Linz, 05.09.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 1. Kammer (Vorsitzende: Mag. Bissenberger, Berichter: Dr. Bleier u. Beisitzer: Dr. Keinberger) über die gegen das Strafausmaß gerichtete Berufung des Herrn X, vertreten durch Dr. X, RA, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, vom 25. Juli 2011, Zl. VerkR96-25941-2010, zu Recht:
I. Der Berufung wird im Strafausspruch mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Geldstrafe auf 1.600 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf vierzehn Tage ermäßigt wird.
II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich auf 160 Euro. Im Berufungsverfahren entfällt der Verfahrenskostenbeitrag.
Rechtsgrundlagen:
I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010 – AVG iVm 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.3 Z1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010 – VStG.
II.: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
2. Begründend führte die Behörde erster Instanz folgendes aus:
"Aufgrund einer Anzeige der Polizeiinspektion Neuhofen/Krems vom 30.03.2011 wird Ihnen die umseits genannte Verwaltungsübertretung zur Last gelegt.
In der schriftlichen Rechtfertigung vom 26.04.2011 sowie 06.06.2011 führt Ihr Rechtsvertreter im Wesentlichen aus, dass Sie die Ihnen vorgeworfene Tat nicht begangen hätten. Sie würden weder ein rotes Fahrrad besitzen (wie in der Anzeige angeführt), noch hätten Sie die Eggendorfer Landesstraße befahren. Es handle sich lediglich um eine Willkürhandlung des Nachbarn, der immer wieder die Polizei rufe und Behauptungen aufstelle, um Sie zum Auszug aus dem Wohnhaus zu bewegen.
Aufgrund dieser Angaben wurden sowohl die erhebenden Polizeibeamten als auch der Privatanzeiger, Herr X, als Zeugen vorgeladen und niederschriftlich einvernommen.
Herr RI. X, PI. Neuhofen/Krems, gab zum Sachverhalt befragt an, dass er gemeinsam mit seinem Kollegen nach einer telefonischen Anzeige bei der Dienststelle, wonach es zwischen Herrn X und Ihnen zu einem Streit gekommen wäre, zu Ihrer Wohnadresse gefahren ist. Die in der Anzeige angeführten Personen wären vor Ort gewesen - bei der Sachverhaltsaufnahme habe sich schließlich herausgestellt, dass Sie merklich alkoholisiert waren. Den Beamten gegenüber wäre von den Anzeigern angegeben worden, dass Sie unmittelbar vorher mit dem Fahrrad nach Haus gekommen wären und es wegen einer für Sie negativ entschiedenen Gerichtsangelegenheit zu einem verbalen Streit gekommen wäre. Sie hätten Ihr aggressives Verhalten gegenüber dem Anzeiger auch trotz Anwesenheit der Polizei vorerst nicht eingestellt hätten. Nachdem für den Zeugen X zum Zeitpunkt der Amtshandlung der begründete Verdacht bestanden habe, dass Sie Ihr Fahrrad alkoholisiert gelenkt hätten, wäre es zur Aufforderung, einen Alkotest abzulegen, gekommen. Die Vornahme des Alkotests hätten Sie aber mit der Begründung, dass Sie alkoholisiert wären, verweigert.
Der zweite Beamte, Herr Insp. X, gab an, dass er das Geschehen vor Ort eindeutig wahrnehmen habe können. Aufgrund der Angaben der anwesenden Parteien habe davon ausgegangen werden müssen, dass Sie unmittelbar vor der Amtshandlung ein Fahrrad gelenkt hätten. Nach der Aufforderung durch den Kollegen zum Alkotest hätten Sie wörtlich gesagt: "Ich bin zwar mit dem Rad gefahren, einen Alkotest mach ich aber sicher nicht." Sie wären auch auf die Folgen einer Verweigerung aufmerksam gemacht worden, wären aber dabei geblieben, den Alkotest nicht machen zu wollen, weil Sie etwas getrunken hätten.
Der Zeuge X gab bei seiner Einvernahme am 22.06.2011 an, dass Sie am betreffenden Tag mit dem Fahrrad nach Hause gekommen wären, als er gerade außer Haus ging. Sie wären von Ihrem Fahrrad abgestiegen und hätten es im Vorraum des Wohnhauses abgestellt (dort laden Sie für gewöhnlich die Akkus des E-Bikes auf). Dabei wäre es zu einer wörtlichen Auseinandersetzung gekommen, in deren Verlauf auch die Freundin des Herrn X sowie deren Sohn dazugekommen waren. Nachdem es schließlich zu einem regelrechten Streit gekommen wäre, hätte man die Polizei gerufen.
Die Polizisten wären von ihm in Kenntnis gesetzt worden, dass Sie soeben alkoholisiert ein Fahrrad gelenkt hätten, worauf die Polizisten vorerst gar nicht eingehen wollten. Seine Freundin habe aber dann auf einer Anzeige bestanden, weshalb die Polizisten Sie schließlich doch zum Alkotest aufgefordert hätten. Sie wären demnach mindestens 3 Mal aufgefordert worden, den Alkotest abzulegen, was von Ihnen aber verweigert worden wäre.
Mit Schreiben vom 27.06.2011 wurden Sie vom Ergebnis der Beweisaufnahme in Kenntnis gesetzt. Mit Schriftsatz vom 11.07.2011 wiederholte Ihr Rechtsvertreter nochmals im Wesentlichen die bereits vorgebrachte Rechtfertigung und verweist nochmals, dass Sie tatsächlich kein rotes (wie in der Anzeige angeführt) Fahrrad besitzen würden. Es habe Sie auch niemand mit dem Fahrrad fahren gesehen, vielmehr handle es sich um eine unstatthafte Vermutung zu Ihren Lasten.
Es stelle auch keinen strafbaren Tatbestand dar, zu Hause in alkoholisiertem Zustand angetroffen zu werden und bestünde immerhin auch noch die Möglichkeit, dass Sie Ihr Fahrrad nur geschoben hätten. Tatsächlich beim Lenken habe Sie niemand gesehen. Es werde daher beantragt, das Verfahren einzustellen bzw. insofern zu ergänzen, als auch der Zeuge X nur ausgesagt habe, Sie gesehen zu haben, wie Sie ihr Fahrrad in den Vorraum gestellt hätten. Dementsprechend werde um ergänzende Einvernahme der Zeugen X und X ersucht.
Die ha. Behörde hat folgendes erwogen:
Gemäß § 5 Abs. 2 StVO sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,
1. die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder
2. bei denen der Verdacht besteht, dass Ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht,
auf Alkoholgehalt zu unterziehen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Wenn Sie behaupten, nicht zur Ablegung eines Alkotests verpflichtet gewesen zu sein, weil Sie das Fahrzeug nicht gelenkt hätten, wird auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, wonach der Tatbestand nach § 99 Abs. 1 lit b i.V.m. Abs. 2 mit der Verweigerung der Vornahme der Alkomatuntersuchung erfüllt ist. Es kommt nämlich nicht darauf an, ob im weiteren Verfahren möglicherweise der Beweis erbracht wird, dass ein Beschuldigter ein Kraftfahrzeug tatsächlich nicht gelenkt hat.
Die Aufforderung zum Alkotest durch die Polizeibeamten erfolgte nach Ansicht der Behörde zu Recht, zumal Sie zum Zeitpunkt der Amtshandlung aufgrund der Angaben der anwesenden Personen jedenfalls im Verdacht standen, das Fahrrad gelenkt zu haben. Ebenso konnte eindeutig eine Alkoholisierung Ihrerseits festgestellt werden.
Im übrigen ist im ggst. Fall aufgrund der Zeugenaussage des Privatanzeigers aber doch davon auszugehen, dass Sie das Fahrrad tatsächlich gelenkt haben, da dieser aussagte: "Am betreffenden Tat kam er mit seinem Fahrrad gerade nach Hause, als ich außer Haus ging. Er stieg von seinem Fahrrad ab, stellte es in den Vorraum
Für die Behörde erscheint es auf Grund der vorliegenden Ermittlungsergebnisse zweifelsfrei erwiesen, dass Sie im konkreten Fall die Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretungen begangen haben.
Es war daher wie eingangs im Spruch angeführt zu entscheiden.
Auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse konnte nur dahingehend Bedacht genommen werden, als der Beschuldigte diesbezüglich zu einer Stellungnahme nicht verhalten werden konnte und daher nachstehende behördliche Einschätzung erfolgte: keine außergewöhnlichen Umstände, insbesondere keine unverschuldete drückende Notlage vorliegend.
Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1600 Euro bis 5900 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von 2 bis 6 Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.
2.1. Dem tritt der Berufungswerber mit der durch seinen Rechtsvertreter fristgerecht erhobenen und wie folgt ausgeführten Berufung entgegen:
"… in obiger Angelegenheit erhebt der Beschuldigte gegen das Straferkenntnis der BH Linz-Land vom 25.07.2011, VerkR96-12701-2011/U, das ihm am 28.07.2011 zugestellt worden ist, in offener Frist nachstehende
Berufung
an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
1. Anfechtungserklärung und -umfang
Der vorbezeichnete Bescheid wird zur Gänze angefochten und werden als Berufungsgründe Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht.
2. Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften
Unter diesem Berufungsgrund wird geltend gemacht, dass die Erstbehörde den von Amts wegen zu ermittelnden Sachverhalt nicht hinreichend erhoben und festgestellt hat, sonst wäre sie zu einem anderen Ergebnis gelangt.
Die Erstbehörde hat auch den Beweisanträgen nicht entsprechend Rechnung getragen, wodurch eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens begründet wurde.
So wurden die Zeugen nicht dazu befragt, ob sie den Beschuldigten tatsächlich mit dem Fahrrad fahren gesehen haben oder nicht, weiters nicht dazu, ob es sich um ein rotes Fahrrad gehandelt hat oder nicht.
Es wird daher die Einvernahme von X, X und X und der beiden diensthabenden Beamten X und X als Zeugen beantragt.
Der Maßstab, den die Erstbehörde auf den vorliegenden Fall anwendet, läßt jedes Augenmaß verlieren und ist unverhältnismäßig. Demzufolge müßte jeder, der mit dem Fahrrad zu einer Feier fährt, dort etwas trinkt und anschließend sein Fahrrad nach Hause schiebt, sich ebenfalls nach Aufforderung durch die Polizei einem Alkotest unterziehen und würde in jedem Fall bestraft. Das geht entschieden zu weit.
Die bloße Behauptung/Vermutung eines Zeugen reicht dafür ebensowenig wie etwaige selbstbelastende Angaben eines betrunkenen Beschuldigten,
Tatsächlich müsste nämlich dann die Inbetriebnahme eines Fahrzeuges auch darin bestehen, dass das Fahrzeug geschoben wird, was jedes vernünftige Augenmaß vermissen ließe, wenn man berücksichtigt;, dass von einem Fahrrad grundsätzlich unmöglich die gleiche Gefahr ausgehen kann wie von einem Kraftfahrzeug.
Das Verfahren ist infolge dessen mit einer Mangelhaftigkeit behaftet.
Da dies zum Nachteil der Beschuldigten unterblieben ist, sind Verfahren und Bescheid mit kardinalen Verfahrensfehlern behaftet.
Aber auch die über den Beschuldigten verhängte Strafe lässt das nötige Augenmaß vermissen und wird auch den tatsächlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Beschuldigten in keiner Weise gerecht.
3. Inhaltliche Rechtswidrigkeit
Die unter Pkt. 2. gerügte Mangelhaftigkeit korrespondiert mit Stoffsammlungsmängeln, auch materielle Verfahrensfehler genannt, die unter diesem Berufungsgrund geltend zu machen sind. Es werden daher die oben angesprochenen Mängel auch unter diesem Berufungsgrund gerügt.
Zunächst darf nochmals darauf aufmerksam gemacht werden, dass der Beschuldigte gar nicht über ein rotes Fahrrad verfügt, weshalb die gegen ihn erhobenen Anschuldigungen sich als reine Vermutungen erweisen.
Insgesamt erweisen sich Verfahren wie Bescheid als mit materiellen Verfahrensfehlern behaftet.
Zur Vermeidung von Wiederholungen darf auf die unter Pkt. 2. getätigten Ausführungen verwiesen werden, die auch zum Inhalt dieses Berufungsgrundes erhoben werden.
Es wird daher auch unter diesem Berufungsgrund begehrt, die oben genannten Zeugen ergänzend einzuvernehmen.
Die Berufung ist daher begründet und wird gestellt der
Berufungsantrag:
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge jedenfalls eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen und der Berufung Folge geben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das gegen den Beschuldigten eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 VStG einstellen, in eventu mit einer Ermahnung im Sinn des § 21 VStG vorgehen, in eventu die über den Beschuldigten verhängte Strafe tat- und schuldangemessen herabsetzen."
2.2. Mit Schriftsatz vom 31. August 2011 wurde das Rechtsmittel auf das Strafausmaß eingeschränkt (ON 4). Der Schuldspruch ist damit in Rechtskraft erwachsen.
3. Die Behörde erster Instanz hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser ist, da eine primäre Freiheitsstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 1. Kammer zur Entscheidung berufen.
Angesichts der auf das Strafausmaß eingeschränkten Berufung und des ausdrücklichen Verzichtes konnte eine öffentliche mündliche Berufungs-verhandlung unterbleiben (§51e Abs.3 Z2 VStG).
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt. Im Wege der Behörde erster Instanz wurde die die Vormerkungen betreffend die vom Berufungswerber damals gelenkten Fahrzeugarten erhoben (ON 2).
4. Zusammenfassend ist festzustellen, dass beim Berufungswerber der Verdacht bestand, ein Fahrrad in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Angesichts dieser Verdachtslage wurde er von einem – an sich wegen einer Streitschlichtung gerufenen – Polizeibeamten zur Durchführung der Atemluftuntersuchung aufgefordert. Dieser Aufforderung kam er jedoch nicht nach.
Der Berufungswerber ist unter den Geschäftszahlen, VerkR96-17327-2008 (§ 5 Abs.1 StVO), VerkR96-45379-2008 (§ 5 Abs.1 StVO) und VerkR96-21291-2009 (§ 5 Abs.2 StVO) bereits einschlägig vorgemerkt. Diese Vormerkungen betrafen ausschließlich das Lenken von Motorfahrrädern.
Diese Übertretungen wurden mit 2.000 Euro, 2.100 Euro und im Verweigerungsfall (wohl noch nach der früheren Strafbestimmung) mit 1.400 Euro bestraft.
Der Berufungswerber verfügt als Hilfsarbeiter über ein Monatseinkommen von lediglich 1.000 Euro.
5. Zur Strafbemessung:
Nach § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, heranzuziehen.
Der Strafrahmen des § 99 Abs.1a StVO 1960 (Lenken eines Fahrzeuges mit über 0,80 mg/l AAG) reicht von 1.600 bis 5.900 Euro Geldstrafe, für den Fall der Uneinbringlichkeit von einer bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe.
Die Behörde hat in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Straferkenntnisses die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist (VwGH 4.4.2001, 99/09/0140 mit Hinweis auf Erk. VwGH [verst. Senat] 25. März 1980, Zl. 3273/78, VwSlg 10077 A/1980).
Die Behörde erster Instanz legte ihrer Entscheidung drei einschlägige Vormerkungen zu Grunde.
Diese bezogen sich auf zwei Alkofahrten mit einem Motorfahrrad und ein Verweigerungsdelikt anlässlich des Verdachtes ein solches Kraftfahrzeug gelenkt zu haben.
Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist in diesem Fall die Tatschuld beim Lenken eines Fahrrades als ungleich geringer zu sehen als dies beim Lenken eines PKW oder sogar LKW zutrifft. Im Rahmen der Vollziehung der Gesetzes ist die Verwaltung verfassungsrechtlich an den Maßstab des Sachlichkeitsgebotes gebunden. Da der Gesetzgeber trotz der hohen Mindeststrafe für Alkodelikte bzw. im Fall der Verweigerung zwischen (führerscheinpflichtigen) Kraftfahrzeugen und Fahrrädern nicht differenziert, sieht sich die Berufungsbehörde veranlasst, dies bei der Strafzumessung durch bloßen Ausspruch der Mindeststrafe zu berücksichtigen.
Mit diesem Strafausmaß scheint einerseits aus generalpräventiven Gründen das Auslangen gefunden, andererseits stehen spezialpräventive Überlegungen der Anwendung des § 20 VStG noch des § 21 VStG entgegen. Es ermangelt hier an der vom Gesetz geforderten geringfügigen Schuld und letztlich angesichts der verunmöglichten Beweisführung über die Alkofahrt auch an den nicht bloß geringfügigen Tatfolgen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Maga. B i s s e n b e r g e r
Seite drucken