Linz, 25.08.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn F M, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P B, D, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 10.5.2011, Ge96-185-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17.8.2011 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 10.5.2011, Ge96-185-2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z35 iVm § 112 Abs.5 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Der Beschuldigte Herr M hat (wie von Organen der Polizeiinspektion Traun festgestellt und zur Anzeige gebracht wurde) als gemäß § 370 Abs.1 GewO 1994 bestellter gewerberechtlicher Geschäftsführer der M KG für die Gastgewerbeberechtigung in der Betriebsart "Cafe-Pub" im Standort T, J, zu vertreten, dass im Gastlokal "D" in T, J, am 03.12.2010 um 22.45 Uhr, dem betrunkenen Gast Herrn Y I Alkohol (Alkotest laut Polizei um 22:54 Uhr 2,62 mg/l) ausgeschenkt wurde, weshalb dieser in der Folge durch seine Trunkenheit die Ruhe und Ordnung des Betriebes störte, indem er im Lokal drei Spielautomaten beschädigte, obwohl gemäß § 112 Abs.5 GewO 1994 Gastgewerbetreibende verpflichtet sind, an Personen, die durch Trunkenheit, durch ihr sonstiges Verhalten oder ihren Zustand die Ruhe und Ordnung im Betrieb stören, keine alkoholischen Getränke mehr auszuschenken."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin im Wesentlichen vorgebracht, in der Begründung stütze sich die Erstbehörde ausschließlich auf die zeugenschaftliche Einvernahme des Y vom 19.4.2011, weil er eindeutig bekanntgegeben habe, dass er im Lokal des Bw den übermäßigen Alkohol konsumiert hätte. Seiner Aussage werde Glaube geschenkt, zumal von Erinnerungslücken erst bei hoher Alkoholisierung gesprochen werden könne und Y zu Beginn (Eintritt in das Lokal) nüchtern gewesen sei. Somit sei an Herrn Y im Gastlokal "Delirium" immer wieder Alkohol ausgeschenkt worden und hätte dieser in der Folge durch seine Trunkenheit die Ruhe und Ordnung im Betrieb gestört, indem er einen Spielautomaten zerstört habe. Die Angaben des Bw hingegen seien ohne jede Begründung als Schutzbehauptungen qualifiziert worden.
Diese Beweiswürdigung der Erstbehörde könne in keiner Weise überzeugen. Die Aussagen des Zeugen Y seien in Zweifel zu ziehen, da er sich tags darauf in einer Hauptverhandlung vor dem BG Traun wegen dieses Vorfalls vom 3.12.2010 im Lokal des Bw zu verantworten gehabt habe, weshalb er mit Sicherheit unter großem Stress gestanden sei. Auf Grund des hohen Alkoholisierungsgrades des Zeugen am 3.12.2010 hätte die Erstbehörde zumindest erhebliche Bedenken an den Inhalten seiner Aussage vom 19.4.2011 hegen müssen. Es werde ausgeschlossen, dass dieser Gast im Lokal des Bw ungefähr 15 Halbe Bier und auch noch härtere Getränke (Mischgetränke) vom Personal des Bw erhalten habe. Dieser Zeuge übertreibe dermaßen und behaupte, der Bw hätte ihm vermutlich auch mehrere Getränke gegeben, die er nicht zu bezahlen gehabt habe. Das werde bestritten. Weiters werde auch die Richtigkeit der Aussage des Zeugen bestritten, dass er bevor er in das Lokal des Bw gekommen sei, keinen Alkohol konsumiert hätte. Möglicherweise habe er das eine oder andere alkoholische Getränke im Lokal auf Einladung eines Gastes getrunken, ohne dass das für den Bw kontrollierbar gewesen sei. Der festgestellte hohe Alkoholisierungsgrad des Zeugen am 3.12.2010 habe mit Sicherheit eine retrograde Amnesie nach sich gezogen, sodass alle seine den Bw belastenden Angaben bei lebensnaher Betrachtungsweise dazu führen hätten müssen, nicht Teil der erstbehördlichen Feststellungen zu werden.
Es werde daher der Antrag auf Einholung eines medizinischen SV-Gutachtens gestellt, zum Beweis darüber, dass der Alkoholisierungsgrad des Zeugen Y am 3.12.2010 dazu geführt habe, dass er an den wahren Sachverhalt der Vorgänge im Lokal des Bw keine wirkliche Erinnerung mehr haben konnte.
Weiters werde die Feststellung beantragt, dass im Zweifel nicht festgestellt werden könne, dass im Lokal des Bw an den betrunkenen Gast I Y am 3.12.2010 um 22:45 Uhr Alkohol ausgeschenkt worden sei.
In der Stellungnahme vom 6.5.2011 sei vom Bw der Antrag auf Beischaffung des Strafaktes des BG Traun zu 3 U 27/11b zum Beweis der Richtigkeit seiner Angaben im Verwaltungsstrafverfahren gestellt worden. Diesem Beweisantrag sei ohne Begründung nicht nachgekommen worden, weshalb das Recht auf Verteidigung verletzt worden sei.
Es werde daher der Berufungsantrag gestellt, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge in Stattgebung dieser Berufung das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abändern, dass das gegen den Bw eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werde. Weiters werde die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung sowie die Einholung eines medizinischen SV-Gutachtens beantragt.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat als Berufungsbehörde vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie in die vom Bw vorgelegten Unterlagen.
Weiters wurde eine mündliche Berufungsverhandlung am 17.8.2011 durchgeführt, an der der Rechtsvertreters des Bw teilgenommen hat; als Zeuge einvernommen wurde Herr I Y.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Die M KG besitzt die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart "Cafe-Pub" im Standort T, J. Gewerberechtlicher Geschäftsführer ist Herr F M.
Am Abend des 3.12.2010 wurde das Lokal "D" von Herrn I Y besucht. Bereits tagsüber wurde von Herrn Y Alkohol getrunken, weshalb davon auszugehen ist, dass er beim Eintritt in das Lokal bereits (zumindest leicht) betrunken war. Im Laufe des Abends wurde von Herrn Y weiter Alkohol, nämlich Bier im Lokal D getrunken. Zudem spielte Herr Y bei den im Lokal befindlichen Glückspielautomaten. Gegen 22.45 Uhr beschädigte Herr Y im Lokal D einen Spielautomaten, indem er mit der Faust das Glasdisplay des Automaten einschlug.
Nach dieser Sachbeschädigung wurde an Herrn Y kein Alkohol mehr ausgeschenkt, vielmehr hat dieser fluchtartig das Lokal D verlassen.
Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt, sowie den vom Bw vorgelegten Unterlagen, nämlich dem Abschlussbericht der PI Traun vom 22.12.2010 und dem Protokollsvermerk über die Gerichtsverhandlung beim BG Traun am 20.4.2011 zu 3 U 27/11b.
Vom Zeugen wurde angegeben, er glaube, dass an ihn im Lokal des Bw nach Beschädigung des Spielautomaten kein Alkohol mehr ausgeschenkt worden sei. Auch wenn der Zeuge starke Erinnerungslücken über den Vorfallsabend aufweist, gehen auch die vorliegenden Polizeiberichte in diese Richtung. Demnach hat der Zeuge Y sofort nach der Sachbeschädigung das Lokal verlassen, um bei der PI Traun Selbstanzeige zu erstatten. Dies ist auch nach der allgemeinen Lebenserfahrung nachvollziehbar, da ein weiterer Alkoholausschank an Personen, die Lokaleinrichtungen etc. beschädigen, wohl auszuschließen ist.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 112 Abs.5 GewO 1994 sind die Gastgewerbetreibenden verpflichtet, Personen, die durch Trunkenheit, durch ihr sonstiges Verhalten oder ihren Zustand die Ruhe und Ordnung im Betrieb stören, keine alkoholischen Getränke mehr auszuschenken.
Gemäß § 367 Z35 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 112 Abs.5 Alkohol ausschenkt.
5.2. Der oben zitierte § 112 Abs.5 GewO 1994 besagt, dass an solche Personen keine alkoholischen Getränke mehr ausgeschenkt werden dürfen, die die Ruhe und Ordnung im Betrieb stören.
Daraus ergibt sich eindeutig, dass erst ab dem Zeitpunkt der Störung der Ruhe und Ordnung der Ausschank von alkoholischen Getränken verboten ist.
Das gegenständliche Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass nach der Störung des Betriebes durch den Zeugen Y in Form der Beschädigung eines Spielautomatens an diesen kein Alkohol mehr im Lokal D ausgeschenkt wurde.
Es ist daher im gegenständlichen Verfahren unwesentlich, ob Herr Y zum Zeitpunkt des Betretens des Lokals bereits alkoholisiert war und wie viele alkoholische Getränke an den Zeugen im Lokal ausgeschenkt wurden. Entscheidend ist alleine, dass ab dem Zeitpunkt des Eintretens der Ordnungsstörung kein Ausschank alkoholischer Getränke an Herrn Y erfolgte, weshalb der objektive Tatbestand der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nicht erfüllt ist und das Straferkenntnis sohin zu beheben und das Strafverfahren einzustellen war.
6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die zitierte Gesetzesbestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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