bw ein Schriftstück nicht zugestellt worden sei. Auch damals müsse die Hinterlegungsanzeige in die Briefrolle zusammen mit der Werbung gelegt worden sein. Daraufhin habe der Bw mit den Postbeamten vereinbart, dass zukünftig Briefe oder Benachrichtigungen nicht mehr in die Briefrolle zusammen mit der Werbung sondern ausschließlich in den Briefkasten gegeben werden. Der Bw habe dies nach dieser Vereinbarung auch eine Zeit lang kontrolliert. Briefe und Hinterlegungsanzeigen seien seitdem auch immer in den Briefschlitz eingeworfen worden. Seither sei es nie vorgekommen, dass sich ein Brief oder dergleichen zwischen der Werbung in der Briefrolle befunden habe. Der Bw habe deshalb davon ausgehen können, dass dies auch zukünftig so sein werde, da dies mit den Postbeamten auch so vereinbart worden sei. Der Bw sei auch seiner Überwachungspflicht nachgekommen, da er noch lange nach der getroffenen Vereinbarung mit den Postbeamten das Einwerfen kontrolliert habe.  

·        Deshalb habe eine wirksame Zustellung nicht stattgefunden, da die Hinterlegungsanzeige nicht in den dafür vorgesehenen Briefkasten an der Abgabenstelle zurückgelassen worden sei. Es liege ein unvorhergesehenes unabwendbares Hindernis für den Bw vor.

·        Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Hinterlegungsanzeige in das Hausbrieffach eingelegt worden sei, treffe den Bw nur einen minderen Grad des Verschuldens: Aufgrund der Vereinbarung mit den Postbediensteten habe der Bw davon ausgehen können, dass Briefe etc. nicht zusammen mit dem Werbematerial eingelegt werde. Der Bw habe die Post natürlich vor seiner Abreise in den Urlaub noch einmal kontrolliert. Die Hinterlegungsanzeige sei dem Bw dabei nicht aufgefallen, weshalb ihm nur leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen sei.    

·        Das Werbematerial sei vom Bw nur durchgeblättert worden und das mögliche Einlangen eines behördlichen Schriftstückes nicht erkennbar oder vorhersehbar gewesen. Die Hinterlegungsanzeige müsse zwischen dem Werbematerial "eingeklemmt" gewesen sein. Somit habe der Bw die Hinterlegungsanzeige erst nach seiner Rückkehr aus dem Urlaub tatsächlich vorgefunden, als er die Werbung entsorgen habe wollen. Erst damit habe die Rechtsmittelfrist zu laufen begonnen. Es könne nicht verlangt werden und sei nicht zumutbar, dass der Bw die Werbung Seite für Seite genau durchsehe, zumal er nicht ahnen habe können, dass ein behördliches Schriftstück hinterlegt gewesen sei.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/I. hat mit Schreiben vom 15. Juni 2011 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da der wesentliche Sachverhalt feststeht, nicht bestritten wurde und von keiner Verfahrenspartei die Durchführung einer Berufungsverhandlung beantragt wurde.

5. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem Sachverhalt aus:

Das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/I. vom 10. Dezember 2010 wurde der Bw lt. im Akt einliegenden Rückschein am 15. Dezember 2010 durch Hinterlegung zugestellt.

Mit Schreiben vom 7. Jänner 2011 brachte der Vertreter des Bw Berufung gegen das Straferkenntnis und einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ein. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bw die Hinterlegungsanzeige, welche offenbar vom 14. Dezember 2010 stamme, erst am 1. Jänner 2011 nach seiner Rückkehr aus Ungarn "zu Gesicht bekommen habe". Die Hinterlegungsanzeige sei offenbar "irgendwo im Haus deponiert worden", dies jedoch nicht vom Bw. Der Bw sei vom 20. bis 31. Dezember 2010 nicht in Österreich gewesen. An der früheren Behebung des Schriftstückes sei der Bw deshalb verhindert gewesen, weil er die Hinterlegungsanzeige nicht persönlich vom Zustellbeamten übermittelt bekommen habe. Der Bw habe vor dem 20. Dezember 2010 keine Kenntnis von einem Verfahren, er sei in der Folge im Ausland gewesen und habe erst am 1. Jänner 2011 Kenntnis von der Hinterlegungsanzeige erhalten. Dem Bw sei auch versichert worden, dass die Abholung des Schriftstückes am 3. Jänner 2011 noch rechtzeitig gewesen sei und die Rechtsmittelfrist ab diesem Tag zu Laufen beginnen würde. Es sei – wenn überhaupt – eine fahrlässige Unkenntnis über die Bestimmungen des Zustellgesetzes vorgelegen. Aufgrund seines Auslandsaufenthalts sei der Bw an der früheren Berufungserhebung gehindert gewesen. Als Beilage ist eine diesbezügliche eidesstattliche Erklärung des Bw angeschlossen.  

