VwSen-252592/35/Lg/Sta

Linz, 07.09.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. X X, Dr. X X, Dr. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Vöcklabruck vom 30. August 2010, Zl. SV96-251-2000, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das ange­fochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafen werden jedoch auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf 34 Stunden je illegal beschäftigtem Ausländer herabgesetzt.

 

II.        Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) sechs Geldstrafen in Höhe von je 2.500 Euro bzw. sechs Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 96 Stunden verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ gemäß § 9 Abs.1 VStG verantwortliches Organ der X Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH mit Sitz in X, X, verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich sei, dass von dieser Gesellschaft von 20.4.2009 (K) bzw. 18.7.2009 (P) bzw. Ende Mai 2009 (B) bzw. 16.7.2009 (B) bzw. Ende Mai 2009 (M) bzw. 18.7.2009 (K) bis 23.7.2009 auf der auswärtigen Baustelle "X Salzburg – X" in 5020 Salzburg, X 8, die ungarischen Staatsangehörigen K Z, P A, B S, B M, M R und K A mit Fassadenarbeiten (Montage/Gestaltung einer Eternitfassade) beschäftigt habe, obwohl die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht vorgelegen seien.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Der angelastete Sachverhalt wurde vom Finanzamt Salzburg-Stadt, KIAB - Kontrolle illegaler Arbeitnehmerbeschäftigung, mit 1.4.2010, GZ. 091 /19.162/2009, angezeigt; er war bei einer Kon­trolle am 23.7.2009, gegen 14:10 Uhr, auf oa. Baustelle bekanntgeworden :

 

"Im Zuge einer Kontrolle des Finanzamtes Salzburg Stadt/KIAB (X X, X X, X X, X X) nach den Bestimmungen des AuslBG, am 23.7.2009 um 14:10 Uhr auf der Baustelle X X - X, X, X, wurde festgestellt, dass das Unternehmen X Dachdecker-SpenglergesmbH, X, X, die ung.StA :

 

Hr. K Z, geb. X,

Hr. P A, geb. X,

Hr. B S, geb. X,

Hr. B M, geb. X,

Hr. M R, geb. X,

Hr. K A, geb. X,

 

für Fassadenarbeiten bzw. als Hilfsarbeiter an o.a. Baustelle beschäftigt hat.

Die oben genannten Arbeiter wurden von der slowak. Fa. A s.r.o. X, X, an die Firma X Dachdecker-SpenglergesmbH überlassen.

 

Bei o.a. Kontrolle wurde mit dem Vorarbeiter der Fa. X Dachdecker-SpenglergesmbH, Hrn. S M, geb. X, eine Niederschrift angefertigt, in welcher er folgende Angaben machte:

 

Ich bin Vorarbeiter der Fa. X aus X. In Kroatien war ich Diplomingenieur für Ma­schinenbau, 1992 bin ich nach Österreich gekommen, seit 1996 bin ich bei Fa. X. Dort habe ich mich fachlich als Führungskraft für den Fassadenbau weiterqualifiziert, sodass ich jetzt diese Bau­stelle für die Fa. X leite.

 

Meine Deutschkenntnisse sind soweit ganz gut, sodass ich mich sowohl privat als auch beruflich einwandfrei verständigen kann. Sollte ich eine Frage nicht verstehen, werde ich das sofort sagen.

 

Hier auf der Baustelle gestaltet die Fa. X die gesamte Eternitfassade. Die Spenglerarbeiten macht eine andere Firma. Wir sind hier seit Ende April auf der Baustelle und nach meiner Einschätzung werden wir noch mindestens ein Monat hier Arbeit haben. Die Fa. X hat insg. ca. 12 Mitarbeiter (mit Büro). Hier auf der Baustelle sind zwei Stammmitarbeiter der Fa. X, ein deutscher Leasing­arbeiter und 6 ung.StA, die durch mich wie Hilfsarbeiter eingesetzt werden. Einen dieser 6 Ungarn kenne ich schon von früher.

 

Die anderen sind hier auf der Baustelle neu. In der Firma ist neben Herrn X X, der demnächst in Pension gehen wird, Herr K H de facto Geschäftsführer. So ist Hr. K auch für diese Baustelle zuständig und für mich Ansprechpartner. Herr K hat zu mir gesagt, dass ich die notwendigen 6 Arbeiter bekommen werde.

 

Diese sechs Ungarn machen ausschließlich jene Arbeiten, die ich ihnen anschaffe. So ist es auch notwendig, dass ich ihnen die einzelnen Arbeitsschritte vorzeige und erkläre, damit die Arbeit in unserem Standard ausgeführt wird. Das Werkzeug dazu stammt ausschließlich von uns. Die Arbeits­zeit wird von unserer Firma vorgegeben. Das Quartier haben sie sich, nach meinem Wissen, selber gesucht. Sie wohnen vermutlich in der Stadt Salzburg. Sie fahren vom Quartier auf die Baustelle mit dem eigenen Auto.

 

Wenn jemand von diesen Leuten ausfällt, rufe ich Hrn. K an und melde weiteren Bedarf bei ihm an. Ich überprüfe laufend die Qualität der Arbeit und korrigiere diese auch, bei Notwendigkeit. Die Haftung liegt ausschließlich bei der Fa. X, da die Ungarn nur Hilfskräfte sind.

 

Das Bautagebuch für die Fa. X wird von mir geführt. Dort schreibe ich auch die Arbeitszeiten für alle Arbeiter auf. Die Stammarbeiter der Fa. X sind mit dem Firmenauto auf der Baustelle. Für mich, als Bauleiter der Fa. X, ist es nicht ungewöhnlich, dass wir für größere Aufträge Leasing­arbeiter einsetzen.

 

Unsere Arbeit umfasst folgende Arbeitsschritte:

1.  Unterkonstruktion aus Aluminium

2.  Isolierung Steinwolle

3.  Aussenfassade - Eternit Platten

 

Das Gerüst dazu hat uns eine andere Firma geliefert. Bauleiter auf dieser Baustelle ist Herr P. Jener Ungar, der gut deutsch spricht, ist seit ca. Ende April hier als Mitarbeiter der Fa. X.

 

Die anderen sind unterschiedlich gekommen, aber seit mindestens einer Woche hier auf der Bau­stelle. Zum Zeitpunkt der Kontrolle lagen auf der Baustelle keine Stundenaufzeichnungen auf. Diese wurden erst auf mehrmalige Nachfrage durch die KIAB Salzburg-Stadt an diese übermittelt (jedoch auch nicht vollständig). Ein Werkvertrag zwischen der Fa. X GmbH und der A s.r.o. konnte jedoch nicht vorgelegt werden.

 

Durch vorangeführten Sachverhalt und die Tatsache, dass der Niederschrift des Herrn S ein­deutig zu entnehmen ist, dass die ung. Arbeiter lediglich Hilfsarbeitertätigkeiten ausübten und auch im Auszug aus dem Leistungsverzeichnis der Fa. X keine Subunternehmer genannt wurden, geht das FA Salzburg-Stadt von einer Arbeitskräfteüberlassung der Fa. A s.r.o. an die Fa. X GmbH aus.

 

Laut § 2/2/e AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung überlassener Arbeitskräfte iSd § 3/4 des AÜG. Außerdem wird auf den § 2/3/c AuslBG hingewiesen, welcher beinhaltet, dass im Falle des Abs. 2 lit e auch der Beschäftiger iSd § 3/3 des AÜG dem Arbeitgeber gleichzuhalten ist.

 

Aus vorangeführten Gründen ist das FA Salzburg Stadt der Rechtsmeinung, dass die beschäftigende Firma, somit die Fa. X Dachdecker-SpenglergesmbH, X, zu bestrafen ist."

 

...

"Mit rechtsfreundlichem Schreiben vom 23.4.2010 brachten Sie zum mit ha. Aufforderung zur Rechtfertigung vom 13.4.2010 angelasteten Sachverhalt vor :

 

"Dem Beschuldigten wird zur Last gelegt, er habe als zur Vertretung nach außen berufenes und damit gemäß § 9/1 VStG verantwortliches Organ der X Dachdecker Spengler GesmbH zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft auf der auswärtigen Baustelle „X X-X" in X, X, die Ausländer

1.  K Z

2.  P A

3.  B S

4.  B M

5.  M R

6.  K A,

 

sämtliche ung.StA, bei Fassadenarbeiten beschäftigt worden seien, obwohl für diese keine nach den einschlägigen Gesetzen gültige Bewilligung ausgestellt worden seien.

 

Die genannten Personen wurden von der X Dachdecker Spengler GesmbH nicht beschäftigt, sie stehen in keinem wie auch immer gearteten Vertragsverhältnis zur X Dachdecker Spengler GesmbH.

 

Nach dem Kenntnisstand des Beschuldigten haben K, P, B, B, M und K ungarische Gewerbeberechtigungen und sind als Subunternehmer der A s.r.o., Inhaber S S, tätig, mit welcher die X Dachdecker Spengler GesmbH einen Werkvertrag über die Herstellung von Teilen der Fassade am X X abgeschlossen hat. Dieser Werkvertrag wurde, zumal die A s.r.o. und die X Dachdecker Spengler GesmbH in den letzten Jahren häufig zusammenarbeiteten, mündlich abgeschlossen. Eines schriftlichen Vertrages bedurfte es auf­grund der laufenden guten Zusammenarbeit nicht. Schriftlichkeit ist für den wirksamen Abschluss eines Werkvertrages nicht erforderlich.

 

Genauere Kenntnis über die Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse zwischen den ung.St A und der A s.r.o. hat der Beschuldigte nicht, Vertragspartner der X Dachdecker Spengler GesmbH war einzig die A s.r.o., Ansprechpartner ausschließlich S S. Die A s.r.o. fakturierte an die X Dachdecker Spengler GesmbH und erfolgten auch Zahlungen seitens letzterer ausschließlich an die A s.r.o.. Wie diese mit den 6 Ungarn, welche die beauftragten Arbeiten letztlich offenbar ausführten, abrechnete, entzieht sich der Kenntnis des Beschuldigten.

