VwSen-252791/8/Lg/Ba

Linz, 09.09.2011

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 22. Juni 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Gmunden vom 22. März 2011, Zl. SV96-143-2010, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

 

I.         Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das ange­fochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabge­setzt.

 

II.        Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 200 Euro. Ein Betrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 4.000 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe von 68 Stunden verhängt, weil er es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der Firma X & T OG mit dem Sitz in X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Gesellschaft am 13.5.2010 der türkische Staatsangehörige H T im Restaurant 'X' , X, X, beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Der im Spruch angeführte Sachverhalt wurde der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom Finanz­amt Gmunden Vöcklabruck am 29.06.2010 angezeigt. Hierbei heißt es, dass das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck, Abteilung KIAB, am 13. Mai 2010 um 12:45 Uhr im Lokal X in X, X, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländer­beschäftigungsgesetzes und § 89 Abs. 3 EStG durchgeführt hat.

 

Hierbei wurde der türkische Asylwerber H T bei der Zubereitung eines Kebaps in ei­nem unmittelbar vor dem Lokal aufgebauten Verkaufsstand betreten. Weiters wurden Sie und Ihre Gattin Ö X, geb. X, im gegenständlichen Lokal angetroffen.

 

Im Wesentlichen gaben Sie bei dieser Kontrollhandlung an, dass Herr T auf Grund des heute stattfindenden Kirtages mithelfen würde, da Sie die anfallenden Arbeiten nicht alleine bewältigen könnten.

 

Eine durchgeführte AMS-Abfrage ergab, dass für Herrn T am 30. April 2010 ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung (Dienstgeber X X) eingebracht wurde, welcher mit Bescheid vom 14. Mai 2010, also einen Tag nach der Kontrolle, erteilt wurde.

 

Somit war Herr T zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung. Daher liegt ein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vor und die Abga­benbehörde beantragte die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens. Als Strafhöhe beantragte die Abgabenbehörde 4.000 Euro.

 

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 22.07.2010 wurden Sie zur Rechtferti­gung und zur Bekanntgabe Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse aufgefordert. Dieses Schreiben wurde Ihnen am 27.07.2010 rechtswirksam zugestellt.

 

Sie sind in weiterer Folge in keiner Weise mit der Bezirkshauptmannschaft Gmunden in Kontakt getreten und haben es somit verabsäumt, sich zum vorgeworfenen Sachverhalt zu äußern.

 

Über diesen Sachverhalt hat die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung I. Instanz wie folgt erwogen:

 

Die Angaben der Meldungsleger sind in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Die erkennende Be­hörde kann keinen Grund dafür erblicken am Wahrheitsgehalt dieser Angaben und der Aussagen der betretenen Personen zu zweifeln. Die Behörde sieht es somit als erwiesen an, dass die im Spruch genannte Person von Ihrer Firma beschäftigt wurden, ohne dass der türkische Staatsan­gehörige über eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung verfügte.

 

...

 

Von Ihnen wurde zu keiner Zeit bestritten, nicht nur unbeschränkter Gesellschafter der Fa. X & T OG, sondern damit auch als Vertretung nach außen berufenes Organ für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich zu sein.

 

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht abwei­chender, eigener Beschäftigungsbegriff geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt (VwGH vom 21.10.1998, Zl. 96/09/0185).

Voraussetzung für die Beschäftigung ist also eine gültige Beschäftigungs­bewilligung, Entsendebe­willigung, Bewilligung als Schlüsselkraft oder Anzeigebestätigung, sofern nicht eine Arbeitserlaub­nis oder ein Befreiungsschein, ein Niederlassungsnachweis, eine Niederlassungsbewilligung un­beschränkt oder ein Daueraufenthalt EG vorliegt. Im vorliegenden Sachverhalt lagen jedoch für den türkischen Staatsangehörigen Hr. T keines dieser Dokumente vor, wodurch ihm der Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt dementsprechend verwehrt war. Arbeitgeber ist jede Person, die einen Ausländer beschäftigt (Arbeitsverhältnis oder arbeitgeber­ähnliches Verhältnis). Es ist hierbei unerheblich, ob es sich beim 'Arbeitgeber' um eine juristische Person (Firma, GmbH, etc.), eine physische Person (Einzelperson) oder um einen Verein handelt und ob der Arbeitgeber für seine Tätigkeit im Besitz der hierfür erforderlichen Bewilligungen (Kon­zession, etc.) ist.

Ein arbeitgeber- bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis war im gegenständlichen Fall zweifellos gegeben, da das benötigte Material bzw. Werkzeug von Ihnen bereitgestellt wurde und Anweisun­gen bezüglich Arbeitsort, Arbeitszeit und Arbeitsabfolge durch Sie gegeben wurden. Weiters waren Sie für die Kontrolle der geleisteten Arbeiten zuständig.

 

Bei der Kontrolle haben Sie die Beschäftigung des Herrn T auch in keiner Weise bestritten, Sie gaben lediglich an, dass Sie den Arbeitsaufwand nicht alleine schaffen hätten können, somit hätte Ihnen Herr T 'geholfen'.

 

Aus Sicht der erkennenden Behörde ist somit unbestritten, dass Hr. T als Dienstnehmer in der X & T OG anzusehen ist. Dieser erbrachte seine Tätigkeiten in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit.

 

Dadurch, dass Sie am 13.05.2010 Hr. T beschäftigt haben, ohne dass für diesen eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorlag, haben Sie den objektiven Tatbestand der Ihnen angelaste­ten Verwaltungsübertretung erfüllt.

 

Da keine Schuldauschließungsgründe geltend gemacht bzw. festgestellt wurden ist auch das sub­jektive Tatbestandselement erfüllt. Zur subjektiven Seite wird weiters festgestellt, dass Ihnen als Gewerbetreibenden die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein müs­sen, und dass diese entsprechend zu beachten sind.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher gemäß § 5 VStG fahrlässige Tatbegehung. Es besteht demgegenüber für den Arbeitgeber grund­sätzlich die Verpflichtung, sich unter anderem mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbe­schäftigung laufend vertraut zu machen. Allein die Unkenntnis etwaiger Vorschriften vermag ihn nicht von seiner Schuld zu befreien, zumal der Gewerbetreibende verpflichtet ist, sich im Zweifel bei der zuständigen Behörde zu informieren.

Dazu ist auch festzustellen, dass in Ihrem Lokal bereits wiederholt Kontrollen nach dem Auslän­derbeschäftigungsgesetz durchgeführt wurden. Obwohl Ihnen zwischenzeitlich die gesetzlichen Bestimmungen mehrfach näher gebracht wurden, haben Sie immer wieder Personal angestellt, welches den Kriterien des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht entspricht. Somit ist Ihnen vor­zuwerfen, dass Sie vorsätzlich Gesetzesübertretungen in diese Richtung begehen. Ein effizientes Kontrollsystem zur Vermeidung illegaler Ausländerbeschäftigung konnte von Ihnen nicht dargelegt werden.

 

Erschwerend trat im gegenständlichen Fall hinzu, dass Sie bereits wegen einschlägiger Übertre­tungen des AuslBG rechtskräftig bestraft wurden. Es musste deshalb bei der Strafbemessung von einem Wiederholungsfall im Sinne von § 28 Abs. 1 Z 1 leg. cit. ausgegangen werden.

 

Da Sie Ihre Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse trotz Aufforderung nicht bekannt gegeben haben, war eine Einschätzung vorzunehmen. Bei der Strafbemessung wurde von einem monatlichen Einkommen in Höhe von 2.000 Euro, keinen Sorgepflichten und keinem Vermögen ausgegangen.

Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlung.

 

Im Hinblick auf die Tatumstände, die Erschwerungsgründe erscheint die Verhängung der im Spruch angeführten Geldstrafe unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen (bis Euro 20.000) als angemessen.

 

Die Höhe der ausgesprochenen Strafe ist dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen, den sich ein gegen das AuslBG verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschafft. Dies erscheint ausreichend, um Sie in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung nach sich gezogen hat. Es war also der Umstand heranzuziehen, dass die Arbeitsmarktverwaltung in ihrem Recht auf jederzeitig genauen Überblick des Arbeitsmarktes in keiner Weise beeinträchtigt werden darf.

 

Es ist grundsätzlich festzustellen, dass der Sinn der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes die Regulierung des Arbeitsmarktes und der Schutz vor Überflutung durch ausländische Arbeitnehmer mit dem damit verbundenen Abbau sozialer Errungenschaften (z.B. Lohnniveau) ist. Eine Unterstellung dieser Ausländer im Falle einer Verwendung im Bundesgebiet unter die Bewilli­gungspflicht, sofern nicht für bestimmte Arten von Arbeiten oder für besondere Personengruppen Ausnahmen vorgesehen sind, ist nach den Materialien zu diesem Gesetz (EBzRV 1451 BlgNR XIII GP) vom arbeitsmarktpolitischen Standpunkt unumgänglich, damit einerseits ein unkontrolliertes Einströmen solcher Ausländer auf den inländischen Arbeitsmarkt auf der Basis von zwischen in­ländischen und ausländischen Unternehmen abgeschlossenen Werkverträgen oder sonstigen pri­vatrechtlichen Vereinbarungen verhindert und anderseits eine Benachteiligung inländischer Ar­beitskräfte vermieden werden kann. Eine Übertretung solcher Vorschriften kann deshalb auch nicht als 'Kavaliersdelikt' angesehen werden."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"In offener Frist erhebe ich Berufung gegen obiges Straferkenntnis und beantrage dessen Aufhebung. Sollte die Strafbarkeit bestehen bleiben, wird die Herabsetzung der Strafe beantragt.

 

Begründung:

Für Hrn. T war ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung gestellt. Mir war klar, dass ein Beschäftigungsverhältnis erst bei Vorliegen eines positiven Bescheides vom AMS eingegangen werden darf. Eine Veranstaltung wie der Kirtag in X ist eine außergewöhnliche Arbeitssituation. Bei solchen Anlässen ist es üblich, dass man von Familienangehörigen und Freunden bei der Arbeit unterstützt wird. Hr. T hat sich aus eigenem Antrieb dazu bereit erklärt, mich unentgeltlich durch seine Mithilfe zu unterstützen. Ein Dienst­verhältnis zwischen Hrn. T und mir hat an diesem Tag nicht bestanden.

 

Einkommenssituation:

Ich bin Alleinverdiener und für 4 minderjährige Kinder sorgepflichtig. Mein Nettoeinkommen beträgt rd. EUR 1.840,00 pro Monat."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, am 13.5.2010 sei Kirtag gewesen und wegen Personalbedarfs habe er T gefragt, ob er mithelfe. Über Geld sei nicht gesprochen worden. Die nachträgliche Meldung zur Sozialversicherung am 29.5.2010 für den 13.5.2010 sei erfolgt, weil der Bw geglaubt habe, dass man auch freiwillige Mithilfe zur Sozialversicherung melden müsse.

 

T sagte zeugenschaftlich aus, er habe schon vor dem Kirtag beim Bw gearbeitet und sei dafür bezahlt worden. Dies sei auch am Kirtag so gewesen; auch für die Arbeit am Kirtag sei er bezahlt worden.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Die Arbeitstätigkeit des Ausländers am Tattag ist unbestritten. Strittig ist, ob im gegenständlichen Fall ein unentgeltlicher Gefälligkeitsdienst vorlag. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind dafür ein persönliches Naheverhältnis, eine relative Kürze der Arbeitstätigkeit, Freiwillig­keit und Unentgeltlichkeit erforderlich. Ein persönliches Naheverhältnis konnte der Bw nicht glaubhaft machen. Eine Unentgeltlichkeitsvereinbarung lag nach eigener Aussage des Bw nicht vor (über Geld sei nicht gesprochen worden). Schon aus diesen Gründen ist von einer Beschäftigung auszugehen. Dafür sprechen überdies der Antrag auf Beschäftigungsbewilligung sowie die nachträg­liche Meldung des Ausländers zur Sozialversicherung. Vor allem aber hat der Zeuge T glaubwürdig dargelegt, dass aus seiner Sicht keineswegs ein unentgeltlicher Gefälligkeitsdienst vorlag sondern eine gewöhnliche Beschäftigung, die auch tatsächlich bezahlt worden sei.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Verschuldensform ist Vorsatz anzunehmen, da dem Bw bewusst sein musste, dass die Beschäfti­gungsbewilligung erst am darauffolgenden Tag wirksam wurde.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist entsprechend dem diesbezüglich nicht bekämpften angefochtenen Straferkenntnis vom 2. Strafrahmen des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG (2.000 Euro bis 20.000 Euro) auszugehen (vgl. auch das dem Akt beiliegende Vorstrafenregister mit einer einschlägigen Vorstrafe, die zum Zeit­punkt der Tat bereits rechtskräftig war und gegenwärtig noch nicht getilgt ist). Auszugehen ist zugunsten des Bw ferner von den in der Berufung geltend gemachten finanziellen Verhältnissen des Bw. Trotz vorsätzlicher Begehung kann im Hinblick auf die Dauer der illegalen Beschäftigung von einem Tag mit der Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe das Auslangen gefunden werden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorgekommen. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt sein könnte. Dies insbesondere im Hinblick auf die Verschuldens­form.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger