VwSen-240849/2/Gf/Mu

Linz, 23.09.2011

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des x, vertreten durch RA x, gegen das aus Anlass einer Übertretung des Tabakgesetzes er­gan­gene Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 16. August 2011, Zl. SanRB96-5-2011, zu Recht:

I.     Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II.   Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG; § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 16. August 2011, Zl. SanRB96-5-2011, wurde über den Rechtsmittelwerber mit Spruchpunkt "1." eine Geldstrafe in einer Höhe von 150 Euro (Ersatzfreiheits­strafe: 26 Stunden; Verfahrenskostenbeitrag: 15 Euro) und mit Spruchpunkt "2." eine Geldstrafe in einer Höhe von 50 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 9 Stunden; Verfahrenskostenbeitrag 5 Euro) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher
Geschäftsführer seiner GmbH zu verantworten habe, dass er – wie dies am 8. Februar 2011 im Rahmen einer behörd­lichen Kontrolle in seiner Diskothek in x festgestellt worden sei – "zumindest vom 08.09.2010 bis 08.02.2011"
einerseits nicht dafür Sorge getragen habe, dass aus dem Raucherbereich kein Tabakrauch in den Nichtraucherbereich habe dringen können, weil die Trennung dieser Räumlichkeiten nicht in geschlossener (bzw. schließbarer) Weise durchgeführt, sondern vielmehr im Publikumsbereich ein offener Durchgang im Ausmaß von 1,60 Meter und auch im Barbereich keine Abtrennung vorhanden und diese unzureichende bauliche Ausgestaltung lediglich durch lüftungstechnische Maßnahmen ergänzt gewesen sei; anderseits sei er auch im Raucherbereich der
erforderlichen Kennzeichnungspflicht nicht nachgekommen, weil sowohl der Hinweis, dass dort geraucht werden darf, als auch der Warnhinweis "Rauchen
gefährdet Ihre Gesundheit und die Ihrer Mitmenschen" gefehlt habe. Dadurch habe er zum einen eine Übertretung des § 13c Abs. 1 Z. 3 i.V.m. § 13c Abs. 2 Z. 4 sowie § 13a Abs. 1 Z. 1 des Tabakgesetzes, BGBl.Nr. 431/1995, zuletzt
geändert durch BGBl.Nr. I 120/2008 (im Folgenden: TabakG), und zum anderen
eine Übertretung des § 13b Abs. 4 TabakG begangen, weshalb er jeweils nach § 14 Abs. 4 TabakG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die dem Rechtsmittelwerber angelastet Tat auf Grund einer gewerbebehördlichen Überprüfung durch Organe der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land und des in der Folge von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung sei seine Unbescholtenheit als mildernd zu werten gewesen, während Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen seien; seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihm am 19. August 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 2. September 2011 – und damit rechtzeitig – per Telefax eingebrachte Berufung.

Darin bringt der Rechtsmittelwerber – auf das Wesentliche zusammengefasst – vor, dass die unter Spruchpunkt "1." angelastete Verwaltungsübertretung keine strafbare Handlung bilde, weil die von der belangten Behörde herangezogenen Bestimmungen der §§ 13 ff TabakG das ihm konkret vorgeworfene Verhalten – nämlich: nicht dafür Sorge getragen zu haben, dass Tabakrauch nicht in den Nichtraucherbereich dringen kann – gar nicht unter Strafe stelle. Zudem stehe die diesbezügliche Ausgestaltung des Spruches des Straferkenntnisses in einem Widerspruch zum übrigen Bescheidinhalt. In gleicher Weise könne das Nichtvorhandensein einer Kennzeichnung nicht strafbar sein und das Fehlen einer notwendigen Kennzeichnungspflicht somit auch keinen Straftatbestand im Sinne des TabakG bilden. Ganz abgesehen davon könne außerhalb von Lokalbetriebszeiten schon von vornherein kein Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht vorliegen. Im gegenständlichen Lokal sei stets nur in der Nacht von Freitag auf Samstag und von Samstag auf Sonntag geöffnet. Ein strafrechtlicher Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht könne daher jeweils nur im Rahmen dieser Öffnungszeiten und bei entsprechendem Publikumsbetrieb vorliegen, wogegen die gewerbe­behördliche Überprüfung an einem Dienstagvormittag stattgefunden habe. Hinsichtlich der räumlichen Trennung wird im Übrigen darauf verwiesen, dass
zwischen dem Raucher- und Nichtraucherraum ohnehin eine Glasabtrennung vorhanden sei; weil in einer Diskothek stets eine hohe Fluktuation herrsche, sei anstelle von Türen eine lüftungstechnische Maßnahme vorzunehmen gewesen, und zwar derart, dass die Luftverteilung über die vorhandene Lüftungsanlage so eingestellt worden sei, dass im Raucherbereich einerseits die Luft abgesaugt und anderseits die Luftzuführung gedrosselt worden sei; dem gegenüber habe im Nichtraucherraum sowohl eine höhere Luftzuführung als auch ein höherer Luftdruck bestanden, sodass dadurch bewirkt worden sei, dass sich die Luft selbständig lediglich vom Nichtraucherraum in den Raucherraum, nicht aber auch umgekehrt, bewegt habe.

Aus allen diesen Gründen wird daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung zu Zl. SanRB96-5-2011; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Weil in dem diesem Verfahren zu Grunde liegenden Straferkenntnis auch keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war im Rechtsmittelverfahren ein Einzelmitglied zur Entscheidung zuständig (vgl. § 51c VStG).

3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 3, § 13a Abs. 1 Z.1 und § 13c Abs. 2 Z. 4 TabakG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro zu bestrafen, der als Inhaber eines Gastgewerbebetriebes i.S.d. § 111 Abs. 1 Z. 2 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994 i.d.F. BGBl.Nr. I 42/2008 (im Folgenden: GewO), in Räumen, die der Verabreichung von Speisen jeder Art oder dem Ausschank von Getränken an Gästen dienen, nicht dafür Sorge trägt, dass in diesen Räumen – soweit hierfür ein Rauchverbot besteht – nicht geraucht wird.

Nach § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13b Abs. 4 TabakG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro zu bestrafen, der als Inhaber eines Gastgewerbebetriebes nicht kenntlich macht, ob in seinen der Verabreichung von Speisen oder Getränke an Gäste dienenden Räumen ein Rauchverbot gilt oder nicht, bzw. in jenen Räumen, in denen geraucht werden darf, den Warnhinweis "Rauchen gefährdet Ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen" nicht in ausreichender Größe und Zahl so anbringt, dass dieser überall im Raum gut sichtbar und lesbar ist.

Nach § 13a Abs. 1 Z. 1 TabakG besteht in den der Verabreichung von Speisen und Getränken an Gäste dienenden Räumen von Gastgewerbebetrieben gemäß § 111 Abs. 1 Z. 2 GewO Rauchverbot, soweit nicht entsprechende – im gegenständlichen Fall nicht maßgebliche – Ausnahmebestimmungen zum Tragen kommen.

In Verbindung damit legt § 44a Z. 1 VStG als einen allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsstrafverfahrens fest, dass der Spruch des Straferkenntnisses den Tatvorwurf stets genau zu bezeichnen, d.h. jeweils einzelfallbezogen anhand spezifischer Sachverhaltselemente entsprechend zu konkretisieren hat.

3.2. Diesem letztgenannten Erfordernis wird der Spruch des hier angefochtenen Straferkenntnisses schon insoweit nicht gerecht, als dieser keine nähere Spezifikation dahin enthält, dass bzw. inwieweit es sich bei dem Betrieb des Rechtsmittelwerbers um eine der Verabreichung von Speisen jeder Art und dem Ausschank von Getränken dienende Einrichtung und somit um einen Gastgewerbebetrieb i.S.d. § 111 Abs. 1 Z. 2 GewO handelt. Angesichts des Umstandes, dass es sich hier – auch vom Beschwerdeführer selbst unbestritten – um eine Diskothek handelt und auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass in derartigen Lokalen zumindest Getränke verabreicht werden, könnte allenfalls noch die Auffassung vertreten werden, dass es sich insoweit um einen bloß
unwesentlichen, den Rechtsmittelwerber in seinen Verteidigungsrechten de facto nicht tangierenden und somit auch nicht zur Aufhebung des Straferkenntnisses führenden Spruchmangel handelt.

Demgegenüber legt § 13c Abs. 2 Z. 4 TabakG explizit fest, dass dafür Sorge zu tragen ist, dass in jenen Räumen der Gastgewerbebetriebe, für die ein Rauchverbot besteht, "nicht geraucht wird". Mangels darüber hinaus gehender, insbesondere gegenteiliger Hinweise im Gesetzestext ist diese Wortfolge bei lebensnaher Betrachtung dahin zu verstehen, dass ein dementsprechender Sorgfaltsverstoß nur dann vorliegen kann, wenn zum Tatzeitpunkt in dem betreffenden Raum auch tatsächlich geraucht worden ist (vgl. dazu auch VwGH vom 15. Juli 2011, Zl. 2011/11/0059). Eine dem entsprechende Tatanlastung liegt allerdings hier deshalb nicht vor, weil der gegenständliche Betrieb zum Zeitpunkt der Vornahme der Kontrolle durch die Gewerbebehörde nicht geöffnet und somit mangels
Diskothekenbetriebes auch keine Gäste anwesend waren, die geraucht haben; und auch für den darüber hinaus angelasteten Tatzeitraum fehlt es – ganz abgesehen von der Frage, ob dieser hinsichtlich seiner Dauer überhaupt zutrifft – an entsprechend konkretisierten Sachverhaltsfeststellungen. Gleiches gilt auch in Bezug auf Spruchpunkt "2.", weil auch die Obliegenheit des § 13b Abs. 4 TabakG sowohl einen aufrechten Gastgewerbebetrieb als auch die faktische Anwesenheit von Gästen voraussetzt.

Da die behördliche Kontrolle außerhalb der Öffnungszeiten des Lokals stattgefunden hatte und keine Gäste anwesend waren – erst recht keine solchen, die geraucht haben –, lag sohin in beiden Fällen kein strafbares Verhalten des Rechtsmittelwerber vor.

3.4. Im Ergebnis wurde daher dem Beschwerdeführer jeweils ein Verhalten angelastet, das in dieser Form nicht unter Strafe gestellt ist, weshalb der vorliegenden Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen war.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  G r o f