 

Eine Arbeitnehmerüberlassung von der A s.r.o. an die X Dachdecker Spengler GesmbH lag nicht vor.

 

Gemäß § 3 AÜG ist die Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeits­kräften zur Arbeitsleistung an Dritte. Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

 

Die A s.r.o. stellt der X Dachdecker Spengler GesmbH keine Arbeitskräfte zur Arbeits­leistung zur Verfügung, sondern erbringt mit eigenen Arbeitskräften oder (Sub-) Subunternehmern jene Leistungen, zu denen sie sich werkvertraglich gegenüber der X Dachdecker Spengler GesmbH verpflichtet hat.

 

Die X Dachdecker Spengler GesmbH setzt keine Arbeitskräfte der A s.r.o. für betriebs­eigene Aufgaben ein. Die in der Aufforderung zur Rechtfertigung genannten ung. Personen führten keine Tätigkeiten durch, die von der X Dachdecker Spengler GesmbH selber zu erledigen waren, sondern nur solche, die werkvertraglich an die A s.r.o. weitergegeben worden waren. Sie arbeiteten nicht im Arbeitsverbund mit Mitarbeitern der X Dachdecker Spengler GesmbH, ihnen wurden auch niemals von Mitarbeitern der X Dachdecker Spengler GesmbH Weisungen erteilt, sondern erhielten sie ihre Arbeitsanweisungen ausschließlich vom Inhaber der A s.r.o.,

S S.

 

Die X Dachdecker Spengler GesmbH ihrerseits hat keinerlei Anspruch auf die Durchführung von Arbeitsleistungen durch K, P, B, B, M und K, sie hat lediglich vertrag­liche Ansprüche gegen die A s.r.o., welche sich ihr gegenüber zur Herstellung eines Werkes, nämlich Teilen einer Fassade, verpflichtet hat. Die X Dachdecker Spengler GesmbH hat keinerlei Einfluss darauf, wie diese Leistung durch die A s.r.o. erbracht wird, insb. nicht darauf, wel­che Subunternehmer oder welche Arbeitnehmer zu welchem Entgelt dafür eingesetzt werden.

 

Die ordnungsgemäße Abwicklung des Werklohnes wurde im Rahmen der Prüfung durch das FA Vöcklabruck-Gmunden attestiert.

 

Die ung.Arbeitskräfte leisteten ihre Tätigkeit weder im Auftrag noch auf Rechnung der X Dach­decker Spengler GesmbH, sie erhielten von dieser kein Entgelt und befanden sich daher wirtschaf­tlich nicht in einer ähnlichen Situation, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer (arbeit­nehmerähnlicher Person) typischerweise der Fall wäre. Für ein etwaiges arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen den Ungarn und der X Dachdecker Spengler GesmbH fehlt das für ein derartiges Verhältnis wesentlichste Merkmal, nämlich die Entgeltlichkeit. Diese sind, da sie keinen Anspruch auf Entlohnung durch die X Dachdecker Spengler GesmbH haben, auch nicht von deren wirtschaftlichem Erfolg abhängig. Die für die Arbeitnehmerähnlichkeit erforderliche wirtschaftliche Abhängigkeit der Ungarn von der X Dachdecker Spengler GesmbH liegt daher nicht vor.

 

Die Angaben des M S, auf die das FA Salzburg-Stadt den Strafantrag stützt, sind großteils unrichtig und werden vom Beschuldigten ausdrücklich bestritten.

 

Herr S ist bei der X Dachdecker Spengler GesmbH als „normaler" Fassadenmonteur be­schäftigt und nicht, wie von ihm behauptet, als Vorarbeiter. Er arbeitet auch nicht in einer solchen oder ähnlichen leitenden Funktion. M S ist bei der X Dachdecker Spengler GesmbH weder als Führungskraft beschäftigt noch wird er als solche eingesetzt. Er war weder Bauleiter der Baustelle X in X, noch irgendeiner anderen Baustelle der X Dachdecker Spengler GesmbH.

 

Er würde auch die Qualifikationsanforderungen eines Bauleiters wie beispielsweise Kenntnisse in Verfahrenstechnik für alternative Prüfungen in der Bauabwicklung, Rechtskenntnisse, betriebswirt­schaftliche Kenntnisse und entsprechende Deutschkenntnisse etc. nicht aufweisen.

 

Unrichtig ist auch, dass der Beschuldigte demnächst in Pension geht, Herr K war zu keinem Zeitpunkt GF der X Dachdecker Spengler GesmbH und ist dies auch derzeit nicht.

 

Eine „Bereitstellung von Arbeitskräften" durch Herrn K ist niemals erfolgt. Unrichtig ist auch, dass die 6 ung.StA durch M S wie Hilfsarbeiter eingesetzt werden. Diese werden nicht durch Herrn S eingesetzt und arbeiten auch nicht im Arbeitsverbund mit Stammarbeitskräften der X Dachdecker Spengler GesmbH oder von dieser eingesetzten Leasingarbeitern. Vielmehr arbeiten die ung.StA selbständig unter Führung des Inhabers der A s.r.o., S S, der sich auch regelmäßig selber auf der Baustelle aufhält und großteils mitarbeitet.

 

Nach Kenntnis des Beschuldigten sind die ung.StA auch keine Hilfskräfte, sondern verfugen über Gewerbescheine und sind laut Gewerbeschein als Facharbeiter geführt.

 

M S ist gegenüber den Ungarn nicht weisungsbefugt, diese verrichten nur Arbeiten, die ihnen S S anschafft. Letzterer verteilt die Arbeiten an die für ihn tätigen Personen selb­ständig aufgrund des mit der X Dachdecker Spengler GesmbH abgeschlossenen Werkvertrages. Wenn ihnen jemand einzelne Arbeitsschritte vorzeigt, so ist dies allenfalls S S, nicht jedoch M S.

 

Richtig ist, dass das Werkzeug, mit dem die A s.r.o. auf ggstdl Baustelle gearbeitet hat, na­hezu ausschließlich von der X Dachdecker Spengler GesmbH stammt. Die A s.r.o. hat selber lediglich Handwerkzeug zur Verfügung. Dies deshalb, weil für die Montage spezielle, nicht handelsübliche Montagewerkzeuge und Befestigungsmaterial notwendig sind, die überwiegend für die konkret zu bauende Fassade entwickelt werden. Teilweise werden Großmaschinen mit objektbe­zogenen Spezialwerkzeugen verwendet.

 

Im Übrigen werden im Dachdecker- und Spenglergewerbe alle Materialien industriell gefertigt und auf Großanlagen bearbeitet bzw. vorgefertigt und sodann eben vorort bzw. am ggstdl. Bauprojekt montiert. Im Rahmen eines Werkvertrages ist es durchaus typisch, dass der zu bearbeitende Stoff vom Werkbesteller zur Verfügung gestellt wird, wie sich insb. aus den §§ 1166 (Abgrenzung Kauf­vertrag/Werkvertrag) und 1168a (Warnpflicht des Unternehmers bei vom Werkbesteller zur Verfü­gung gestelltem Stoff) ABGB ergibt.

 

Unrichtig ist auch, dass die Haftung ausschließlich bei der X Dachdecker Spengler GesmbH liegt; diese übernimmt naturgemäß gegenüber ihrem Auftraggeber die alleinige Haftung. Sie hat aber ihrerseits selbstverständlich Gewährleistungs- und Haftungsansprüche gegen den für sie tätigen Subunternehmer A s.r.o..

 

Unrichtig ist auch, dass die Arbeitszeit für die ung.StA von der X Dachdecker Spengler GesmbH vorgegeben wird. Tatsächlich werden aber naturgemäß die Arbeiten in den brachenüblichen Baustel­lenarbeitszeiten in Abhängigkeit vom Baubetrieb, wie insb. Stromabschaltung, Verfügbarkeit des Kranfahrers, Möglichkeit der Gerüstbenützung und vorgegebenen Bauzaunschließung erledigt. Im Übrigen ist es auch für ung. Arbeitskräfte üblich, tgl. von etwa 7.30 - 16.00/17.00 Uhr zu arbeiten.

 

Wenn M S angab, laufend die Qualität der Arbeit überprüft und diese auch korrigiert zu ha­ben, so ist es richtig, dass die Montagen ständig geprüft werden mussten. Die Einhaltung von Mon­tagetemperatur und die Kontrolle der mechanischen, dynamischen, temperatur- und witterungsbe­dingten sowie chemischen Belastungen mussten gewährleistet sein. Bauphysikalische Zusammen­hänge aufgrund der konkreten Konstruktion mussten beachtet werden, es waren die einschlägigen Fachnormen, Vorschriften und Richtlinien, technischen Regeln, Zulassungen und Verlegehinweise für die auf Zweck und Belastung abgestimmten Unterkonstruktionen und Bekleidungen bekannt zu geben, auch die Eigenschaften der eingesetzten Baustoffe und Bauteile für Witterungsschutz und Dämmung waren zu beachten. Konstruktive Details von Arbeiten der angrenzenden Details waren ebenfalls bekannt zu geben. Weiters war auf die Einhaltung der österr. Vorschriften des Umwelt­schutzes und der Arbeitssicherheit von Seiten der X-Dachdecker-Spenglergesellschaft m.b.H. hinzuweisen. Dabei handelte es sich aber lediglich um eine zwischen Unternehmen und auch im Verhältnis von Unternehmen und Subunternehmen bzw. Unternehmen und Sub-Subunternehmen notwendige Kommunikation. Weisungen, wie sie im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erteilt werden, wurden den ung.StA nicht erteilt.

 

Hinzuweisen ist darauf, dass aufgrund des EU-Beitrittes der Republik Ungarn per 1.5.2004 das in Art.49 EGV verankerte grundsätzliche Verbot von Beschränkungen des freien Dienstleistungsver­kehrs innerhalb der Gemeinschaft zu beachten ist. Gemäß Art.50 EGV werden diese Dienstleis­tungen mit Leistungen definiert, die idR gegen Entgelt erbracht werden. Als Dienstleistung gelten insb. a) gewerbliche Tätigkeiten,

b)  kaufmännische Tätigkeiten,

c)  handwerkliche Tätigkeiten und

d)  freiberufliche Tätigkeiten.

 

Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zur Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeiten vorübergehend in dem Staat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird.

 

Nachdem die ung.StA nach Kenntnis des Beschuldigten über entsprechende Gewerbeberechtigungen verfügten, waren sie zumindest im Bezug auf Tätigkeiten, die von dieser Gewerbeberechtigung umfasst sind, unternehmerisch tätig und fielen daher unter Art.49 EGV.

 

Zum Beweis des Vorbringens des Beschuldigten wird beantragt die Einvernahme des Beschuldigten; die Einvernahme des S S, X, X Nr. X; weiters die Beischaffung und Übersetzung der Gewerbescheine der ung.StA.

Der dem Beschuldigten vorgeworfene Straftatbestand ist daher weder in objektiver noch in subjekti­ver Hinsicht erfüllt. Gestellt wird daher der Antrag, das ggstdl. Verwaltungsstrafverfahren einzustel­len und die ausgewiesenen Rechtsvertreter davon zu verständigen."

 

 

Das FA Salzburg-Stadt erwiderte mit Schreiben vom 1.6.2010 darauf:

 

„Das Finanzamt Salzburg-Stadt nimmt die Rechtfertigung des Beschuldigten vom 23.4.2010 zur Kenntnis, ver­tritt jedoch die Rechtsmeinung, dass die Niederschrift mit Herrn S M vom 23.7.2009 als glaubwürdig und der Wahrheit entsprechend anzusehen ist, da es sich hierbei um die Erstaussage von oa. Person handelt und davon ausgegangen werden kann, dass Herr S M keinen Nutzen daraus zieht, Angaben zu machen, welche nicht den Tatsachen entsprechen.

Sollte es dem Beschuldigten auch gelingen, die Gewerbescheine der auf der Baustelle angetroffenen Arbeiter beizubringen, so muss doch das besondere Augenmerk auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt gerichtet wer­den, der wiederum aus der Erstaussage des Herrn S deutlich hervorgeht. Ausserdem wird zu vorangeführtem Sachverhalt noch angeführt, dass die Kontrollorgane der KIAB die unq.Arbeiter im Verbund arbeitend mit den Stammarbeitskräften der Fa. X angetroffen haben und somit auch kein eigenes Werk verrichtet wurde.

Aus vorangeführten Gründen wird der Strafantrag vom 1.4.2010 vollinhaltlich aufrecht erhalten"

 

Sie brachten abschließend mit Schreiben vom 25.6.2010 vor :

„Vorerst wird das Vorbringen in der Rechtfertigung vom 23.4.2010 dahingehend korrigiert, dass entgegen dem dortigen Vorbringen ein schriftlicher Werkvertrag zwischen der A s.r.o. und der X Dackdecker Spengler GmbH vorliegt. Das gegenteilige Vorbringen ist auf ein Miss­verständnis zwischen dem Beschuldigten und den ausgewiesenen Rechtsvertreter zurückzuführen.

 

Der Beschuldigte hat im Rahmen der Informationsaufnahme durch seinen Rechtsvertreter die Frage nach dem Vorliegen eines schriftlichen Werkvertrages verneint. Tatsächlich existierte ein Schrift­stück mit dem Titel "Auftragserteilung" vom 6.4.2009, das von beiden Vertragspartnern firmenmäßig gefertigt war. Dieses Schriftstück stellt inhaltlich einen Werkvertrag dar, wurde jedoch vom Be­schuldigten bzw. der mit der Abwicklung des Schriftverkehrs zuständigen Tochter des Beschuldig­ten nicht als solcher gesehen, weil der Titel des Schriftstückes auf „Auftragserteilung" lautet.

 

Entsprechend diesem Werkvertrag wurde die A s.r.o. von der X Dachdecker-Spengler GmbH mit den Fassadenarbeiten - Isolierung, Unterkonstruktion und Plattenanbringung zum Gesamtpreis von € 42.000,00 für eine Fläche von ca. 930 m2 beauftragt.

 

M S ist bei der X Dachdecker Spengler GmbH, wie bereits in der Rechtfertigung dargetan, nur Fassadenmonteur und nicht Vorarbeiter. Dies geht auch aus der Arbeitsbeginnanzeige an den Baustellenkoordinator vom 12.3.2009 hervor, wo als Ansprechpersonen ausdrücklich nur X X und A W, nicht jedoch M S, angeführt sind, ebenso aus der Baustel­lenordnung, der von A W als Ansprechperson unterfertigt wurde und daraus, dass A W den Auszug aus dem Arbeitnehmerinnen-Schutzgesetz als Ansprechperson des Auftrag­nehmers unterfertigt hat.

 

Alleiniger Ansprechpartner der ung.StA war der Inhaber der A s.r.o., S S. Dieser befand sich am Tag der Kontrolle durch die KIAB deswegen nicht auf der Baustelle, weil er sich eine Handverletzung zugezogen hatte, die eine Arbeitsunfähigkeit vom 17. bis 28.7.2009 zur Folge hatte. Dies war der Grund, weshalb es notwendig war, dass M S den ung.StA einige Dinge erklärte bzw. manche Arbeiten vorzeigte. Es handelte sich dabei aber lediglich um technische Informationen und die Abstimmung der Arbeitsschritte.

 

Nachforschungen des Beschuldigten haben ergeben, dass tatsächlich die ung.StA über Gewerbe­scheine verfügten und Facharbeiter sind und nicht, wie von M S angegeben, Hilfsarbeiter.

 

Beweis:   Werkvertrag zwischen der X Dachdecker Spengler GmbH und der A s.r.o. vom 6.4.2009, Arbeitsbeginnanzeige vom 12.3.2009 Baustellenordnung und Auszug aus dem Arbeitnehmerinnen-Schutzgesetz

Entlassungsschein des LKH Salzburg

Bestätigung der Landesklinik für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie Salzburg

Gewerbeschein des M Z B, Gewerbeschein des K Z Gesellschaftsvertrag betreffend P A und A K Gesellschaftsvertrag betreffend S B

Gesellschaftsvertrag betreffend R M

ergänzende Einvernahme des M S

 

Der Antrag auf Einvernahme des Beschuldigten und des S S wird ausdrücklich aufrecht­erhalten; die als Beweismittel angebotenen Urkunden werden in einem vorgelegt."

...

Die Behörde stellt dazu fest:

...

 

"Laut ständiger Rechtsprechung des VwGH ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2/2 AuslBG in der Weise bestimmt, daß die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, daß die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Ab­hängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Die Finanzbehörde hat bereits zutreffend daraufhinge­wiesen, daß das Tatbestandselement der Beschäftigung ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen ist. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszu­gehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensüberein­stimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. Erkenntnis vom 19.Dez.2002, ZI. 2001/09/0080).

 

Bei Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, daß lückenlos alle recht­lichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muß dabei nicht entschei­dend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unter­schiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, daß man berücksichtigt, daß eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als daß das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. Erkenntnis vom 15. September 2004, ZI. 2001/09/0122).

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muß. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, ZI. 2005/08/0003, mwN).

 

Das ggst. Ermittlungsverfahren ergab zweifelsfrei, daß die auf besagter Baustelle von den Kontroll­organen angetroffenen ung.StA eben keine individualisierte und konkretisierte Leistungen erbrach­ten, sondern dieselben Arbeiten zu verrichten hatten wie der auf der Baustelle eingesetzte Stamm-Mitarbeiter der Fa. X, wobei dieser als Vorarbeiter fungierte und die Arbeitsanweisungen gab. An Material wurde ausschließlich das von der Fa. X zur VerfÜgung gestellte verarbeitet und nur deren Werkzeug benutzt; R trug auf der Baustelle sogar die von der Fa. X zur Verfügung gestellte Arbeitskleidung.

Der Umstand, daß die Ausländer ein Gewerbe angemeldet haben, ist bei diesem Ergebnis ohne Be­deutung, weil es nur auf die Umstände der Ausübung der Tätigkeit ankommt und nicht darauf, ob die Ausländer im Besitz eines Gewerbescheines sind oder nicht (etwa Erkenntnis VwGH vom 3. Nov. 2004, ZI. 2001/18/0129).

 

Die Entlohnung der Betreffenden erfolgt laut ihren eigenen Angaben nach geleisteten Arbeits­stunden ( 9 Euro/h; wie aus dem Personalblatt des Hrn. R im Verfahren SV96-77-2007 hervorgeht, durch S S ), womit auch Ihr Vorbringen, R und T seien als Selbständige - als Einmann-Unternehmen - anzusehen, weil sie über ungarische Gewerbeberech­tigungen ( nicht näher dargelegten Umfangs ) verfügen und demnach als Subunternehmer der von der Fa. X beauftragten Fa. A s.r.o., Bratislava - in sub-sub - fungiere. Für die Behörde erübrigt sich daher auch die beantragte Beischaffung einer deutschen Übersetzung der besagten ungarischen Gewerbescheine.

 

Es ist damit - entgegen Ihrem Rechtfertigungsvorbringen - als erwiesen anzusehen, daß R und T von der Fa. X in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis iSd § 2/2 AuslBG verwendet und demnach von Ihnen unerlaubt beschäftigt wurden.

 

Zur subjektiven Seite, Ihrem Verschulden, ist zu bemerken, daß von einem langjährig Gewerbe­treibenden und handelsrechtlichen Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft jedenfalls erwartet werden kann, daß er die für die Beschäftigung von ausländischen Mitarbeitern geltenden Vorschrif­ten kennt bzw. sich vor Aufnahme der Beschäftigung nichtösterreichischer Dienstnehmer nach den einschlägigen Vorschriften bei den zuständigen Behörden erkundigt und daß er diese Be­stimmungen auch einhält.

 

 

Bei der Strafbemessung wurde, nachdem Sie zu Ihren Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnissen trotz Ersuchens keine Angaben gemacht haben, von einem geschätzten mtl. Nettoein­kommen von etwa 3.000 Euro netto ausgegangen.

 

Die Behörde hält in Hinsicht auf die geschilderten Umstände eine Geldstrafe von 6 x 2.000 Euro -die gesetzliche Mindeststrafe je unerlaubt Beschäftigtem, bei Beschäftigung von mehr als 3 - als dem Unrechtsgehalt der Übertretung und Ihrem Verschuldensgrad angemessen und ausreichend, aber auch notwendig, um Sie von weiteren gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe als zur Vertretung nach außen berufenes und damit gemäß § 9 Abs. 1 VStG verantwortliches Organ der „X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH", FN X, mit Sitz in X, X, zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft auf der auswärtigen Baustelle „X X-X" in X, X, die Ausländer K Z, P A, S B, M Z B, R M und A K bei Fassadenarbeiten beschäftigt worden sind, wodurch er § 3/1 iVm § 28/1/1/a Ausländerbeschäftigungsgesetz verletzt hätte.

 

Dieses Straferkenntnis leidet an inhaltlicher Rechtswidrigkeit und an

Verfahrensmängeln.

Im Einzelnen wird ausgeführt wie folgt:

 

1. Zur Rechtswidriqkeit des Inhaltes:

Wie sich aus der Begründung des angefochtenen Bescheides ergibt, geht die Erstbehörde davon aus, dass K Z, P A, S B, M Z B, R M und A K in einem arbeitnehmerähnlichen Arbeitsverhältnis zur Fa. X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH gestanden wären. Begründet wird diese Annahme von der Behörde damit, dass das benötigte Arbeitsmaterial und Werkzeug von der Fa. X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH zur Verfügung gestellt wurde, die ungarischen Staatsangehörigen keine individualisierten und konkretisierten Leistungen erbrachten, sondern die selben Arbeiten zu verrichten hatten, wie die beiden auf der Baustelle eingesetzten Mitarbeiter der Fa. X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH, wobei einer davon den ungarischen Staatsangehörigen die Arbeitsanweisungen gab, sowie dass die Bezahlung auf Stundenbasis erfolgte.

Tatsächlich stand die X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH in keinem wie immer gearteten Vertragsverhältnis zu den 6 ungarischen Staatsangehörigen, sondern hat mit der A s.r.o. einen Werkvertrag über die zu erbringenden Fassadenarbeiten - umfassend Isolierung, Unterkonstruktion und Platten -abgeschlossen.

Die Erstbehörde gibt die von der Judikatur zum Vorliegen eines Werkvertrages herausgearbeiteten Kriterien zwar richtig wieder, geht aber offensichtlich gegenständlich dennoch nicht vom Zustandekommen eines Werkvertrages zwischen der A s.r.o. und der Fa. X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH aus, sondern nimmt unrichtig ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis der Ungarn zu letzterer an.

Wie sich aus der mit der Stellungnahme vom 25.6.2010 vorgelegten Auftragsbestätigung, die inhaltlich einen Werkvertrag darstellt, ergibt, wurde die A s.r.o. von der Fa. X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH mit Fassadenarbeiten (Isolierung, Unterkonstruktion sowie Platten) für eine Fläche von ca. 930 m² zu einer Auftragssumme von netto € 42.000,00, sohin konkreten Leistungen zu einem festgelegten Werklohn, beim Bauvorhaben Neubau X - X X, beauftragt.

Auch ein geplanter Fertigstellungstermin wurde unter Pkt. 6. mit KW 31/2009 vorgesehen und die Verlängerung der Gewährleistungsfrist auf 5 Jahre vereinbart. Darüberhinaus geht aus diesem Werkvertrag ausdrücklich hervor, dass der Auftragnehmer sich bei Herstellung des vereinbarten Leistungsgegenstandes durch Dritte vertreten lassen kann oder sich zur Erfüllung seines Auftrages eigener Dienstnehmer bedienen kann.

Damit sind jedenfalls genügend Kriterien erfüllt, um zweifelsfrei das Vorliegen eines Werkvertrages zwischen der A s.r.o. und der X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH zu bejahen. Weshalb die Erstbehörde dennoch davon ausgeht, dass die 6 ungarischen Staatsangehörigen von der Fa. X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis verwendet wurden, ist nicht nachvollziehbar.

Das von der Erstbehörde für das Vorliegen der Arbeitnehmerähnlichkeit ins Treffen geführte Argument, die ungarischen Staatsangehörigen hätten € 10,00 pro Stunde erhalten, während die A s.r.o. für die Arbeitsstunden € 20,00 bis € 22,00 in Rechnung stellte, spricht nicht für, sondern vielmehr gegen das Vorliegen der Arbeitnehmerähnlichkeit der ungarischen Staatsangehörigen im Bezug auf die X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH.

Ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis direkt zwischen der Fa. X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH und den ungarischen Staatsangehörigen, die nicht von der X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH entlohnt wurden, sondern von der A s.r.o. bezahlt wurden, lag zu keinem Zeitpunkt vor.

 

Arbeitnehmerähnlichkeit ist nach ständiger Judikatur dann zu bejahen, wenn das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines Anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist. Auftraggeber der 6 ungarischen Staatsangehörigen war gegenständlich nicht die Fa. X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH, sondern die A s.r.o., sie leisteten ihre Tätigkeit weder im Auftrag noch auf Rechnung ersterer. Mangels eines wie auch immer ausgestalteten Vertragsverhältnisses zur Fa. X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH kann kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen den ungarischen Staatsangehörigen und der Fa. X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH vorliegen.

 

Für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zwischen den Ungarn und der Fa. X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH fehlt das für ein derartiges Verhältnis wesentlichste Merkmal, nämlich die Entgeltlichkeit. Wie bereits dargetan, hatten die Ungarn keinen Anspruch auf Entlohnung durch die Fa. X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH, sie sind daher auch nicht von deren wirtschaftlichem Erfolg abhängig, womit ein wesentliches Kriterium für die Arbeitnehmerähnlichkeit nicht gegeben ist.

Die Dienstnehmer oder weiteren Subunternehmer, derer sich die A s.r.o. aufgrund des Werkvertrages zulässigerweise für die Erbringung der Leistungen bediente, waren allenfalls von der A s.r.o. wirtschaftlich abhängig, keinesfalls aber von der Fa. X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH.

 

Der Beschuldigte hatte ursprünglich gar keine genauere Kenntnis über die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses der 6 Ungarn zur A s.r.o., wie sich in weiterer Folge herausstellte haben sie eigene Gewerbeberechtigungen und waren offenbar als Subunternehmer tätig. Der Beschuldigte wusste ursprünglich auch nicht, welche Stundenlöhne die A s.r.o. mit den ungarischen Staatsbürgern vereinbart hatte.

Die A s.r.o. legte der Fa. X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH gegenüber vereinbarungsgemäß Rechnung, die ordnungsgemäße Abwicklung des Werklohnes wurde im Rahmen der Prüfung durch das Finanzamt Gmunden-Vöcklabruck attestiert.

 

Die Fa. X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH hat mangels entsprechenden Vertragsverhältnisses keinerlei Anspruch auf die Durchführung einer Arbeitsleistung durch die 6 ungarischen Staatsangehörigen, sie hat lediglich vertragliche Ansprüche gegen die A s.r.o., welcher sie den Auftrag zur Durchführung von Fassadenarbeiten (Isolierung + Unterkonstruktion + Platten) erteilt hat. Wie sich aus dieser Auftragserteilung ergibt, hat die Fa. X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH keinerlei Einfluss darauf, wie die Leistung durch die A s.r.o. erbracht wird, insbesondere nicht darauf, welche Subunternehmer oder welche Arbeitnehmer zu welchem Entgelt dafür eingesetzt werden. Entsprechend Pkt. 7. der schriftlichen Auftragserteilung kann sich der Auftragnehmer bei Herstellung des vereinbarten Leistungsgegenstandes durch Dritte vertreten lassen, wobei er die Entlohnung übernimmt und für die Qualität ihrer Leistungen haftet. Ebenso könnte er sich zur Erfüllung seines Auftrages eigener Dienstnehmer bedienen, in welchem Fall er dafür zu sorgen hat, dass allenfalls erforderliche Bewilligungen vorliegen.

 

Bereits in der Rechtfertigung wurde ausführlich dargestellt, weshalb die 6 ungarischen Personen kein eigenes Werkzeug und Material verwendeten. Dies deshalb, weil für die Montage spezielle, nicht handelsübliche Montagewerkzeuge und Befestigungsmateriale notwendig sind, die überwiegend für die konkret zu bauende Fassade entwickelt werden. Teilweise werden Großmaschinen mit objektbezogenen Spezialwerkzeugen verwendet. Im Übrigen werden im Dachdecker- und Spenglergewerbe alle Materialien industriell gefertigt und auf Großanlagen bearbeitet bzw. vorgefertigt und sodann eben vor Ort bzw. an dem gegenständlichen Bauprojekt montiert. Im Rahmen eines Werkvertrages ist es durchaus typisch, dass der zu bearbeitende Stoff vom Werkbesteller zur Verfügung gestellt wird, wie sich insbesondere aus den §§ 1166 (Abgrenzung Kaufvertrag/Werkvertrag) und 1168a (Warnpflicht des Unternehmers bei vom Werkbesteller zur Verfügung gestelltem Stoff) ABGB ergibt.

 

In diesem Zusammenhang ist darüber hinaus auf Pkt. 10. der Auftragserteilung zu verweisen, wonach für die Zurverfügungstellung der Spezialwerkzeuge von der Auftragnehmerin X. ein Entgelt zu bezahlen war.

 

Unrichtig ist, dass einer der Mitarbeiter der Fa. X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH als Vorarbeiter fungierte und den ungarischen Staatsangehörigen die Arbeitsanweisungen gab. Diese Feststellungen stützen sich offensichtlich auf die Angaben des M S, der jedoch bei der Fa. X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH lediglich als normaler Fassadenmonteur beschäftigt ist und keineswegs als Vorarbeiter. Er gab den ungarischen Staatsangehörigen am Tag der Kontrolle durch die KIAB, dem 23.7.2009, lediglich deshalb Anweisungen, weil S S, Inhaber der X., der normalerweise die Arbeitsleistungen seiner Mitarbeiter/Subunternehmer koordiniert und überwacht, aufgrund eines Arbeitsunfalles nicht anwesend war. Er hatte sich eine Handverletzung zugezogen, die eine Arbeitsunfähigkeit vom 17.7. bis 28.7.2009 zur Folge hatte. Aus diesem Grund war es notwendig, dass M S den ungarischen Staatsbürgern einige Dinge erklärte bzw. manche Arbeiten vorzeigte, wobei es sich aber lediglich um technische Informationen und die Abstimmung der Arbeitsschritte handelte. Grundsätzlich werden aber von Mitarbeitern der X-Dachdecker-Spengler Gesellschaft mbH weder S S noch seinen Mitarbeitern oder Subunternehmern Weisungen erteilt.

 

Hinzuweisen ist noch darauf, dass aufgrund des EU-Beitrittes der Republik Ungarn per  1.5.2004 das  in Art.49  EGV verankerte grundsätzliche Verbot von

Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft zu beachten ist. Gemäß Art.50 EGV werden diese Dienstleistungen mit Leistungen definiert, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Als Dienstleistung gelten insbesondere

a)  gewerbliche Tätigkeiten,

b)  kaufmännische Tätigkeiten,

c)  handwerkliche Tätigkeiten und

d)  freiberufliche Tätigkeiten.

Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zur Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeiten vorübergehend in dem Staat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird.

Nachdem die ungarischen Staatsangehörigen nach Kenntnis des Beschuldigten über entsprechende Gewerbeberechtigungen verfügten, waren sie zumindest im Bezug auf Tätigkeiten, die von dieser Gewerbeberechtigung umfasst sind, unternehmerisch tätig und fielen daher unter Art.49 EGV.

 

2. Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens wird ausdrücklich gerügt, dass es die Behörde unterlassen hat, den beantragten Zeugen S S und den Beschuldigten sowie M S einzuvernehmen.

Zur abschließenden Beurteilung der Frage, ob die ungarischen Staatsangehörigen von der Fa. X GmbH in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis im Sinne des § 2/2 Ausländerbeschäftigungsgesetz verwendet und demnach unerlaubt beschäftigt wurden, hätten nach obigem Vorbringen jedenfalls die beantragten Zeugen einvernommen werden müssen. Das Unterlassen stellt eine grobe Mangelhaftigkeit des Verfahrens dar.

 

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich der Beschuldigte sowohl beim Finanzamt als auch bei der Gebietskrankenkasse erkundigte, ob bei einer vertraglichen Gestaltung in der vorliegenden Form eine Bewilligungs- oder Versicherungspflicht der ungarischen Personen entstehen würde, was sowohl vom Finanzamt als auch von der Gebietskrankenkasse verneint wurde. Aus diesem Grund durfte der Geschäftsführer der Fa. X GmbH von der Rechtmäßigkeit der Vertragsverhältnisse und Bewilligungsfreiheit nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgehen.

Selbst wenn man entgegen der Sach- und Rechtslage davon ausgeht, dass der Beschuldigte die Verletzung des § 3/1 iVm § 28/1/1/1/a Ausländerbeschäftigungsgesetz zu vertreten hat, so ist sein Verschulden in Anbetracht des geschilderten Sachverhaltes als so geringfügig anzusehen, dass ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs. 1 VStG bzw. zumindest eine außerordentliche Milderung der Strafe in Form der Unterschreitung der Mindeststrafe gemäß § 20 VStG geboten wäre."

 

 

3. Mit Schriftsatz vom 21.6.2011 legte der Bw eine Berufungsergänzung folgenden Inhalts vor:

 

"1. Zur Rechtswidrigkeit des Inhalts:

1.1. Notwendigkeit der engen Zusammenarbeit zwischen den einzelnen Werkun­ternehmern:

Beim gegenständlichen Projekt kam ein neues Verfahren zur Verkleidung von Fassaden mit Eternitplatten sowie der Herstellung der Unterkonstruktion zur An­wendung. Aufgrund der Novität war das gegenständliche Gewerk besonders sen­sibel und war daher eine - über das übliche Maß hinausgehende - Abstimmung und Zusammenarbeit zwischen den einzelnen Werkunternehmern erforderlich. Das Vorliegen eines solchen Prototyps machte daher eine tägliche Überprüfung des Fortschrittes und insbesondere des Zustandes des Werks durch die X - Dachdecker-Spengler-Gesellschaft m.b.H. erforderlich. Nur so konnte gewährleistet werden, dass bei entsprechender Notwendigkeit eine Anpassung des Ferti­gungsprozesses erfolgen konnte.

 

Diese verstärkte Zusammenarbeit stellte jedoch weder eine Eingliederung in den organisatorischen Betrieb der X Dachdecker-Spengler-Gesellschaft m.b.H. noch eine Dienst- oder Fachaufsicht durch diese dar. Die Mitwirkung der Mitar­beiter der X Dachdecker-Spengler-Gesellschaft m.b.H. an den selbstständi­gen Leistungen der A s.r.o. beschränkte sich ausschließlich auf Hilfestel­lungen hinsichtlich der Besonderheiten des neuen Verfahrens.

 

Die Besonderheit des neuen Verfahrens wird auch dadurch belegt, dass zwischen der X Dachdecker-Spengler-Gesellschaft m.b.H. und der Eternit-Werke L H AG (Hersteller Faserzementplatten), der DWS P GmbH (Herstel­ler Unterkonstruktion) und dem Architekten eine über das übliche Maß hinausge­hende technische Koordination erfolgt ist.

Beweis: wie bisher; PV; Bestätigung über die Prototypeneigenschaft; im Be­darfsfall vorzulegende Korrespondenz; weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten;

 

1.2. Zurverfügungstellung von Werkzeug:

Aufgrund dieses neuartigen Verfahrens bestand - wie bereits ausführlich darge­legt - die Notwendigkeit, dass teilweise Materialien und Werkzeuge der X Dachdecker-Spengler-Gesellschaft m.b.H. verwendet wurden. Es handelte sich jedoch um spezielle, eigens auf das neue Verfahren abgestimmte und angepasste Werkzeuge, die nicht handelsüblich sind. Diese wurden der X. bzw. deren Subunternehmern auch nicht kostenlos zur Verfügung gestellt (wie es bei Arbeitnehmern üblich ist) sondern gegen Entgelt vermietet. Durch diese Vermietung hatte die X. die Verfügungsmacht über die notwendigen Werkzeuge, als hätte sie sie selbst beigestellt und liegen daher die Voraussetzungen des § 4 Abs 2 Z 2 AÜG nicht vor.

 

 

Beweis:      wie bisher; bereits vorgelegter Werkvertrag vom 06.04.2009; PV;

 

1.3. Entlohnung nach Arbeitsstunden:

Wenn die I. Instanz in den Angaben in den Personalblättern, wonach eine stun­denweise Entlohnung erfolgte, ein Indiz für das Vorliegen eines Arbeitnehmer­oder Arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses erblickt, so geht dies fehl. Es ent­spricht insbesondere bei selbstständigen Handwerkern - als solche sind die be­troffenen ungarischen Staatsbürger zu bezeichnen - der Verkehrssitte, dass die Entlohnung nach geleisteten Arbeitsstunden erfolgt.

 

 

Beweis:      wie bisher; Abrechnung der A s.r.o. vom 31.07.2009;

 

1.4.  Vorliegen eines unterscheidbaren Werks:

Die X. wurde mit der Erbringung von bestimmten klar abgrenzbaren Leistungen beauftragt. Wie und in welchem Zeitraum die X. diese Leistungen erbrachte, oblag ausschließlich deren Ermessen. Naturgemäß erfolgten die Arbeiten im Laufe eines allgemein üblichen Arbeitsta­ges, zumal solche Arbeiten bei Tageslicht - somit gleichzeitig mit den Mitarbei­tern der X Dachdecker-Spengler-Gesellschaft m.b.H. - effizienter durchge­führt werden können.

Die X. führte in Eigenverantwortung etwa die Dämmungs- und Ver-dübelungsarbeiten der Alu-Unterkonstruktion durch. Hierbei handelt es sich ein­deutig um ein eigenständiges Gewerk. Bei den von der X. verwen­deten Arbeitsmitteln handelte sich zum Großteil um Eigenmittel und wurden -wie bereits unter Punkt 1.2. dargestellt - lediglich eigens auf den Prototypen ab­gestimmte Spezialwerkzeuge und Spezialmaterialien von der X Dachdecker-Spengler-Gesellschaft m.b.H. zur Verfügung gestellt.

Beweis: wie bisher; Bautagebuchauszüge (die von der X. in al­leiniger Verantwortung durchgeführten Arbeiten wurden in den Bau­tagebüchern nicht hervorgehoben;

 

 

1.5. Zum subjektiven Verschulden:

Der Beschuldigte ging berechtigterweise davon aus, dass die Beauftragung der X. mit der Erbringung eines Werkes im Lichte des AuslBG unbedenk­lich ist. Es wurde ein Unternehmen mit der Erbringung von klar abgrenzbaren Leistungen beauftragt.

 

Es ist auch vor dem Hintergrund, dass die X Dachdecker-Spengler-Gesellschaft m.b.H. zum fraglichen Zeitpunkt im Wege der Arbeitskräfteüberlas­sung einen deutschen Arbeiter beschäftigt hat, nicht nachvollziehbar, dass sie bei ungarischen Arbeitskräften nicht auch so gehandelt hätte.

 

Hinzukommt, dass drei - damals noch selbstständige - ungarische Staatsange­hörige nunmehr bei der X Dachdecker-Spengler-Gesellschaft m.b.H. ange­stellt sind. Da es sich bei sämtlichen ungarischen Staatsangehörigen um Fachar­beiter handelt, wurde unmittelbar nach Stellung des entsprechenden Ansuchens die Beschäftigungsbewilligung gem. § 8 Abs 1 und 2 AuslBG erteilt. Auch vor dem Hintergrund, dass von Anfang an die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung bestanden, ist nicht nachvollziehbar, weshalb die X Dachdecker-Spengler-Gesellschaft m.b.H. das AuslBG umgehen hätte wollen. Zumal die nunmehrige Beschäftigung verglichen zu den Werklohnforderungen der X günstiger ist.

Der Beschuldigte hat weiters - wie mehrmals dargelegt - sowohl beim Finanzamt als auch bei der Gebietskrankenkasse Erkundigungen angestellt, ob die gegen­ständliche vertragliche Gestaltung und Abwicklung problematisch werden würde. Dies wurde jedoch ausdrücklich verneint. Der Beschuldigte hatte keinen Anlass an der Korrektheit der Auskunft durch das Finanzamt bzw. durch die Gebiets­krankenkasse zu zweifein.

 

Sollte das Berufungsgericht die Ansicht vertreten, dass der gegenständliche Sachverhalt dennoch unter einen Straftatbestand zu subsumieren ist, so fehlt es jedenfalls an einem Verschulden des Beschuldigten, da er sämtliche zumutbaren Erkundigungen angestrengt hatte und keinerlei Grund hatte an der Selbstständi-geneigenschaft der ungarischen Staatsbürger zu zweifeln. Diese verfügten so­wohl über Facharbeiterzeugnisse als auch über Gewerbescheine. Es handelte sich demnach nicht um bloße Hilfsarbeiter.

 

Beweis:      wie bisher; Facharbeiterzeugnisse samt Beschäftigungsbewilligung S B, A P und Z K;

 

1.6. Tätigkeitsbereich M S:

Wie bereits in der Berufung dargestellt, geht die Auffassung der erkennenden Behörde im Straferkenntnis, dass es sich bei S M um einen Vorarbeiter der X Dachdecker-Spengler-Gesellschaft m.b.H. handle, fehl. S ist und war zu keinem Zeitpunkt Vorarbeiter der X Dachdecker-Spengler-Gesellschaft m.b.H. Es trifft lediglich zu, dass er am Tage der Überprüfung - wie in seiner Richtigstellung vom 15.06.2010 ausgeführt - aufgrund der Abwesenheit des Bau­leiters, A W, die Baustellenkoordinationstätigkeiten interimsweise übernommen hat. Die gegenläufigen bzw. missverständlichen Aussagen im Zuge seiner Vernehmung sind darauf zurückzuführen, dass Herr S noch Deutsch­defizite hat, die er offensichtlich im Zuge seiner Vernehmung nicht zugestehen wollte.

Tatsächlich ist davon auszugehen, dass Herr S die ihm im Zuge seiner Ver­nehmung gestellten Fragen nicht richtig verstanden hat und wurden offensicht­lich im Zuge der Protokollierung seine Aussagen nicht wortwörtlich festgehalten. Die teils hochgestochenen Formulierungen im dem Straferkenntnis zu Grunde gelegten Vernehmungsprotokoll stammen offensichtlich nicht originär von S. Es ist davon auszugehen, dass im Zuge der Protokollierung Missver­ständnisse nicht aufgeklärt und unklare Aussagen falsch protokolliert wurden.

 

Beweis:     wie bisher; Zeuge S M; Zeuge A W; bereits vorgelegte Richtigstellung vom 23.07.2009;

 

2. Mangelhaftigkeit des Verfahrens

2.1. Wie bereits in der Berufung ausführlich dargelegt, leidet das, dem bekämpf-
ten Straferkenntnis zu Grunde liegende Verfahren, an schweren Mängeln.

Die Unterlassung der Anhörung der angebotenen Zeugen stellt jedenfalls eine Mangelhaftigkeit des Beweisverfahrens dar und wurde darauf im bekämpften Straferkenntnis nicht eingegangen. Ebenfalls unberücksichtigt blieb die Richtig­stellung des Zeugen M S.

Die I. Instanz hat sich darauf beschränkt, das Vorbringen des Beschuldigten zu rezitieren. Es kam jedoch an keiner Stelle zu einer tatsächlichen Abwägung der gegenläufigen Angaben. Tatsächlich scheint es, als hätte die I. Instanz aus­schließlich die Angaben des FA Salzburg-Stadt dem Straferkenntnis zu Grunde gelegt. Ein rechtskonformes Verfahren verlangt jedoch sämtliche Beweisergeb­nisse sorgfältig abzuwägen und auf dieser Basis einen Sachverhalt festzustellen. Dies hat die I. Instanz jedoch unterlassen und ist darin eine grobe Mangelhaf­tigkeit des Verfahrens zu erblicken.

Zu beachten ist weiters, dass auch im Verwaltungsstrafverfahren der Grundsatz in dubio pro reo gilt.

 

Beweis:      wie bisher;

 

2.2. Die erkennende Behörde hat es wie bereits dargelegt unterlassen, den Ge-
schäftsführer der X., der sich am Tage der KIAB-Kontrolle auf Grund
einer Verletzung nicht auf der Baustelle befand, zu vernehmen. Die Vernehmung
des S S wäre jedenfalls erforderlich und möglich gewesen. Weshalb
weder die KIAB noch in weiterer Folge die erkennende Behörde die Vernehmung
dieses Zeugen durchgeführt hat, ist unverständlich.

Eine Sachverhaltsfeststellung hinsichtlich der vertraglichen Beziehung zwischen der X Dachdecker-Spengler-Gesellschaft m.b.H. und der A s.r.o. setzt jedenfalls die Einvernahme des Geschäftsführers der A s.r.o. voraus und leidet das gegenständliche Verfahren in diesem Punkte unter einem erheblichen Verfahrensmangel.

 

Beweis:      wie bisher;

 

 

2.3. Dienstliche Wahrnehmung der KIAB-Orqane:

Die von der I. Instanz herangezogene Stellungnahme des FA Salzburg-Stadt verweist auf eine angebliche Wahrnehmung der KIAB-Kontrollorgane, die die un­garischen Staatsbürger im Verbund mit den Arbeitern der X Dachdecker-Spengler-Gesellschaft m.b.H. arbeitend gesehen hätten. Tatsächlich wurde je­doch zu keinem Zeitpunkt näher ausgeführt in welcher Form diese „Arbeiten im Verbund" stattgefunden hätten.

 

Weiters kam es im gesamten Verfahren zu keiner Einvernahme der Kontrollorga­ne der KIAB. Tatsächlich findet sich im Strafantrag des FA Salzburg-Stadt vom 01.04.2010 lediglich auf Seite 4 der Hinweis auf „dienstliche Wahrnehmungen". Welcher Art diese „dienstlichen Wahrnehmungen" waren, wurde nicht näher dar­gelegt und wurden die Kontrollorgane diesbezüglich auch nicht vernommen.

 

Eine Einvernahme der Beamten, deren Wahrnehmungen als Beweismittel ange­führt wurden, hätte jedenfalls erfolgen müssen und stellt diese Unterlassung ei­nen Verfahrensmangel dar.

 

Beweis:      wie bisher; Zeugen J H, F F, R B und M R, sämtliche p.A. FA Salzburg-Stadt/KIAB;

 

3. Der Beschuldigte behält sich ausdrücklich das Recht vor ergänzendes Vorbrin-
gen zu erstatten sowie ergänzende Urkunden und Beweismittel vorzulegen.

 

4.  Unter Hinweis auf obiges Vorbringen werden die in der Berufung vom
22.09.2010 gestellten Anträge wiederholt.

 

II. Unter einem legt der Beschuldigte folgende Urkunden vor:

 

./       Bestätigung über die Prototypeneigenschaft

./       Abrechnung der A s.r.o. vom 31.07.2009

./       Bautagebuchauszüge (die von der A s.r.o. in alleiniger Verantwor­tung durchgeführten Arbeiten wurden in den Bautagebüchern nicht her­vorgehoben;

./       Facharbeiterzeugnisse samt Beschäftigungsbewilligungen S B, A P und Z K"

 

 

Die angesprochene Richtigstellung von S M hat folgenden Inhalt:

 

"Richtigstellung / Ergänzung meiner Aussage gegenüber der KIAB Salzburg-Stadt vom 23.7.2009:

>         Dass ich auf der Baustelle X X Vorarbeiter der Firma X bin, trifft für den Tag der Kontrolle durch die KIAB zu, also den 23.7.009 zu, aber nicht generell. Vorarbeiter der Baustelle X X war Herr W, langjähriger Vorarbeiter der Firma X. Nur wenn dieser selbst nicht auf der Baustelle anwesend war, wie am 23.7.09, habe ich ihn als Vorarbeiter vertreten. Ich war auch nie, wie behauptet, Bauleiter dieser Baustelle. Mit Bauleiter habe ich Vorarbeiter gemeint und zwar nur als Vertretung von Herrn W. Da Deutsch nicht meine Muttersprache ist, ersuche ich, mir solche Verwechslungen von Begriffen nachzusehen.

>         Die Aussage, dass die ungarischen Staatsbürger von mir wie Hilfsarbeiter eingesetzt werden, ist vor folgenden Hintergrund zu verstehen: Unser Vorarbeiter Herr W war an diesem Tag nicht auf der Baustelle. Auch Herr S, Leiter der Firma A und zuständig für die ungarischen Staatsbürger war wegen einer Handverletzung ebenfalls seit mehreren Tagen nicht auf der Baustelle. Da zu diesem Zeitpunkt einige Erklärungen zur Fortsetzung der Arbeiten notwendig waren, habe ich das gemacht und zwar großteils durch Vorzeigen, da die Ungarn wenig bis gar kein Deutsch verstehen. Dabei handelte es sich aber nicht um konkrete Arbeitsanweisungen, sondern lediglich um technische Informationen und die Abstimmung der Arbeitsabschnitte. Mit der Behauptung, dass ich die Arbeit der Ungarn überprüft habe, habe ich nur gemeint, dass ich lediglich überprüft habe, ob die Ungarn auch verstanden haben, was ich ihnen gesagt bzw. gezeigt habe.

>         Mir war zu keiner Zeit bekannt, in welchem Vertragsverhältnis die Ungarn bzw. die Firma A mit der Firma X standen. Ich habe sie als Hilfsarbeiter -eingeschätzt, weil sie im Gegensatz zu uns Stammarbeitern vergleichsweise "einfache Fassadenarbeiten wie die Isolierung oder die Herstellung der Unterkonstruktion gemacht haben. Welche fachliche Qualifikation sie tatsächlich hatten wusste ich in Wirklichkeit nicht. Wir hatten mit den Ungarn wenig bis gar keinen Kontakt.

 

>  Ich muss leider zugeben, dass ich bei der Einvernahme durch die KIAB einige Fehlaussagen - wie oben richtig gestellt - gemacht habe. Auch z.B. dass Herr K Geschäftsführer sei oder dass Herr X bald in Pension gehen würde öder die Haftung nur bei der Firma X liegen würde. Ich muss zugeben, dass ich in diesen Punkten falsch bzw. gar nicht informiert war und lediglich meine persönliche Einschätzung wieder gegeben habe, die sich letztlich als falsch herausgestellt hat. Mit dem Hinweis, dass ich es ganz einfach nicht besser wusste und ich aufgrund meiner Deutschkenntnisse, die zwar gut, aber nicht perfekt sind, nicht immer ganz exakt wiedergeben kann, was ich meine, ersuche ich um Verständnis und Nachsicht."

 

 

Die Bestätigung der Prototypeneigenschaft durch die DWS P GmbH X vom 16.6.2011 hat folgenden Inhalt:

 

"Hiermit bestätigen wir, dass es sich bei der 2009/2010 beim BVH X X hergestellten Fassade um einen Prototyp mit Faserzementplatten im hinterlüfteten Vorhangfassadenbau handelt.

 

Der Prototyp wurde im Zuge des o.g. Bauvorhabens in enger Zusammenarbeit zwischen DWS P GmbH-X für die Unterkonstruktion, den Eternit-Werken X AG, X/Hersteller Faserzement Verkleidung, dem Architekten und Fassadenerrichter Firma X GmbH, X entwickelt und dient seither als Mustersystem im genannten Fassadenbausegment.

 

Die Besonderheit des gegenständlichen Fassadentyps liegt in seiner Ellipsenform auf rund 1.700m² von einem Radiuswechsel bzw. Biegeradius 36m bis 6m. Die geometrische Form des Baukörpers musste mit maschinell hergestellten Profilen unter Berücksichtigung der bauphysikalischen, statischen und verarbeitungstechnischen Anforderungen entwickelt werden.

 

In Zusammenarbeit zwischen DWS P GmbH-X und der Firma X GmbH wurden im Zeitraum des Projektes mehrfach Prototypen entwickelt, getestet und mangelfrei übergeben. Daraus wurde dann das System für das o.g. Projekt entwickelt und unter anleitender Regie durch die Firma DWS P GmbH X, vertreten durch Herrn Reinhardt, und der Firma X GmbH, vertreten durch Herrn X, zur Montage gebracht.

Um die Risiken einer solchen Konstruktion zu minimieren war eine permanente Qualitätskontrolle vor Ort von Nöten und gewünscht, um spätere Garantieansprüche zu dokumentieren. Durch diese Dokumentation und der Erfahrung in diesem, wie in anderen Projekten konnten wir mehrfach Sonderkonstruktionen erfolgreich umsetzen, welche in einschlägigen Fachzeitschriften, Seminaren, Publikationen und Fachmessen veröffentlicht wurden z.B. das X in X, das Bezirksaltenheim X und das X X."

 

Die Rechnung der X. vom 31.7.2009 weist 908,50 Stunden zu einem Preis von 20 Euro und einen Gesamtbetrag von 18.170 Euro für den Leistungszeitraum von 1.7. bis 31.7.2009 aus.

 

Im Bautagebuch sind die Leistungen pro Tag verzeichnet. Weiters sind die Anwesenheitszeiten von Arbeitern (darunter auch von gegenständlichen Ungarn aufgezeichnet.

 

Die angesprochenen Beschäftigungsbewilligungen weisen einen Geltungszeitraum von 29.7.2010 bis 28.7.2010 aus.

 

Weiters wurden der Auftrag der ARGE X an die Fa. X vom 18.3.2009 und ein Leistungsverzeichnis vorgelegt. In letzterem ist u.a. festgehalten, dass "in die Einheitspreise die besondere Grundrissform des Gebäudes (polygonal) mit einzukalkulieren" ist.

 

4. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

In den dem Strafantrag beiliegenden Personenblättern gaben B, M, P, K, K und B übereinstimmend an, für die Firma A, X, für einen Stundenlohn von 10 € zu arbeiten. Der Chef heiße S S.

 

Weiters liegen dem Strafantrag zweisprachige Rechnungen der X. an die Firma X über die Leistungszeiträume 2.6. – 30.6.2009 und 1.7. – 31.7.2009 bei, in denen Stunden (552,25 bzw. 908,50), der Preis (22 € bzw. 20 €) und die Gesamtbeträge (12.150 € bzw.18.170 €) verzeichnet sind.

 

Weiters liegen dem Strafantrag Stundenaufzeichnungen für die gegenständlichen Ausländer bei. Diese tragen die Firmenaufschrift X., sind aber in Deutsch abgefasst.

 

Dem Akt liegen ferner Bestätigungen des X X bei, wonach S S am 17.7.2009 und am 28.7.2009 in ambulanter Behandlung war.

 

Ferner enthält der Akt eine Auftragserteilung der Firma X an die Firma X. vom 6.4.2009.

 

 

AUFTRAGSERTEILUNG

 

Bauvorhaben:       Neubau X – X X

Leistungen:          Fassadenarbeiten – Isolierung + Unterkonstruktion + Platten

Auftraggeber:       X Dachdecker Spengler GmbH

                            X, X

                            DGNR: X

 

Auftragnehmer:    X.

                            ul. X

                            SK – X

                            UID: X

                            ICO: X

 

1) Auftragssumme netto:                           € 42.000,-

    Beauftragte Fläche:                       ca. 930 m²

 

2) Auftragsbedingungen:

Allgemeine Vertragsbestimmungen 'Neubau X – X  X.

 

Erfordernisse entsprechend der Dienstnehmerschutzverordnung.

 

Besondere Maßnahmen – Schutzmaßnahmen, Sicherheitsmaßnahmen, usw. – sind termingerecht anzumelden.

 

Allgemeine Bestimmungen für Werkverträge über Subunternehmerleistungen im Bereich der Bauwirtschaft.

 

In Erweiterung der Ö-Norm B2110 sind alle Bestellungen, auch für zusätzliche Arbeiten nur gültig, wenn sie schriftlich erfolgen.

 

Allgemeine Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers haben keine Gültigkeit.

 

3) Preisregelung:

 

Alle offerierten Preise sind Festpreise bis zur Übernahme des fertigen Leistungsgegenstandes.

 

Der o.a. Gesamtpreis ist eine aus dem Angebot vorläufig errechnete Gesamtsumme, die durch Mehrung und Minderung im Ausmaß bzw. Entfall von Leistungen veränderlich ist.

 

4) Rechnungslegung:

 

Teilrechnungen alle 4 Wochen, Schlussrechnung mit Massenermittlung und gemeinsamer Prüfung.

 

Die Umatzsteuerschuld geht gem. § 19 Abs.1a USTG (idF BGBl I NR. 132/2002 vom 13.8.2002) auf uns als Leistungsempfänger über.

 

5) Zahlungsbedingungen:        TRG 14 Tage abzüglich 3 % Skonto

                                               SRG 30 Tage abzüglich 3 % Skonto

 

6) Termine:

 

Arbeiten sind in Anpassung an die landesüblichen Baustellenzeiten und in Koordination mit den Anschlussgewerken durchzuführen.

 

Im Zuge des Baufortschritts notwendige Terminänderungen nur nach gemeinsamer Absprache.

 

Geplanter Fertigstellungstermin: KW 31/2009

 

7) Ausführung:

 

 Es gelten die einschlägigen Fachnormen u. Verarbeitungsvorschriften der Hersteller.

Für den Auftragnehmer zur Herstellung seines Werkes notwendige technische Detailinformationen oder Änderungen seitens Planer und ÖBA werden vom Auftraggeber umgehend mitgeteilt.

Der Auftragnehmer kann sich bei Herstellung des vereinbarten Leistungsgegenstandes durch Dritte vertreten lassen. Im Vertretungsfalle übernimmt der Auftragnehmer die Entlohnung dieser Dritten und haftet für die Qualität deren Leistungen.

Ebenso kann er sich zur Erfüllung seines Auftrages eigener Dienstnehmer bedienen. In diesem Falle hat der Auftragnehmer dafür zu sorgen, dass sämtliche die Dienstnehmer betreffenden Bewilligungen vorliegen. Die Dienstnehmer unterliegen ausschließlich dem Weisungsrecht des Auftragnehmers.

 

8) Gewährleistung: 5 Jahre

 

9) Material:

Das für die Erbringung des vereinbarten Leistungsgegenstandes benötigte Material wird vom Auftraggeber beigestellt.

 

10) Werkzeug:

Zur Herstellung des Leistungsgegenstandes notwendige Spezialwerkzeuge werden an den Auftragnehmer gegen einen Pauschale von 5 % des gesamten Auftragswertes vermietet. Der Pauschalbetrag wird bei der Schlussrechnung in Abzug gebracht.

 

Die Vermietung der Werkzeuge gilt ausschließlich für gegenständliches Bauvorhaben sowie ausschließlich für die Dauer des gegenständlichen Werkvertrages.

 

Bei Auftragserteilung sind folgende Unterlagen vorzulegen:

Gültiger Gewerbeschein

Betriebshaftpflichtversicherungsnachweis

Sozialversicherungsnachweis"

 

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, sein Unternehmen sei seitens einer ARGE mit der Herstellung der Außenfassade des Xs (X) der Landesklinik Salzburg betraut gewesen. Von diesem Auftrag habe der Bw wegen Zeitdrucks die Montage (Verdübelung) der Wärmedämmplatten (wobei kein Eisen angebohrt werden dürfe; dies sei von den Ungarn mittels eines Geräts der Firma X jeweils zu prüfen gewesen) und die Verdübelung der Unterkonstruktionspunkthalter an die Firma A weitergegeben. Die vorherigen (Einmessung der Punkthalter mittels Lasergeräts und Anzeichnens der Stellen, wo die Dübel durch die Ungarn anzubringen waren) und nachherigen (Montage der eigentlichen Unterkonstruktion und der Außen-[Eternit-]fassade) Arbeits­schritte seien durch die Firma X erfolgt.

 

An die Firma A seien nur die geschilderten "Arbeitsschritte" vergeben worden. Die gleichzeitige Anwesenheit von Leuten der Firma X erkläre sich daraus, dass diese die anderen Arbeitsschritte erledigt hätten. Das bedeute aber nicht, dass im Verbund gearbeitet worden sei. Es habe sich um verschiedene Leistungen gehandelt, die Arbeiten seien getrennt erfolgt.

 

Da es sich um einen Prototyp gehandelt habe, "musste den Ungarn laufend gesagt werden, das gehört so und nicht anders".

 

Das Material und das Werkzeug (schwere Verdübelungsmaschinen, Messgerät zur Feststellung von einbetoniertem Eisen) seien von der Firma X beigestellt worden.

 

"Die Leistung der Firma A beschränkte sich auf die Arbeit. Daher wurde auch nach Stunden verrechnet. Daher wurden die Stundenaufzeichnungen geführt, die von unserem Vorarbeiter abgezeichnet wurden... Die Stundenaufzeichnungen waren eine Beilage zur Rechnung." Der im Werkvertrag angegebene Preis sei lediglich eine geschätzte "Cirka-Summe" gewesen, die nicht wesentlich überschritten habe werden dürfen. Der Bw "nehme ... an, dass die Summe der Rechnungen nach Arbeitsstunden in etwa den vereinbarten Ungefährpreis erreichte." Die Rechnungen seien Monatsrechnungen nach dem Schema Stundenpreis x Stundenzahl + MWSt. gewesen.

 

Das Kontrollorgan H sagte aus, "die Leute" hätten auf dem Gerüst gearbeitet; eine Arbeitsteilung zwischen den Leuten der Firma X und den Ungarn sei nicht erkennbar gewesen. Da S "tadellose Deutsch­kenntnisse" gehabt habe, sei mit ihm die Niederschrift aufgenommen worden.

 

Der Zeuge S sagte aus, aufgrund von Sprachproblemen bei seiner Be­fragung durch die Kontrollorgane missverständliche bzw. unrichtige Angaben gemacht zu haben.

 

Er habe damals den Vorarbeiter W vertreten. Er habe den Ungarn gezeigt, wo sie zu arbeiten hätten, indem er Raster angezeichnet habe, aus denen hervorgehe, wo die Dübel anzubringen sind. Die niederschriftliche Angabe, er schaffe den Ungarn die Arbeit an, sei darauf zurückzuführen, dass der Chef der Ungarn wegen einer Verletzung nicht auf der Baustelle gewesen sei. Die Leute der Firma X hätten die Außenschale der Fassade gemacht. Nur auf diese Arbeit habe sich seine Äußerung bezogen, er fordere bei Bedarf von der Firma Leute an. Die "geraden Teile" der Fassade (Außenschale) hätten ebenfalls die Ungarn gemacht. Dies sei allerdings nur im Eingangsbereich der Fall gewesen, 90 % der Fassade seien "rund" gewesen und seien daher von der Firma X montiert worden.

 

Der Bw warf ein, dass von den ca. 1.400 m² nur ca. 30 m² "gerade" gewesen seien; im Schlussvortrag wurden geschätzte 2 % der Gesamt­fläche als "gerade" angegeben.

 

Der Zeuge W sagte aus, er sei ein- bis zweimal pro Woche auf diese Baustelle gekommen, um nachzusehen, ob alles in Ordnung ist. Aus zeit­ökonomischen Gründen habe er in der Regel nicht S sondern (in der Firma) mit S gesprochen, der den Ungarn dann weitergesagt habe, was der nächste Bauschritt sei.

 

Die Arbeit der Ungarn und der Leute der Firma X sei getrennt gewesen. Der Zeuge bestätigte die Abfolge der Arbeitsschritte, wie sie vom Bw dargestellt wurde, einschließlich des Umstandes, dass die Ungarn an der Außenfassade nur die "geraden" Teile gemacht hätten.

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Ein Vertragsverhältnis zwischen den Ausländern und der X GmbH lag nicht vor. Zu prüfen ist, ob zwischen der X GmbH und der A s.r.o. ein (nach den Kriterien des § 4 AÜG) unbe­denklicher Werkvertrag oder eine Arbeitskräfteüberlassung vorlag. Maßgeblich ist dabei der wahre wirtschaftliche Gehalt (§ 4 Abs.1 AÜG).

 

Das vom Bw angegebene "Werk" bestand aus aus einem Gesamtprojekt (Herstellung der Fassade) ausgegliederten Arbeitsschritten: Verdübelung der Unterkonstruktionspunkthalter und Anbringung der Wärmedämmung. Die Leistung der Firma A beschränkte sich auf "Arbeit" (so der Bw), wobei S in seiner vom Bw vorgelegten "Richtigstellung" die Ausländer für Hilfsarbeiter hielt. Auch nach der Darstellung des Bw handelte es sich um die Ausgliederung einfacher Arbeitsschritte. Der Hilfscharakter zugekaufter Arbeiten spricht als solcher schon gegen den Werkvertrags­charakter.

 

Vor allem aber ist zu beachten, dass dem Werkvertrag letztlich ein geschätztes Arbeitsvolumen zugrunde lag und sich der Preis aus der geschätzten Summe der Arbeitsstunden zu einem bestimmten Preis ergab (laut Punkt 3 der Auftragserteilung: Der Gesamtpreis von 42.000 Euro "ist eine aus dem Angebot vorläufig errechnete Gesamtsumme, die durch Mehrung oder Minderung im Ausmaß bzw. Entfall von Leistungen veränderlich ist"). Maßgeblich waren daher die Stundenabrechnungen zu dem vereinbarten Stundensatz, der den eigentlichen Kernpunkt der Verein­barung bildete. Das Werk ist im Vertrag nur vage umschrieben ("Fassaden­arbeiten – Isolierung + Unterkonstruktion + Platten"). Der Bw erklärte diese Formulierung in der öffentlichen mündlichen Verhandlung dahingehend, dass "Platten" und "Isolierung" dasselbe bedeuten würden, was jedoch bei der Kürze der Formulierung fraglich erscheint. Dazu kommt, dass die Aus­länder – wenn auch in geringem Umfang – auch für die Montage von Eternitplatten eingesetzt wurden (bei den "geraden Teilen"), was entweder vom Vertrag erfasst ist ("Platten"), wobei dann die Abgrenzung der Plattenmontage durch die Firma X im Vertrag keinen Niederschlag ge­funden hat, oder es liegt eine missverständliche Doppelformulierung im Sinne der Erklärung des Bw vor, dann aber wurden die Ausländer auch zu außervertraglichen Arbeiten eingesetzt, was den Formalcharakter hinsicht­lich des Werks unterstreichen würde. Generell ist festzuhalten, dass nach Aussage des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung der Zweck des Vertrags im Zukauf einer Leistung bestand, die sich auf einfache Arbeiten beschränkte, was in engem sachlichen Zusammenhang mit der Verrechnung nach geleisteten Arbeitsstunden steht.

 

Schon aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass kein von vornherein präzise umschriebenes Werk vorliegt, wie es die Rechtsprechung des Ver­waltungsgerichtshofes (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150) für die Annahme eines unbedenklichen Werkver­trages (anstelle einer Arbeitskräfteüberlassung) fordert.

 

Prüft man zusätzlich die einzelnen Merkmale des § 4 Abs.2 AÜG, so ist zwar eine Trennbarkeit der Arbeiten der A von jenen der Firma X gegeben (Z 1). Material und Werkzeug stammten jedoch ausschließlich von der Firma X (Z 2). Eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb der Firma X (Z 3) ist schon über die enge Einbindung in die ineinander­greifenden Arbeitsschritte gegeben, die eine dichte Anordnung der Arbeits­einsätze erforderlich machte. Darüber hinaus resultierte aus dem Prototyp­charakter die Notwendigkeit einer begleitenden fachlichen Anweisung (den Ungarn "musste ... laufend gesagt werden, das gehört so und nicht anders" – so der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung). Offensichtlich entstanden keine organisatorischen Schwierigkeiten dadurch, dass S an der Stelle des erkrankten S agieren musste. Die Haftung (Z 4) spielte aufgrund des bloßen Hilfscharakters der ineinandergreifenden und begleiteten Tätigkeit eine geringe Rolle und wurde nach Auskunft des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auch nicht aktuell.

 

Aus diesen Gründen ist von einer Beschäftigung in Form der Verwendung überlassener Arbeitskräfte auszugehen. Mangels Selbstständigkeit der konkreten Tätigkeit der Ausländer stehen dem auch nicht die Regelungen des EGV über den freien Dienstleistungsverkehr entgegen.

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungs­gründe vorliegen, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform ist zugunsten des Bw Fahrlässigkeit infolge eines Rechtsirrtums anzunehmen. Entschuldigt wäre das Verhalten des Bw lediglich bei Erkundigung bei der zuständigen Behörde (nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das die zuständige Geschäftsstelle des AMS – vgl. z.B. das Erkenntnis vom 8.8.2008, Zl. 2007/09/0240), nicht wie der Bw – ohne nähere Konkretisierung – geltend machte, "das Finanzamt" und "die GKK".

 

Der Bemessung der Strafhöhe ist der dritte Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG zugrunde zu legen (2.000 bis 20.000 Euro je illegal beschäftigtem Ausländer). Maßgebend ist der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat. Im Hinblick auf die vom Bw behauptete Bemühung um rechtstreues Verhalten (Erkundigungen beim Finanzamt und bei der Gebietskrankenkasse) und die Dauer des Verfahrens erscheint die Verhängung der Mindestgeldstrafen und entsprechender Ersatzfreiheits­strafen angemessen. Die Herabsetzung der Strafen erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat. Überwiegende Milderungs­gründe iSd § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt sein könnte – weder ist das Verschulden (in Anbetracht untauglicher Erkundigungen) geringfügig noch sind die Tatfolgen (bei der Zahl der beschäftigten Ausländer) unerheblich, auch wenn nachträglich Beschäftigungsbewilligungen erlangt werden konnten.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Reichenberger

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;

VwGH vom 15.12.2011, Zl. 2011/09/0183-3