VwSen-252654/19/Lg/Ba/Sta

Linz, 25.08.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 20. Juli 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwälte DDr. X X, Dr. X X, Dr. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Braunau am Inn vom 18. Oktober 2010, Zl. SV96-226-2010-Di, wegen Übertretungen des Ausländer­beschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. zwei Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 96 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma Bau X GmbH, X, X, gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantwortlichen habe, dass diese Gesellschaft die ungarischen Staatsangehörigen B C vom 22.10.-11.11.2009 und P Z vom 25.10.-11.11.2009 beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 13.1.2010, die Rechtfertigung vom 10.5.2010, die Stellungnahme des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 17.6.2010 und eine Gegenäußerung des Bw vom 8.7.2010. Weiters führt das angefochtene Straferkenntnis u.a. aus:

 

"Entgegen Ihrer Ansicht geht die Behörde sehr wohl von einer Beschäftigung in Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes aus, da es sich bei den gegenständlichen Arbeiten nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz) um Arbeiten bzw. manipulative Tätigkeiten handelt, die überlicherweise in einem Beschäftigungsverhältnis erbracht werden. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend und unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung überlicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie es bei den vorliegenden Fliesenlegerarbeiten auf der Baustelle der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis in üblichen Sinn auszugehen. Im Verfahren müssten jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchungen entgegenstehen.

 

Nach den Erstangaben waren Herr B und Herr P 8 bis 10 Stunden bzw. 10 bis 12 Stunden 5 bis 6 Tage in der Woche eingesetzt. Deren Entlohnung richtete sich hierbei nach Verlegepreislisten. Demnach wurde beispielweise für das Verlegen (inklusive Ausfugen) von Wandfliesen ein Betrag von 13,10 € (exklusiv Mehrwertsteuer) vereinbart. Die Abrechnung erfolgte nach fertiger Verlegung und nach geprüftem Ausmaß. Regiearbeiten mussten vom Bauherrn oder Bauleiter unterschrieben sein. Nach den Angaben im Subunter­nehmervertrag war damit eine leistungsbezogene, nicht aber eine erfolgsbezogene Entlohnung vereinbart.

 

Der Subunternehmervertrag enthält neben verschiedenen Pflichten des 'Subunternehmers' auch die Anordnung 'das Konsumieren von Alkohol während der Arbeitszeit ist zu unterlassen!', eine Anordnung dieser Art wird typischerweise gegenüber Mitarbeitern einer Firma getroffen, nicht aber gegenüber einem selbstständig tätigen Unternehmer.

 

Gesamtbetrachtet gelangt die Behörde damit zur Auffassung, dass ungeachtet der äußeren Vertragskonstruktion nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt wenigstens ein arbeitnehmer­ähnliches Beschäftigungsverhältnis vorliegt.

 

Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitsnehmerähnlichen Person und den Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der 'Arbeitnehmerähnliche' in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird.

 

Dies ist im vorliegenden Fall gegeben. Sie haben nicht atypische Umstände darlegen können, die diese Abhängigkeit widerlegt."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Die Behörde hat den Sachverhalt nicht (ausreichend) ermittelt. Es wurde das Vorbringen des Beschuldigten in seinen bisherigen Schriftsätzen (Rechtfertigung 12.4.10, Rechtfertigung 10.5.10, Stellungnahme 8.7.10) nicht (ausreichend und vollständig) berücksichtigt, erforscht, erörtert; das Sachvorbringen des Beschuldigten wurde somit in Wahrheit nicht (vollständig) erledigt. Es liegt wesentlicher Verfahrensmangel vor, der die Richtigkeit der Entscheidung beeinträchtigt bzw. verhindert hat. Insbesondere wegen dieses Verfahrensmangels und wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung ist die Subsumtion des wahren Sachverhaltes unter den Tatvorwurf unrichtig. Es wurde zum Einen der wahre Sachverhalt gar nicht erforscht und konnte der Entscheidung gar nicht zu Grunde gelegt werden. Zum Anderen ist die Interpretation und Anwendung der einschlägigen Normen durch die Behörde sowie deren Anwendung auf den Sachverhalt unrichtig. Zusammenfassend hat der Beschuldigte als Verantwortlicher der Firma Bau X GmbH gerade nicht ausländische Staatsbürger 'beschäftigt' (gemeint: als unselbständige Dienstnehmer), sodass gerade keine Verletzung des AusländerbeschäftigungsG vorliegt.

 

Das bisherige Vorbringen bleibt (als nicht ordnungsgemäß erledigt) auch in zweiter Instanz aufrecht und wird ausdrücklich zum Berufungsvorbringen erhoben.

 

Die genannten Ausländer (C B, Z P) waren ausschließlich aufgrund eines Subunternehmervertrages selbständig als Fliesenleger tätig, wofür sie einen eigenen Gewerbeschein besitzen. Zu keinem Zeitpunkt waren diese Ausländer unselbständig als Dienstnehmer für die Fa. Bau X GmbH beschäftigt. Das AusländerbeschäftigungsG ist aber auf Vertragsbeziehungen mit selbständigen Subunternehmern (eigenständig Gewerbeberechtigten) nicht anwendbar.

 

P Z und B C wurden als Subunternehmer auf Werkvertragsbasis erst eingestellt, nachdem der Beschuldigte sich durch Vorlage schriftlicher Urkunden vergewissert hatte, dass diese als selbständige Gewerbetreibende für das Fliesenlegergewerbe in Osterreich tätig sein dürfen. Der Beschuldigte hat daher alle einschlägigen Rechtsvorschriften (insbesondere des AusländerbeschäftigungsG) nach bestem Wissen und Gewissen befolgt. Es waren die beiden Subunternehmer dann auch faktisch selbständig tätig, dh sie teilten sich ihre Tätigkeit und Zeit frei ein, waren nicht in die Arbeits- und Weisungshirarchie unserer Firma eingegliedert und letztlich für den Erfolg ihrer Werktätigkeit uns als Hauptunternehmer voll verantwortlich bzw haftbar. Die Abrechnung erfolgte nach Erfolg, also nach tatsächlich (ordnungsgemäß) verlegten Flächen (Naturmaß).

 

Entgegen der Ansicht des Finanzamtes liegt gerade nach dem 'wahren wirtschaftlichen Gehalt' ein Werkvertrag bzw ein Werk vor. P Z und B C hatten für ein gesamten Bauprojekt, nämlich einen ganzen Wohnblock die Fliesenlegearbeiten von Anfang bis Ende zur Gänze selbständig und eigenverantwortlich durchzuführen. Es wurde also der gesamte Auftrag für die Fliesenlegearbeiten an diese Subunternehmer weitergegeben, weil die Fa. X selbst diesen Auftrag nicht durchführen konnte. Für diese Baustelle lieferte also die Fa. X nur das Material; die Arbeiten wurden vollständig von den genannten Subunternehmern auf Werkvertrags-(Subunternehmer-)basis durchgeführt. Die Arbeiter der Fa. X hatten mit dieser Baustelle gar nichts zu tun. Die Subunternehmer hatten völlig freie Zeit- und Arbeitseinteilung, sie waren gegenüber der Fa. X nicht weisungsgebunden; sie hatten eigenes Werkzeug, Pkws, Quartier. Die Fa. X musste sich vereinbarungsgemäß um nichts kümmern. Die Subunternehmer hatten gemäß Subunternehmervertrag die Verpflichtung, das Werk (vollständige Verfliesung von Bädern, WCs und Stiegenaufgängen im gesamten Wohnblock) so herzustellen, dass es im Rahmen des Bauzeitplanes des Bauherrn abnahmefähig war. Für dieses Werk trugen die Subunternehmer die alleinige Verantwortung. Bei allfälligen Mängeln gab es Gewährleistungs- und Verbesserungspflichten der Subunternehmer bzw generell Auswirkungen auf deren Werklohn. Nochmals zusammenfassend wurde der gesamte Auftrag hinsichtlich der Verarbeitung (also alles außer Materiallieferung) an die Subunternehmer weitergegeben.

 

Im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bestand somit sehr wohl eine Verpflichtung der Subunternehmer zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt und zwar einer vertraglich individualisierten und konkretisierten Leistung, einer in sich geschlossenen Einheit, die bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen war. Interesse des Bestellers (Fa. X) und Vertragsverpflichtung des Subunternehmers waren eindeutig auf das Endprodukt der vollständigen, mängelfreien, termingerechten Vollverfliesung des gesamten Wohnblocks gerichtet. Geschuldet war ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg, die Entlohnung war erfolgsbezogen.

 

Entgegen der Stellungnahme des Finanzamtes wurden von der Fa. X an die Subunternehmer nicht nur 'Teile' von Arbeiten, nicht nur 'mengenmäßige' Verfliesung vergeben bzw 'nur Arbeitsleistungen eingefordert', sondern es wurden – wie oben dargestellt – die gesamte Verfliesung als Erfolg/Werk vereinbart. Erfolgreiche Werkerstellung erforderte tatsächlich eine 'gewisse Regelmäßigkeit und Dauer der Tätigkeit'. Bei der Werkausführung waren die Subunternehmer in ihrer Entscheidungsfreiheit nicht beschränkt und bestand auch keine 'stille Autorität' der Fa. X. Selbstverständlich wurde das Werk nach Errichtung auf seinen 'gewährleistungstauglichen' Erfolg hin kontrolliert und abgenommen; bei Mängeln oder Verspätung hätte es Gewährleistungsfolgen gegeben.

 

Der Beschuldigte hat sich vor Abschluss der Subunternehmerverträge die einschlägigen Urkunden vorlegen lassen um sich zu vergewissern, dass die Subunternehmer für eine selbständige erfolgsbezogene Tätigkeit im Sinne einer umfassenden eigenständigen Verfliesung der gesamten Baustelle in der Lage und berechtigt sind. Diese Urkunden wurden der Behörde bereits vorgelegt

 

Die Behörde hat den 'wahren wirtschaftlichen Gehalt' nur floskel- bzw. schablonenhaft zitiert, nicht aber effektiv anhand konkreter Sachverhaltsdetails wirklich geprüft. Sie hat an den Gegebenheiten des Wirtschafts- insbesondere Gewerberechts vorbei argumentiert, was die Entscheidung wegen des elementaren Rechtsgrundsatzes der Einheit der Rechtsordnung verfassungswidrig bzw. jedenfalls rechtswidrig macht. Es wird völlig übergangen, dass die Tätigkeit der Ausländer im Rahmen eindeutig gültiger und umfassender Gewerbeberechtigungen sowie auf Basis völlig üblicher, unbedenklicher Subunternehmerverträge erfolgte. Die Behörde unterliegt einem Trugschluss wenn sie lediglich aus der Art der Tätigkeit darauf schließen will, ob selbständige oder unselbständige Tätigkeit vorliegt. Klarerweise kann Fliesenlegertätigkeit in dieser Art und diesem Ausmaß entweder unselbständig oder selbständig erbracht werden. Das hängt ausschließlich von der Vertragsgestaltung bzw. den Umständen des Einzelfalles ab. Gerade diese hat die Behörde aber trotz ausdrücklichen Vorbringens nicht erforscht bzw. ist nicht darauf eingegangen. Eine (Schein-)begründung, wonach quasi Fliesenlegertätigkeit immer bzw. geradezu zwingend unselbständig verrichtet werde, ist unzutreffend bzw. offenkundig mangelhaft. Es liegt kein vernünftiger Grund zu Zweifeln vor, dass die im konkreten Fall verrichtete Tätigkeit selbstverständlich etwa von einem inländischen Subunternehmer oder von einer juristischen Person auf selbständiger Werkvertragsbasis verrichtet werden könnte, gerade so, wie es letztlich auch die Bau X GmbH als Hauptunternehmer (selbständig) erledigt.

 

Gerade die von der Behörde selbst zitierten Sachverhaltsdetails sprechen entgegen der Bescheidbegründung für selbständige Tätigkeit: Ein Arbeitsausmaß von 12 Stunden an sechs Tagen in der Woche, eine Entlohnung nach Verlegepreislisten, eine Abrechnung nach fertiger Verlegung und nach geprüftem Aufmaß spricht eindeutig gegen unselbständige Beschäftigung als Dienstnehmer und nach der Lebenswahrscheinlichkeit viel eher für selbständigen Subunternehmer. Die Klausel betreffend 'Alkoholkonsum' wurde vom Hauptauftrag der Fa. X GmbH pflichtgemäß an den Subunternehmer weitergegeben, um nicht selbst aus dem eigenen Auftrag gegenüber dem Bauherrn haftbar zu werden. Daraus kann umgekehrt im Gesamtzusammenhang keinerlei Rückschluss auf die Unselbständigkeit der Tätigkeit gezogen werden.

 

Wenn die Behörde vermeint, es seien 'nicht Atypische Umstände' zur Wiederlegung der Abhängigkeit bewiesen worden, so ist ihr umgekehrt vorzuwerfen, dass das Vorbringen des Beschuldigten zum Beweis der besonderen Umstände des Falles nicht (vollständig) berücksichtigt und geprüft wurde. Die aktenkundigen Umstände des Falles wurden nicht vollständig berücksichtigt (Aktenwidrigkeit, Verfahrens- und Begründungsmangel); sie begründen keineswegs den zwingenden Anschein einer unselbständigen Tätigkeit, der vom Beschuldigten im Sinne einer Beweislastumkehr wiederlegt werden müsste. Es gilt auch im Verwaltungsstrafverfahren die Unschuldsvermutung; diese wurde mit dem angefochtenen Bescheid verletzt. Der Beschuldigte ist jedenfalls seiner Behauptungspflicht nachgekommen; die Behörde hat aber das Vorbringen und die angebotenen Beweise nicht ausreichend berücksichtigt.

 

Es werden sämtliche Beweisanträge auch im Berufungsverfahren ausdrücklich wiederholt bzw. aufrecht erhalten."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 13.1.2010 bei. Dieser enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Im Zuge der am 11.11.2009, um 15.30 Uhr, von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, KIAB (X X, X X), durchgeführten Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) auf der Baustelle Wohnanlagen, X, X, wurden unter anderem

 

C B, geb. X, ungarischer Staatsangehöriger, whft. in X, X und

 

Z P, geb. X, ungarischer Staatsangehöriger, whft. in X, X,

 

als Fliesenleger im gemeinsamen Arbeitsverbund betreten.

 

Die genannten Personen legitimierten sich durch Vorlage ungarischer Personalausweise. Ebenfalls auf der Baustelle als Fliesenleger anwesend war Herr O F, geb. X, deutscher Staatsangehöriger, whft. in X, X.

 

Zur Sachverhaltsermittlung wurden den drei genannten Arbeitern je ein Personenblatt in einer ihnen verständlichen Sprache zum Ausfüllen übergeben, in welchem diese angaben, vom Unternehmen X GmbH mit Sitz in X, X, jeweils als Subunternehmer seit 22.10.2009 (C B) bzw. 25.10.2009 (Z P) im Ausmaß von ca. 8 bis 9 Arbeitsstunden täglich eingesetzt zu werden. Die Entlohnung richtet sich hierbei nach Verlegepreislisten. Vor Ort konnten den Kontrollorganen die Subunter­nehmerverträge und die dazugehörigen Verlegepreislisten ausgehändigt werden. Weiters wurde mit dem handelsrechtlichen Geschäftsführer des Unternehmens X GmbH, Herr X X, geb. X, telefonisch ein Termin zur Durchführung einer niederschriftlichen Einvernahme vereinbart, welcher von diesem zwar zugesagt, aber nicht wahrgenommen wurde.

 

Aus den Subunternehmerverträgen geht unter anderem hervor, dass zu Punkt I. Grundlage der Rechtsgeschäfte mit den einzelnen Subunternehmern die entsprechenden Subunternehmerverträge mit den Verlegepreisvereinbarungen sind und sich die Abrechnung der erbrachten Fliesenverlegearbeiten anhand der tatsächlich verlegten Flächen bemisst (Punkt III.).

 

Äußere Vertragskonstruktionen und vorgebliche Werkverträge sind für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung gemäß § 2 (2) AuslBG vorliegt, irrelevant, maßgebend ist vielmehr der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die (konstruierte) äußere Erscheinungsform.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt -EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Als Beschäftigung iSd AuslBG gilt u.a. nach § 2 Abs. 2 lit b AuslBG die Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis.

 

Einem Arbeitgeber gleichzuhalten sind gemäß § 2 Abs. 3 AuslBG u.a. in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist.

 

Im gelebten Vertragsverhältnis zwischen dem Unternehmen X GmbH und dessen vorgeblichen Subunternehmern überwiegen somit die Merkmale eines Arbeitsverhältnisses in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber jenen einer bewilligungsfreien selbstständigen Tätigkeit. Die für die Arbeitnehmereigenschaft typischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit sind allerdings zu gering ausgestaltet, um hieraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, trotzdem sind diese in gewissem Umfang gegeben. Sohin ist in diesen Fällen von zumindest arbeitnehmer­ähnlichen Beschäftigungsverhältnissen auszugehen, wofür folgende Merkmale sprechen:

-        die Verrichtung der Tätigkeiten nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte der Verpflichteten, sondern im Betrieb (hier: Baustelle) des Auftrag gebenden Unternehmens

-        eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit

-        die Frage, wem die Arbeitsleistung zugute kommt und

-        die Entgeltlichkeit

 

'Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) dann vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung (eine in sich geschlossene Einheit) handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen.

Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages.' (Anm.: Auszug aus VwGH 2008/09/0013, vom 10.7.2008)

 

Zusammenfassend ist aufgrund der vorangegangenen Fakten von einer illegalen Beschäftigung der beiden arbeitnehmerähnlich eingesetzten ungarischen Staatsangehörigen durch das Unternehmen X GmbH auszugehen, da die vorgelegten Werkvertragskonstrukte keine klar definierten, in sich geschlossenen und von einander abweichenden Teile des Gesamtwerkes darstellen (können), dies auch aufgrund des Faktums, dass bei derartigen Fliesenverlegearbeiten keine konkretisierbaren Teilgewerke erkennbar sein können bzw. de facto nicht vorhanden sind, wodurch auch eine Haftung der jeweiligen Subunternehmer in Ermangelung derartiger definierbarer Teilgewerke denkunmöglich ist und es sich bei den verrichteten Tätigkeiten lediglich um einfache Hilfsarbeiten handelt, für welche ausschließlich eine leistungsbezogene Entlohnung, bemessen nach den verlegten Quadrat- bzw. Laufmetern, erfolgt. Unter Berücksichtigung dieser Gesamtumstände ist im gegenständlichen Fall von Arbeitsverhältnissen bzw. arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen auszugehen, stellt doch auch der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) in ständiger Rechtsprechung klar, dass derartige, bloß mengenmäßig erbrachte Hilfsarbeiten kein eigenständiges Werk darstellen können."

 

Ferner enthält der Strafantrag die von den Ausländern ausgefüllten Personen­blätter.

 

Ferner enthält der Akt eine Verlegepreisliste der Firma X. In dieser ist festgelegt: Wandfliesen verlegen incl. ausfugen € 13,10/m², Bodenfliesen verlegen incl. ausfugen € 12,50/m².

 

Ferner enthält der Akt mit den Ausländern abgeschlossene "Subunternehmerver­träge". In diesen ist festgelegt:

 

"I.     Auftragserteilung und Annahme (BVH: X - X X)

 

Alle Verträge und Vereinbarungen bedürfen der Schriftform und gelten in folgender Reihenfolge:

 

o         Baustellenspezifische Vereinbarung (falls vorhanden)

o         Subunternehmervertrag mit Vereinbarung über Verlegepreise

o         Allgemeine Geschäftsbedingungen der Firma X GmbH

o         Allgemeine Bestimmungen für Werkverträge über Subunternehmer­leistungen im Bereich der Bauwirtschaft - Fassung Juli 1999

o         Einschlägige technische und rechtliche ÖNORMEN

 

Rechtliche Grundlagen:

Subunternehmer bestätigt, dass er zur Durchführung der beauftragten Arbeiten berechtigt ist, dass er alle Steuern und Abgaben sowohl für sein Unternehmen als auch für alle eingesetzten Arbeitskräfte ordnungsgemäß abführt und ausschließlich Personen beschäftigt, welche angemeldet sind und über eine gültige Arbeitserlaubnis verfügen.

Darüber anerkennt der Subunternehmen die in Österreich geltenden Normen und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen.

Es gilt Österreichisches Recht; Gerichtsstand ist Ried im Innkreis

Die Auftragsannahme ist verbindlich, ebenso die vereinbarten Fertigstellungs­termine. Der Subunternehmer hat die angenommenen Aufträge selbst oder durch eigene Mitarbeiter durchzuführen. Der Einsatz von weiteren Subunter­nehmern ist nur nach Zustimmung des Auftraggebers möglich.

 

Alle an den Subunternehmer übergebenen Unterlagen dienen ausschließlich zur Auftragserbringung und dürfen nicht an Dritte weitergegeben werden. Dies gilt auch für alle Verträge und Preisvereinbarungen.

 

II.    Durchführung und Haftung

 

Der Subunternehmer hat das Vorgewerk zu übernehmen und sich von dessen Mängelfreiheit zu überzeugen. Etwaige Einwände sind vor Beginn der Arbeiten schriftlich geltend zu machen. Nachträgliche Einwände können nicht berücksichtigt werden. Mach Übernahme des Vorgewerks haftet der Subunternehmer für die Beschaffenheit des Gewerks und die Sicherheit der Baustelle und hat für allfällige Mängel und Schäden einzustehen, auch wenn diese vom Vorgewerke herrühren.

 

Die Vorgänge auf der Baustelle (Anzahl der Arbeitskräfte etc.) müssen auf Verlangen schriftlich bekannt gegeben werden und müssen grundsätzlich im Baubuch dokumentiert werden.

 

Die Baustelle ist stets in sauberem Zustand zu halten:

täglich Müll trennen und Besenreinheit herstellen

keine Verschmutzung oder Beschädigung anderer Gewerke

 

Das konsumieren von Alkohol während der Arbeitszeit ist zu unterlassen!

 

Eventuell auftretende Schäden udgl. sind umgehend zu melden.

 

Anfallende Regiestunden (zB für Stemmarbeiten, Ausgleichen, Mauerarbeiten, Reparaturen, Ergänzungsarbeiten, Stehzeiten usw.) sind ehestmöglich vom Bauherrn oder der örtlichen Bauleitung (notfalls von unserem eigenen Bauleiter) unterschreiben zu lassen.

Unbestätigte Regiestunden können nicht bezahlt werden.

 

Der Umgang mit der örtlicher Bauaufsicht und den Bauherrn hat stets in einer freundlichen Art und unter Rücksichtnahme auf die Interessen der X GmbH zu erfolgen.

Material: Mit den beigestellten Materialien ist stets sparsam und fachgerecht umzugehen. Für überdurchschnittlichen Materialverbrauch, unsachgemäßen Umgang oder Lagerung, Diebstahl udgl. ist die Firma X schadlos zu halten. Materialbedarf ist stets rechtzeitig zu melden.

 

Die Arbeiten sind fertig und abnahmefähig herzustellen. Bei halbfertigen oder mangelhaften Arbeiten behält sich der Auftraggeber das Wahlrecht vor, den Subunternehmer mit der Fertigstellung/Reparatur zu beauftragen oder durch eigene Arbeiter fertigzustellen, wobei die Kosten hierfür bei der Abrechnung in Abzug gebracht werden.

 

Der Subunternehmer haftet in vollem Umfang für alle von ihm oder seinen Erfüllungsgehilfen schuldhaft herbeigeführten Personen- und Sachschäden, die dem Auftraggeber oder Dritten zugefügt werden. Weiters haftet er für alle Nachteile, die durch Verzug entstehen, dessen Ursache in seiner Sphäre liegt und er hat den Auftraggeber diesbezüglich völlig klag- und schadlos zu halten. Sind mehrere Subunternehmer auf der Bausteile, so gelten im Falle von Bauschäden die entsprechenden Bestimmungen der ÖNORM B 2110, insbesondere Pkt. 2.22 und Pkt. 2.25.

 

Gewährleistung: Der Subunternehmer leistet Gewähr, dass seien Leistungen den Regeln der Technik entsprechen und im Rahmen der gültigen Normen erbracht wurden. Die Gewährleistungspflicht beginnt mit Abnahme der Leistung. Die Gewährleistungszeit beträgt, falls nicht anders vereinbart, 3 Jahre. Bei auftretenden Mängeln bzw. Gewährleistungsschäden hat der Subunternehmer binnen angemessener Frist kostenlos zu beheben. Wird dieser Aufforderung nicht Folge geleistet, so steht dem Auftraggeber das Recht zu, diese Mängel ohne weitere Verständigung auf Kosten und Gefahr des Subunternehmers durch Dritte beheben zu lassen oder selbst zu beheben.

 

 

III.     Abrechnung und Zahlung

 

Die Abrechnung erfolgt nach tatsächlich verlegter Flächen (Naturmaß)

Der Subunternehmer stellt bei allen Rechnungen prüfbare Aufmaße zur Verfügung. Die Stellung von Teilrechnungen nach Baufortschritt ist möglich.

Die Schlussrechnung ist unmittelbar nach Fertigstellung einer Baustelle zu legen. Wenn der Subunternehmer nicht binnen 2 Wochen ab Fertigstellung eine prüfbare Schlußrechnung legt, wird die Schlußrechnung von der Firma X erstellt und die Kosten hierfür in Abzug gebracht.

Bei Teilrechnungen werden 10% Deckungsrücklaß einbehalten. Bei  Schlußrechnungen werden  5%  Haftrücklaß auf die Dauer der Gewährleistung einbehalten. Die Gewährleistungsdauer ist 3 Jahre, sofern nicht anders angegeben. Die Ablöse durch Bankgarantie ist möglich.

 

Zahlung (wenn nicht anders vereinbart):

Binnen 14 Tagen mit 3% Skonto oder wahlweise nach 30 Tagen netto, wobei Schlussrechnungen erst freigegeben werden, wenn unsere SR geprüft ist

 

Bei der Bezahlung der Schlußrechnung werden alle Gegenforderungen in Abzug gebracht.

Im Anhang stehen die vereinbarten Verlegepreise."

 

 

Mit Schreiben vom 12.4.2010 rechtfertigte sich der Bw wie folgt:

 

"Ich habe keine Verwaltungsstraftat begangen. Der Vorwurf, ich habe als Verantwortlicher der Fa. X GmbH in X ausländische Staatsbürger ohne das Vorliegen einer Bewilligung oder einer Erlaubnis (unselbständig) beschäftigt, trifft in keiner Weise zu. Die genannten Ausländer (C B, Z P) waren ausschließlich aufgrund eines Subunternehmervertrages selbständig als Fliesenleger tätig, wofür sie einen eigenen Gewerbeschein besitzen. Zu keinem Zeitpunkt waren diese Ausländer unselbständig als Dienstnehmer für die Fa. X GmbH beschäftigt. Das AusländerbeschäftigungsG ist aber auf Vertragsbeziehungen, mit selbständigen Subunternehmern (eigenständig Gewerbeberechtigten) nicht anwendbar.

Beweis:     vorzulegende Subunternehmerverträge und Gewerbeberechtigungen               der als Werkunternehmer selbständig tätigen Ausländer.

 

Zur Vorlage der restlichen Unterlagen und zur detaillierten Ausführung des Subunternehmerverhältnisses wird binnen 14 Tagen, also bis 26.4.2010 ein weiterer Schriftsatz übermittelt."

 

 

Mit Schreiben vom 10.5.2010 legte der Bw die zitierten Subunternehmerver­träge, die Gewerbeanmeldungen der Ausländer und die E 101-Bescheinigungen vor. Inhaltlich wird ausgeführt:

 

"P Z und B C wurden als Subunternehmer auf Werkver­tragsbasis erst eingestellt, nachdem ich mich durch Vorlage schriftlicher Urkunden vergewissert hatte, dass diese als selbständige Gewerbetreibende für das Fliesenlegergewerbe in Österreich tätig sein dürfen. Ich habe daher alle einschlägigen Rechtsvorschriften (insbesondere des AusländerbeschäftigungsG) nach bestem Wissen und Gewissen befolgt. Es waren die beiden Subunternehmer dann auch faktisch selbständig tätig, dh sie teilten sich ihre Tätigkeit und Zeit frei ein, waren nicht in die Arbeits- und Weisungshirarchie unserer Firma eingegliedert und letztlich für den Erfolg ihrer Werktätigkeit uns als Hauptunternehmer voll verantwortlich bzw haftbar. Die Abrechnung erfolgte nach Erfolg, also nach tatsächlich (ordnungsgemäß) verlegten Flächen (Naturmaß). Beweis: Einvernahme X X; beiliegende schriftliche Unterlagen."

 

 

Mit Schreiben vom 17.6.2010 legte das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck dar:

 

"Seitens des Beschuldigten wird im Wesentlichen vorgebracht, es handle sich bei den beiden ungarischen Staatsangehörigen Z P und C B um selbstständig tätige Subunternehmer, die auf Werkvertragsbasis beauftragt wurden. Die Abrechnung hierbei erfolge nach tatsächlich verlegten Flächen. Durch Vorlage schriftlicher Urkunden habe sich der Beschuldigte vergewissert, dass die verfahrensgegenständlichen Ungarn als selbstständige Gewerbe­treibende für das Fliesenlegergewerbe in Österreich tätig sein dürfen. Er habe daher alle einschlägigen Rechtsvorschriften befolgt.

 

Diese gewählte Vertragskonstruktion und die Berufung auf ein eigenständiges Werk unter Vorweisen eines vorgeblichen Werkvertrages vermögen allerdings eine Entkräftung der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung nicht darzulegen:

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung gemäß § 2 (2) AuslBG vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform maßgebend.

Das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck erstattete am 13.1.2010 Strafantrag gegen den Beschuldigten wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs. 1 AuslBG iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG. Hierin wurde u. a. jene ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) angeführt, nach welcher ein Werk definiert wird:

 

 

'Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) dann vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung (eine in sich geschlossene Einheit) handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages.' (Anm.: Auszug aus VwGH 2008/09/0013, vom 10.7.2008)

 

Der Beschuldigte vermag selbst weder darzutun, in welcher Weise ein Werkvertrag iSd genannten Definition vorhanden sein solle. Eigenständige Werke der beiden Subunternehmen sind auch aus den diesen Rechtsgeschäften zugrunde liegenden Vertragsgrundlagen (Subunternehmerverträge) nicht ersichtlich bzw. wurden konkrete und individualisierte Leistungen nicht einmal beabsichtigt, stellt doch auch der Beschuldigte klar, es handle sich bei den auszuführenden Arbeiten um unbestimmte Verfliesungsarbeiten nach tatsächlich verlegten Flächen.

 

Relevant für die Beurteilung eines arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungs­verhältnisses ist eine Gesamtbetrachtung der Umstände, die nach Zahl, Stärke und Gewicht unterschiedlich ausgeprägt sind bzw. sein können, wobei deren Wertung nach den Regeln des beweglichen Systems erfolgt, was de facto bedeutet, dass das Fehlen (oder eine schwache Ausprägung) eines oder einiger Merkmale durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines oder mehrerer Merkmale ausgeglichen bzw. kompensiert werden kann.

 

Im gegenständlichen Fall fehlt es an einem (aus Sicht des AuslBG beachtlichen) Werk. Das Unternehmen X GmbH wurde auf der verfahrensgegen­ständlichen Baustelle mit Verfliesungsarbeiten beauftragt und vergab in weiterer Folge Teile jener Arbeiten u. a. an die beiden ungarischen Staatsangehörigen in Form von mengenmäßigen Verfliesungen. Durch diese Subunternehmerverträge wurden somit nur Arbeitsleistungen eingefordert. Kriterien einer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit sind u. a. die Frage, wem diese Arbeitsleistungen zugute kommen, wie auch eine gewisse Regelmäßigkeit und Dauer der Tätigkeit. Weiters bestehen auch Beschränkungen der Entscheidungsfreiheiten der Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeiten durch Ausübung zumindest stiller Autorität des Beschuldigten als Kontrollform, also die ordnungsgemäße Ausführung laufender Arbeiten sowie die Einhaltung von Terminvorgaben. Bei den beiden ungarischen Fliesenlegern handelt es sich insofern um Fachkräfte als diese fähig sind, derartige Tätigkeiten relativ eigenständig durchführen zu können, ohne ständig diesbezügliche Weisungen erhalten zu müssen und entbehren hierdurch einer ständigen Überwachung.

 

Insoweit der Beschuldigte behauptet, er habe sich schriftliche Urkunden vorlegen lassen, um sich über die Rechtmäßigkeit der vorgeblich selbstständigen Tätigkeiten der beiden Ungarn zu vergewissern und sohin alle einschlägigen Rechtsvorschriften befolgt, hat er dies, zur Beurteilung der subjektiven Tatseite, der Verwaltungsstrafbehörde näher darzutun, warum er sich hierdurch zu exkulpieren vermag."

 

Mit Schreiben vom 10.5.2010 führte der Bw aus:

 

"P Z und B C wurden als Subunternehmer auf Werkvertragsbasis erst eingestellt nachdem ich mich durch Vorlage schriftlicher Urkunden vergewissert hatte, dass diese als selbständige Gewerbetreibende für das Fliesenlegergewerbe in Österreich tätig sein dürfen. Ich habe daher alle einschlägigen Rechtsvorschriften (insbesondere des AusländerbeschäftigungsG) nach bestem Wissen und Gewissen befolgt. Es waren die beiden Subunternehmer dann auch faktisch selbständig tätig, dh sie teilten sich ihre Tätigkeit und Zeit frei ein, waren nicht in die Arbeits- und Weisungshirarchie unserer Firma eingegliedert und letztlich für den Erfolg ihrer Werktätigkeit uns als Hauptunternehmer voll verantwortlich bzw haftbar. Die Abrechnung erfolgte nach Erfolg, also nach tatsächlich (ordnungsgemäß) verlegten Flächen (Naturmaß). Beweis: Einvernahme X X; beiliegende schriftliche Unterlagen."

 

 

In einer weiteren Stellungnahme vom 8.7.2010 führte der Bw aus:

 

"Entgegen der Ansicht des Finanzamtes liegt gerade nach dem 'wahren wirtschaftlichen Gehalt' ein Werkvertrag bzw ein Werk vor. P Z und B C hatten für ein gesamten Bauprojekt, nämlich einen ganzen Wohnblock die Fliesenlegearbeiten von Anfang bis Ende zur Gänze selbständig und eigenverantwortlich durchzuführen. Es wurde also der gesamte Auftrag für die Fliesenlegearbeiten an diese Subunternehmer weitergegeben, weil die Fa. X selbst diesen Auftrag nicht durchführen konnte. Für diese Baustelle lieferte also die Fa. X nur das Material; die Arbeiten wurden vollständig von den genannten Subunternehmern auf Werkvertrags-(Subunternehmer-)basis durchgeführt. Die Arbeiter der Fa. X hatten mit dieser Baustelle gar nichts zu tun. Die Subunternehmer hatten völlig freie Zeit- und Arbeitseinteilung, sie waren gegenüber der Fa. X nicht weisungsgebunden; sie hatten eigenes Werkzeug, Pkws, Quartier. Die Fa. X musste sich vereinbarungsgemäß um nichts kümmern. Die Subunternehmer hatten gemäß Subunternehmervertrag die Verpflichtung, das Werk (vollständige Verfliesung von Bädern, WCs und Stiegenaufgängen im gesamten Wohnblock) so herzustellen, dass es im Rahmen des Bauzeitplanes des Bauherrn abnahmefähig war. Für dieses Werk trugen die Subunternehmer die alleinige Verantwortung. Bei allfälligen Mängeln gab es Gewährleistungs- und Verbesserungspflichten der Subunternehmer bzw generell Auswirkungen auf deren Werklohn. Nochmals zusammenfassend wurde der gesamte Auftrag hinsichtlich der Verarbeitung (also alles außer Materiallieferung) an die Subunternehmer weitergegeben.

 

Im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bestand somit sehr wohl eine Verpflichtung der Subunternehmer zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt, und zwar einer vertraglich individualisierten und konkretisierten Leistung, einer in sich geschlossenen Einheit, die bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen war. Interesse des Bestellers (Fa. X) und Vertragsverpflichtung des Subunternehmers waren eindeutig auf das Endprodukt der vollständigen, mängelfreien, termingerechten Vollverfliesung des gesamten Wohnblocks gerichtet. Geschuldet war ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg, die Entlohnung war erfolgsbezogen.

Entgegen der Stellungnahme des Finanzamtes wurden von der Fa. X an die Subunternehmer nicht nur 'Teile' von Arbeiten, nicht nur 'mengenmäßige' Verfliesung vergeben bzw 'nur Arbeitsleistungen eingefordert', sondern es wurden - wie oben dargestellt - die gesamte Verfliesung als Erfolg/Werk vereinbart. Erfolgreiche Werkerstellung erforderte tatsächlich eine 'gewisse Regelmäßigkeit und Dauer der Tätigkeit'. Bei der Werkausführung waren die Subunternehmer in ihrer Entscheidungsfreiheit nicht beschränkt und bestand auch keine 'stille Autorität' der Fa. X. Selbstverständlich wurde das Werk nach Errichtung auf seinen 'gewährleistungstauglichen' Erfolg hin kontrolliert und abgenommen; bei Mängeln oder Verspätung hätte es Gewährleistungsfolgen gegeben.

 

Der Beschuldigte hat sich vor Abschluss der Subunternehmerverträge die einschlägigen Urkunden vorlegen lassen um sich zu vergewissern, dass die Subunternehmer für eine selbständige erfolgsbezogene Tätigkeit im Sinne einer umfassenden eigenständigen Verfliesung der gesamten Baustelle in der Lage und berechtigt sind. Diese Urkunden wurden der Behörde bereits vorgelegt."

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte C B zeugenschaftlich dar, es habe sich bei der gegenständlichen Baustelle wohl um die erste Baustelle, auf der er mit der Firma X zusammengearbeitet habe, gehandelt. Der Zeuge arbeite meist mit seinem Kollegen P Z zusammen. Der Gewerbestandort sei in X, wo beide auch eine Wohnung hätten, es sei aber auch in X eine Wohnung angemietet worden. Wohnung und Auto würden die beiden selbst bezahlen und das Werkzeug beibringen; das Material stamme vom Auftraggeber.

 

Für die gegenständliche Baustelle sei ein Subunternehmervertrag (wie im Akt beiliegend) abgeschlossen worden. In der Praxis funktioniere das so, dass M O von der Firma X dem Zeugen die Baustelle zeige, woraufhin der Vertrag unterzeichnet werde. Inhalt des Vertrages sei eine Preisliste für verschiedene Leistungen und die Haftungsregelung. Weiters sei die Baustelle bezeichnet. Gegenständlich hätten die beiden Ungarn das gesamte Gebäude verfliest. Am anderen der beiden Gebäude hätte "eine Deutscher" (F) gearbeitet; nach dessen Verschwinden hätten die Ungarn auch den Rest dieses Hauses übernommen. Die beiden Ungarn hätten nicht mit anderen Leuten zusammen gearbeitet. Der Zeuge sei "selbstständig" und habe daher nie mit X-Leuten im Arbeitsverbund gearbeitet. Bei allen Aufträgen der Firma X würden die Ungarn stets die gesamte Verfliesung eines bestimmten Objekts machen, samt allen damit verbundenen Arbeitsgängen.

 

Die Verfliesung hätten die Ungarn nach einem von O erhaltenen Bauplan gemacht. Deshalb (und wegen der auf Grund der Gewerbeberechtigung gegebenen Fachkompetenz) seien Weisungen nicht nötig gewesen. Allenfalls sei der Bauplan punktuell erläutert worden, aber ohne dass sich O in die Arbeit eingemischt hätte. Es habe sich um denselben Bauplan gehandelt, den die Firma X seitens ihres Auftraggebers erhalten habe. Die Koordination zwischen den Ungarn sei von diesen selbst erfolgt, der andere Ungar habe unter denselben Bedingungen gearbeitet wie der Zeuge.

 

Bereits vor Arbeitsaufnahme stehe fest, ob ein ganzes Haus zu machen sei oder zB nur ein Stockwerk. Das Bauvorhaben sei von vorne herein fixiert.

 

Es gebe bei Aufträgen der Firma X keine vorgeschriebenen Arbeitszeiten. Über die Zeit und die Dauer des "Urlaubs" entscheide der Zeuge selbst. Arbeitsverhinderung, zB wegen Krankheit, würde der Zeuge der Firma X bekanntgeben. Der Zeuge arbeite bei Aufträgen der Firma X ca. 11 Stunden täglich. Er arbeite in der Regel 10 Tage durch und fahre dann für 4 Tage nach Hause.

 

Der Zeuge hafte für die Ordnungsgemäßheit der Auftragserledigung. Er sei für den Erfolg der Arbeit verantwortlich. Allfällige Fehler müsse er (gemeint: auf eigene Kosten) ausbessern. Dasselbe gelte für seinen Kollegen. Es sei sehr wohl feststellbar, welcher von beiden den Fehler gemacht habe.

 

Der Zeuge lege Rechnung für die gesamte Baustelle, bei größeren Baustellen Teilrechnungen für Bauabschnitte. Dazu legte der Zeuge exemplarisch eine Rechnung vor.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich aus der unbestritten gebliebenen Aussage des Zeugen C B in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Demnach ist davon auszugehen, dass es sich bei der gegenständlichen Baustelle um die erste einer später fortgesetzten Zusammenarbeit mit der Firma X handelte. Vergeben wurde seitens der Firma X die Verfliesung der "gesamten Baustelle". Es stand vor Arbeitsaufnahme das Werk ebenso fest, wie der sich aus der Preisliste ergebende Preis. Korrespondierend dazu ergab sich die (im Subunternehmervertrag näher geregelte) Haftung. Demnach lag ein Werk im Sinne der zB im Strafantrag zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, und zwar auch, was gesondert zu betrachten ist, hinsichtlich der Fertigstellung des von F begonnen Gebäudes. Ein Arbeitsverbund mit Personal der Firma X lag nicht vor. Es gab weder fachliche noch dienstliche Weisungen. Arbeitsgrundlage war der Bauplan, der auch für die Firma X maßgeblich war. Eine an "stille Autorität" heranreichende Kontrolldichte ist nicht hervorgekommen. Die Einteilung der Arbeit zwischen den Ausländern bzw. in zeitlicher Hinsicht war frei. Die örtliche Bindung, das Zugutekommen der Arbeitsleistung und die Entgeltlichkeit unterschied sich nicht von üblichen Auftragsvergaben der gegenständlichen Art an Unternehmen. Dasselbe gilt für die Materialbeistellung. Eine allfällige Regelmäßigkeit der Tätigkeit kam erst nach dem gegenständlichen Auftrag zum Tragen. Für ein übergreifendes Dauerschuldverhältnisses gibt es keinen ausreichenden Anhaltspunkt; gegenständlich lag ein Zielschuldverhältnis vor.

 

Da in Anbetracht dieser Umstände weder von einem Arbeitsverhältnis noch von einem Überwiegen der für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Momente ausgegangen werden kann, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Ewald Langeder