6. Zur Frage nach der Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels gegen das Straferkenntnis wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat am 5. Mai 2011, Zl. VwSen-252689/Py/Hu, eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in welcher der Bw lt. Niederschrift Folgendes vorgebracht hat:

"Es ist richtig, dass ich unter dieser Adresse X, X wohnhaft bin. Der Briefkasten befindet sich außen am Gebäude und ist in dem im Akt einliegenden Bild unmittelbar neben der Person, die gerade auf das Gebäude zugeht, dunkel ersichtlich. Zum fraglichen Zeitpunkt war ich ab 20. Dezember 2010 im Ausland aufhältig, nämlich in Slowenien. Ich war bis einschließlich 31.12.2010 nicht in Österreich. Wenn mir vorgehalten wird, dass aufgrund der im Akt einliegenden Übernahmebestätigung vom Briefträger ausgefüllt wurde, dass das Schriftstück in den Briefkasten eingelegt wurde und die Hinterlegungsfrist mit 15.12.2010 begann, so gebe ich dazu an, dass ich diesbezüglich schon einmal auf der Post war und ihnen gesagt habe, sie dürfen nicht mehr die Briefe und die Post zusammenlegen, da das immer zusammenrutscht und dann für mich nicht mehr erkennbar und auffindbar ist. Es ist so, dass ich den Briefkasten entleere. Wenn mir vorgehalten wird, dass die Zustellung offenbar am Mittwoch, dem 15.12., erfolgte und ich aber erst am 20.12.2010 abgereist bin, so gebe ich dazu an, dass sich der Brief offenbar unter den Werbesachen befunden hat. Es ist ein gelber Zettel und ich schau mir das eben nicht so aufmerksam durch. Es kommt schon auch vor, dass die Mädels es ausleeren, aber das ist nicht immer so. Wie das zum konkreten Zeitpunkt war, das kann ich nicht sagen. Ich wurde jedenfalls von niemand darauf aufmerksam gemacht, dass sich im Briefkasten ein besonderes Schriftstück befindet. Es kommt auch vor, dass bei mir die Briefe nicht oben in den Briefschlitz eingeworfen werden, sondern unten bei den Zeitungen und bei den Werbeunterlagen eingelegt werden in die dort vorhandene Rolle. Für den oberen Bereich des Brieffaches ist ein Schlüssel zum Öffnen notwendig. Dieser liegt bei uns in der Kassa, also in meiner Kassa. Dort kann aber jeder  hinein, dort ist nur ein wenig Wechselgeld. Ich habe den Damen bezüglich einer allfälligen Briefkastenentleerung keine Anweisungen gegeben, das wäre ja schon aufgrund der Sprachbarriere teilweise ganz schwierig möglich. Es war schon einmal so, dass mir etwas nicht zugegangen ist und ich habe damals dann vom Gericht in Braunau Recht bekommen. Es kann sein, dass die Post in der Rolle gewesen ist. Ich beziehe allerdings keine Zeitung, sondern das sind die Werbebroschüren, die unten in diese Rolle hineingegeben werden. Ich bin dann zur Post gegangen und habe darauf hingewiesen, dass ich ersuche, dass die Briefe künftig oben hinein geworfen werden und nicht mehr unten in der Rolle und das funktioniert seither auch. Ich bin damals zur Post gegangen, als ich dann davon erfahren habe und da stand auf diesem Brief "3.1." und mir wurde gesagt, dass ist die Abholfrist. Ich habe damals auf der Post gesagt, ob sich das noch ausgeht und mir wurde gesagt, ja, das ist das Abholdatum. Am 3.1. habe ich dann auch die Berufung gemacht. Ich bin hingefahren zur Post und habe gefragt, ob mein Brief noch da ist und dann habe ich am Zettel gesehen "3.1." und habe gesagt, das geht sich eh noch aus und habe unmittelbar darauf Berufung eingebracht."

Die Berufung gegen das Straferkenntnis vom 10. Dezember 2010 wurde daraufhin mittels rechtskräftigem Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 24. Mai 2011, Zl. VwSen-252689/7/Py/Hu, als verspätet zurückgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass das Straferkenntnis dem Bw durch Hinterlegung am 15. Dezember 2010 zugestellt worden ist, da der Bw seine Abwesenheit erst ab 20. Dezember 2010 glaubhaft machen konnte. Der letzte Tag der Berufungsfrist wäre somit der 29. Dezember 2010 gewesen. Da der Bw die Berufung erst am 10. Jänner 2011 bei der Behörde abgegeben hat, war diese als verspätetet zurückzuweisen.

7. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

7.1. Gem. § 71 Abs. 1 Z1 AVG ist auf Antrag der Partei gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.

7.2. Die Begründetheit des Wiedereinsetzungsantrages hängt somit davon ab, ob es dem Bw gelingt glaubhaft zu machen, dass er durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert gewesen ist, die Frist einzuhalten und ihn kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.

Diesbezüglich trifft den Bw eine Behauptungslast. Das unvorhersehbare oder unabwendbare Ereignis erblickt der Bw offenbar in folgenden alternierenden Vermutungen:

          1) Die Hinterlegungsanzeige wurde zusammen mit Werbematerial in die

               "Briefrolle" gelegt;

          2) Die Hinterlegungsanzeige wurde zusammen mit Werbematerial in das

              Hausbrieffach gelegt;

          3) Werbematerial wurde nicht genau durchgesehen;

          4) Die Hinterlegungsanzeige ist von (unbekannten) Dritten aus dem

              Briefkasten genommen worden und deshalb dem Bw (damals) nicht

              zugegangen;

Die Glaubwürdigkeit dieser Behauptungen hängt – von den Konsequenzen her – unmittelbar mit der darauf folgenden Frage des (Nicht-)Verschuldens bzw. des minderen Grades des Versehens zusammen: Es ist dem Gesetzgeber nicht zu unterstellen, eine Lösung getroffen zu haben, die es durch die bloße Behauptung der Nichtkenntnis und der Sorgfalt bei der Beschau des Posteingangs erlaubt, die gesetzlichen Fristbestimmungen zu unterlaufen. Abzulehnen ist demnach eine Auslegung, die dazu einlädt, mittels leicht aufzustellender aber schwer widerlegbarer Behauptungen die gesetzlichen Fristen illusorisch zu machen. Dabei ist auch nicht aus den Augen zu verlieren, dass bereits mit Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 24. Mai 2011, Zl. VwSen-252689/7/Py/Hu, rechtkräftig festgestellt wurde, dass die Zustellung des Straferkenntnisses durch Hinterlegung am 15. Dezember 2010 rechtswirksam erfolgt ist.

Daraus ergibt sich weiter, dass, wenn man - wie hier - der Behauptung der Kenntnisnahme der Hinterlegungsanzeige erst am 1. Jänner 2011 aus angeführten Gründen folgen würde, man an die bei der Behandlung des Posteingangs zu beachtende Sorgfalt einen strengen Maßstab anzulegen hat. Das Vorliegen der nach diesem Maßstab die Annahme eines minderen Grades des Versehens rechtfertigenden Umstände hat der Bw glaubhaft zu machen.

Zu dieser Sorgfalt gehört, dass der Posteingang "täglich mit der entsprechenden Sorgfalt" (vgl. u.a. VwGH 26.4.2000, Zl. 2000/05/0054, VwGH 6.5.1997, Zl. 97/08/0022 und VwGH 9.9.1981, Zl. 81/03/0144) durchgesehen wird. Tut die Partei dies nicht selbst so hat sie für eine entsprechende Genauigkeit bei der Postdurchsicht der in Betracht kommenden Personen und eine zweckentsprechende Kommunikation zu sorgen; dazu gehört, dass sie sich vergewissert, dass in beiderlei Hinsicht mit entsprechender Sorgfalt vorgegangen wird. Diese Sorgfaltspflicht trifft insbesondere auch jene Personen, welche durch tagelange Abwesenheit von der Abgabenstelle die tägliche persönliche Postdurchsicht – ja unter Umständen nicht einmal der tägliche Informationsfluss mit anderen Personen, die die Post durchsehen – möglich ist. Die diesbezüglichen Verpflichtungen des Bw können jedenfalls nicht durch – angebliche – Absprachen mit Postbediensteten hinsichtlich der genauen Platzierung von (behördlichen) Schriftstücken eingeschränkt oder außer Kraft gesetzt werden.  

Der Bw stellt lediglich Vermutungen bzw. Möglichkeiten in den Raum, anstatt seine Verlässlichkeit bzw. die Verlässlichkeit einer konkreten Person, die die gegenständlich in Betracht kommende Postdurchsicht vornimmt, zu behaupten und zu begründen. Vielmehr deutet bereits das Vorbringen des Bw, wonach er Werbematerial nicht genau durchsehe und die Hinterlegungsanzeige in den Postwurfsendungen "eingeklemmt" gewesen sein könnte, auf einen niedrigen Sorgfaltsstandard hin. Hinzu kommt, als der Bw jegliche Erklärung darüber vermissen lässt, wie bzw. auf welche Weise ihm die Hinterlegungsanzeige nach seiner Rückkehr aus dem Ausland am 1. Jänner 2011 (im Übrigen nach Ablauf der Rechtsmittelfrist) dann doch zur Kenntnis gelangt ist.

Aus diesem Grund mag das Vorbringen des Bw, die Hinterlegungsanzeige sei offensichtlich unter Zeitungen und Prospekte geraten, nicht zu entschuldigen, was als verschuldet iSd § 71 AVG anzusehen ist.

Die Behauptung des Bw, ihm sei vom Postbediensteten mitgeteilt worden, dass der Fristenlauf erst mit Abholung des Schriftstückes zu laufen beginnen soll, ist in Anbetracht des Inhalts dieser angeblichen Aussage äußerst unwahrscheinlich, zumal es sich um eine einfache und alltägliche Fragestellung gehandelt hätte. Selbst wenn von Postbediensteten eine derart falsche Rechtsauskunft gegeben worden wäre, würde dies nach den von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entwickelten Grundsätzen (keine Erkundung bei der zuständigen Behörde) nicht zu einem entschuldbaren Rechtsirrtum führen.   

Es war deshalb spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger