Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-301026/5/AB/Ba

Linz, 23.09.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Berger über die Berufung der G H GmbH, vertreten durch K – W Rechtsanwälte GmbH, M,  S, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land vom 16. März 2011, Z Pol96-15-2011, wegen einer Beschlagnahme von vier näher bezeichneten "Multi-Game 7" Geräten nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land vom 16. März 2011, Z Pol96-15-2011, der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) am 18. März 2011 zugestellt, wurde von der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zur Sicherung der Strafe des Verfalles die Beschlagnahme der am 14. Dezember 2010 durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels aus dem Lokal "A S" in  M "entfernten" Gegenstände

 

"- Multi Game 7, Max Master, 01801-00150

 - Multi Game 7, Max Master, 01801-00003

 - Multi Game 7, Max Master, 01801-00005

 - Multi Game 7, Max Master, 01801-00076

 - Fun Wechsler

 - sowie die dazugehörige Chipkarte weiß"

 

angeordnet. Als Rechtsgrundlage werden § 53 Abs. 1 und Abs. 2 Glücksspielgesetz und § 39 VStG genannt.

 

Begründend führt die belangte Behörde dazu nach Wiedergabe der einschlägigen Rechtsgrundlage aus, dass bei einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels am Standort des oa. Lokals am 14. Dezember 2010 festgestellt worden sei, dass die im Spruch angeführten Geräte in oa. Wettannahmestelle aufgestellt gewesen seien, obwohl dies gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz verboten wäre. Da der Verdacht bestehe, dass mit diesen Spielapparaten gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen werde und dies eine Verwaltungsübertretung bilde, werde gegen die Bw ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet, in welchem gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz die beschlagnahmten Spielapparate – unabhängig von einer Bestrafung – samt Inhalt für verfallen erklärt werden könnten. Um den Verfall zu sichern sowie um sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretung nicht fortgesetzt begangen werde, sei die Beschlagnahme erforderlich. Abschließend weist die belangte Behörde darauf hin, dass einer Berufung gem. § 39 Abs. 6 VStG keine aufschiebende Wirkung zukäme.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 28. März 2011, wobei die Anfechtung auf die im Eigentum der Bw stehenden Multi-Game-Geräte eingeschränkt wurde; die im vorliegenden Bescheid ebenfalls erfolgte Beschlagnahme des "Fun Wechsler" ist damit nicht Gegenstand dieser Entscheidung.

 

Im bekämpften Bescheid wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass im bisherigen Verfahren weder festgestellt worden sei, welcher Einsatz beim Bespielen der beschlagnahmten Geräte von den Spielern geleistet worden bzw. welche Einsatzhöhe pro Spiel möglich sei, noch, wie der Spielvorgang ablaufe. Die Bw, die Eigentümerin der beschlagnahmten vier Multi Game 7-Geräte sei, erkläre ausdrücklich, dass mit diesen Geräten tatsächlich von Spielern Einsätze von mehr als 10,- Euro geleistet worden seien und die auf den Terminals vorhandene Software Spiele ermöglicht habe, bei denen der Einsatz höher als 10,- Euro pro Spiel liege. Daher gelte der objektive Straftatbestand des § 168 StGB als verwirklicht und sei zur Ahndung derartiger Verstöße ausschließlich die gerichtliche Zuständigkeit gegeben. Dies gelte auch für vorläufige Beschlagnahmen, da gem. § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz eine solche erfolgen könne, um unverzüglich sicherzustellen, dass "Verwaltungsübertretungen (!!!)" gem. Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt würde. Aus der Beschlagnahmebestimmung des § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz gehe damit eindeutig hervor, dass sowohl eine vorläufige als auch eine bescheidförmige Beschlagnahme nur im Falle einer Verwaltungsübertretung gerechtfertigt sei.

 

Selbst wenn im vorliegenden Fall eine ausschließliche Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz anzunehmen wäre, reichte der festgestellte Sachverhalt nicht für einen Beschlagnahmebescheid, da der für eine Beschlagnahme vorausgesetzte Verdacht iSd Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht hinreichend substanziiert wäre. Wenngleich nach Auffassung des VwGH eine "juristische Feinprüfung" in einem Beschlagnahmebescheid nicht notwendig sei, so müsse jedenfalls festgestellt werden, wie der Spielvorgang tatsächlich ablaufe. Derartige Feststellungen seine aber nicht getroffen worden. Die vorliegenden Feststellungen über den Spielverlauf reichten für die Erlassung eines Beschlagnahmebescheides nicht aus, da in der Bescheidbegründung nicht einmal ansatzweise dargestellt werde, welche Art von Spielen mit den beschlagnahmten Geräten ausgeführt werden könnten, wie der Spielverlauf sei und warum die belangte Behörde zur Ansicht gelangt sei, dass mit den beschlagnahmten Geräten unzulässiges Glücksspiel betrieben worden sein solle.

 

Schließlich wird vorgebracht, dass eine Strafbarkeit der bezogenen Ausspielungen aus unionsrechtlichen Gründen nicht strafbar sei. Die Firma T s.r.o. mit dem Sitz in Tschechien (dh in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union) habe die in Rede stehenden Terminals aufgestellt und betrieben. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH führt die Berufung weiter aus, dass die Durchführung von elektronischen Lotterien ohne Konzession durch EU-Ausländer, die sich auf die Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit berufen würden, nicht bestraft werden könnten und dürften.

 

Abschließend stellt die Bw den Antrag, der Berufung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung Folge zu geben und den bekämpften Bescheid aufzuheben.

 

2.1. Mit Schreiben vom 15. April 2011 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt. Das zuständige Finanzamt wurde über die Berufung des Bw in Kenntnis gesetzt; eine diesbezügliche Äußerung wurde seitens des Finanzamtes nicht erstattet.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde, insbesondere die Dokumentation der einschreitenden Organe des Finanzamtes, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht und die auch seitens der Berufung im Wesentlichen nicht bestritten wird.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht:

 

Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt.

Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich und wurde diesbezüglich auch in der Berufung nichts Gegenteiliges vorgebracht. Hinsichtlich Spielverlauf und Art der Spiele an den beschlagnahmten Geräten ergeben sich ausreichend detaillierte Angaben aus der im Akt einliegenden Dokumentation des Finanzamtes, an deren Richtigkeit – nicht zuletzt aufgrund der an jedem Gerät durchgeführten Probespiele – kein Grund zu zweifeln besteht. Im Übrigen wird diesbezüglich auch in der Berufung nichts Gegenteiliges vorgebracht. Hinsichtlich der tatsächlich von Spielern geleisteten und der höchstmöglichen Spieleinsätze an den in Rede stehenden Geräten bringt die Bw selbst eine Betragshöhe von über 10,- Euro vor.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem wesentlichen Sachverhalt aus:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 14. Dezember 2010 um 13:55 Uhr im Lokal "A S", in  M, L, durchgeführten Kontrolle wurden ua. vier Geräte mit der Gehäusebezeichnung "Multi Game 7", mit den Seriennummern 01801-00150, 01801-00003, 01801-00005, 01801-00076 und der Typenbezeichnung "Max Master" mit Chipkarte (weiß ohne Aufschrift) betriebsbereit aufgestellt und funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.

 

Mit diesen Geräten, die im Eigentum der Bw stehen, wurden seit mehr als einem Jahr im oa. Lokal wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu auch die Ausführungen in der Berufung zur Spieleinsatzhöhe von über 10,- Euro).

 

Die Spiele konnten durch Betätigung von Tasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht bzw. in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam dieser Walzenlauf zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab schließlich einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Die Entscheidung über das Spielergebnis hing dabei ausschließlich vom Zufall ab; eine Möglichkeit für den Spieler, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen, bestand nicht. Dem Spieler war es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

 

3.1.1. Der bekämpfte Bescheid wurde der Bw gegenüber – als Eigentümerin der beschlagnahmten Gegenstände – durch Zustellung zu Handen ihrer rechtsfreundlichen Vertretung erlassen. Der Bw kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).

 

3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind.

Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren".

Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie wohl auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

Die Berufung des Bw gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.

 

3.2. In der Sache:

3.2.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter 3.1.2. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 27 Abs. 1 VStG grundsätzlich die Behörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist; werden Verwaltungsübertretungen nach § 52 Abs. 1 GSpG nicht im Inland begangen, gelten sie gemäß Abs. 2 leg.cit. als an jenem Ort begangen, von dem aus die Teilnahme im Inland erfolgt.

 

Grundsätzlich gilt bei einer Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG als maßgeblicher "Tatbegehungsort" der Ort, an dem der Verdacht besteht, dass gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; das wird – wie auch im vorliegenden Fall – regelmäßig der Ort sein, wo sich die (eine entsprechende Verdachtslage begründenden) Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenstände, mit denen gegebenenfalls in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, im Zeitpunkt einer vorläufigen Beschlagnahme iSd § 53 Abs. 2 GSpG befanden. Das war im konkreten Fall das oa. Lokal in M.

  

Im Übrigen richtet sich die örtliche Zuständigkeit auch im Falle von Verwaltungsübertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 und Z 6 GSpG nach dem Ort, wo die "Teilnahme" an verbotenen Ausspielungen erfolgt: So begeht nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG eine Verwaltungsübertretung, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt; nach Z 6 leg.cit. begeht weiters eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen fördert oder ermöglicht. Demgemäß ist daher grundsätzlich jeweils der Ort der Teilnahme an verbotenen Ausspielungen als – zuständigkeitsbegründender – Tatbegehungsort zu qualifizieren. Dies ist regelmäßig der Ort, wo mit dem in Rede stehenden Gerät entsprechende Spiele gespielt wurden, im Konkreten also ebenfalls das Spiel-Lokal in M. 

 

Die (sachliche und örtliche) Zuständigkeit der belangten Behörde ist demnach jedenfalls gegeben.

 

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Vorweg ist unter Bezugnahme auf die jüngst ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) darauf hinzuweisen, dass ein verwaltungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren – freilich nur bei begründetem "Verdacht im Sinne des § 53 Abs. 1 ... GSpG" – auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist. Denn die "Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung ist im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen ... verwirklicht sein könnte".

 

Nicht zuletzt im Lichte des Doppelbestrafungsverbotes und des Trennungsgrundsatzes nach Art. 94 B-VG darf eine Verwaltungsstrafbehörde keinesfalls eine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren durchführen. Wenn nämlich die Beschlagnahme iSd § 53 GSpG im Falle des Verdachts eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen ist, so muss konsequenter Weise eine Beschlagnahme von Gegenständen im Zusammenhang mit § 168 StGB dem gerichtlichen Strafverfahren zugerechnet werden. Eine Beschlagnahme im Zusammenhang mit § 168 Abs. 1 StGB kann demnach nicht dem Verwaltungsstrafverfahren zugerechnet werden, stünde dies doch in eklatantem Widerspruch nicht nur zum Trennungsgrundsatz nach Art. 94 B-VG sondern auch zum verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter. Ein verwal­tungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren im Rahmen einer Gerichtszu­ständigkeit nach § 168 StGB wäre daher jedenfalls verfassungswidrig.

Da aber (insbesondere aufgrund der unbestimmten Wortfolge "bleiben davon unberührt") eine verfassungskonforme Auslegung des – auslegungsbedürftigen – Wortlautes des § 52 Abs. 2 letzter Satz leg.cit. möglich ist, ist diese vorzunehmen, selbst dann, wenn in den Materialien der Gesetzwerdung entgegenstehende Aussagen enthalten sein mögen (vgl. mwN VfSlg. 15.199/1998). § 52 Abs. 2 letzter Satz GSpG ist daher als bloße Klarstellung (ohne einen über den der in ihm verwiesenen Bestimmungen hinausgehenden Regelungsgehalt) auszulegen. Im Übrigen enthalten das Strafgesetzbuch und die Strafprozessordnung hinsichtlich des gerichtlichen Strafverfahrens diesbezüglich nähere Bestimmungen (vgl. etwa §§ 110 und 115 StPO; §§ 20, 20b, 26 StGB).

 

Im vorliegenden Fall handelt es sich aber – unabhängig von den Ausführungen der Bw zur Spieleinsatzhöhe von über 10,- Euro – um keine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren, sondern vielmehr um eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme aufgrund eines Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG, dass gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. fortgesetzt verstoßen wird – dh abseits eines allfälligen gerichtlichen Strafverfahrens (– das ebenfalls nicht zwingend ausgeschlossen sein muss).

 

Ein solcher Verdacht muss – entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) – auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch ausreichend substanziiert sein. Im Zusammenhang mit einer Beschlagnahme nach dem Salzburger Veranstaltungsgesetz hat der Verwaltungsgerichtshof dabei ausgeführt, dass die Verwaltungsbehörden dann zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides berechtigt seien, "wenn nicht auf der Hand liege, dass eine Zuständigkeit des Gerichtes gegeben sei" (VwGH 23.7.2009, 2007/05/0184 mwN).

 

Nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates liegt eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit bei den gegenständlich beschlagnahmten Gegenständen allerdings nicht "auf der Hand"; mag zwar die Behauptung der Bw über die tatsächlich gespielten und potenziell möglichen Spieleinsätze von über 10,- Euro die Annahme einer Gerichtszuständigkeit grundsätzlich nicht von vornherein ausschließen, liegt diese damit freilich aber noch nicht "auf der Hand", da dies doch den Ausschluss jeglichen Zweifels über die Zuständigkeit bedingen müsste. Das Beschlagnahmeverfahren darf aber nach Auffassung des erkennenden Mitglieds nicht den Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens abschließend vorwegnehmen, was nicht zuletzt schon aus dem Abstellen auf eine (bloße) Verdachtslage hervorgeht.

Im Rahmen des gegenständlichen Beschlagnahmeverfahrens ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die auf dem beschlagnahmten Gerät verfügbaren Spiele tatsächlich bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge iSd § 168 Abs. 1 StGB gespielt worden sein könnten. Damit ist aber der Verdacht einer Begehung von Verwaltungsübertretungen iSd § 53 GSpG im vorliegenden Fall jedenfalls hinreichend begründet.

 

Dies ergibt sich wohl auch aus der jüngst ergangenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof (20.7.2011, 2011/17/0097), wo dieser davon ausgeht, dass eine "Beschlagnahme [durch Verwaltungsstrafbehörden] auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist". Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung stellt sich dabei im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens nach § 52 GSpG nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss".

 

Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes – der im Übrigen auch hinreichend substanziiert iSd zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist – der Verdacht, dass das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind. Eine nähere Auseinandersetzung mit allfälligen anderen angebotenen Spielarten ist daher nicht notwendig.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf installierten Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – entgegen der in der Berufung vertretenen Auffassung von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder – wie im vorliegenden Fall nicht zuletzt aufgrund der Ausführungen in der Berufung und den Angaben in der Niederschrift des Finanzamtes vom 14. Dezember 2010 anzunehmen – in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

 

Auch genügt für die Beschlagnahme iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen seit mehr als einem Jahr Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 leg.cit. im Aufstellungslokal "A S" mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen unternehmerisch zugänglich gemacht wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes vom 14. Dezember 2010 und nicht zuletzt auch aus der Berufung selbst (vgl. die Ausführungen zu der tatsächlich von Spielern geleisteten und potenziell möglichen Spieleinsatzhöhe von über 10,- Euro an den in Rede stehenden Geräten). Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Im Beschlagnahmeverfahren kann weiters wie bereits ausgeführt (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um elektronische Lotterien iSd § 12a GSpG oder aber um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlichter Anknüpfungspunkt (auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs. 1 z. 1 lit. a leg.cit. bezieht) dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit.. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG vorgesehen.

Aufgrund der Feststellungen durch die Organe der Abgabenbehörde und nicht zuletzt auch durch die Bw selbst (vgl. die diesbezüglichen Ausführungen in der Berufung) scheint es sich im vorliegenden Fall um "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG zu handeln; allerdings wäre der Verdacht einer Übertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit. auch dann gegeben, wenn die genannten Ausspielungen nicht als solche "elektronischen Lotterien" zu qualifizieren wären, und damit die Beschlagnahme gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG gerechtfertigt. (Vgl. dazu eingehend VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202 mwN.)

 

Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten oder sonstige Eingriffsgegenstände (zur Ausspielung in Form von elektronischen Lotterien) iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem allfälligen Verwaltungsstrafverfahren – (noch) nicht getroffen zu werden.

 

Auch ist die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

3.2.5. Hinsichtlich der unionsrechtlichen Ausführungen in der Berufung ist unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH Folgendes festzuhalten (vgl. dazu eingehend Zankl, Online-Glücksspiel in Europa [2011] 102 ff und 121 ff; Öhlsaßer, Verfassungs- und Europarechtskonformität des österreichischen Glücksspielrechts [2010] 148 f und 153; vgl. auch Simon, Das Glücksspielrecht nach 2010, wbl 2011, 414):

 

In der Entscheidung Stoß (EuGH 8.9.2010, C‑316/07 ua.) konstatierte der Gerichtshof zur Rechtslage der Bundesrepublik Deutschland unter anderem, dass sich die Errichtung von Monopolen im Bereich des Glücksspiels nur mit der Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzes rechtfertigen lässt. Weiters führt der Gerichtshof aus, dass die Mitgliedstaaten berechtigt sind, die Möglichkeit in ihrem Hoheitsgebiet Glücksspiele anzubieten, vom Besitz einer von seinen Behörden erteilten Erlaubnis abhängig zu machen; dies auch dann, wenn der Veranstalter über eine Erlaubnis eines anderen Mitgliedstaates verfügt. Dabei darf ein Mitgliedstaat keine strafrechtlichen Sanktionen verhängen, wenn Verwaltungsformalitäten nicht erfüllt wurden und die Erfüllung unter einem Verstoß gegen Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt wurde.

In diesem Zusammenhang ist die Entscheidung Sporting Exchange (EuGH 3.6.2010, C‑203/08) zur niederländischen Rechtslage insofern erwähnenswert, als der Gerichtshof hinsichtlich des Internet-Glücksspiels bei einer auf entsprechend transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien beruhenden Lizenzvergabe die Limitierung der Lizenzerteilung auf nur einen Anbieter nicht als unionsrechtswidrig erachtet haben dürfte.

 

Erst jüngst hat der EuGH (15.9.2011, Rs. C-347/09) in seiner Entscheidung Dickinger und Ömer zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, ihm erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen, hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte.

Auch ist das Unionsrecht derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

Abschließend hält der Gerichtshof fest, dass der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben kann.

 

In der – in der Berufung bezogenen – Entscheidung Engelmann (EuGH 9.9.2010, C-64/08) sprach der EuGH zur österreichischen Rechtslage aus, dass die Niederlassungsfreiheit einer Regelung eines Mitgliedstaates entgegensteht, die den Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates vorbehält. Auch stehe das Transparenzgebot einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates, die ohne Ausschreibung erfolgt, entgegen.  

 

In Reaktion auf die Rechtsprechung des EuGH wurden die §§ 14 und 21 GSpG (Bestimmungen über die Konzessionserteilung für bestimmte Lotterien bzw. Spielbanken) dahingehend geändert, dass sich auch Gesellschaften mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat um eine Spielbanken- oder Ausspielungskonzession bewerben können. Außerdem muss vor der Konzessionserteilung eine Interessentensuche, die den Grundsätzen der Transparenz und der Nichtdiskriminierung entspricht und die öffentlich bekannt gemacht wird, durch den Bundesminister für Finanzen erfolgen; ein diesbezügliches Verfahren zur Interessentensuche ist, wie der Homepage des Bundesministeriums für Finanzen zu entnehmen ist, derzeit im Gange (vgl. die Presseinformation vom 7. Juli 2011 "Start der öffentlichen Interessentensuche für Lotterienkonzession", abrufbar unter www.bmf.gv.at).

 

Nach Öhlsaßer, aaO, erfüllt das GSpG in seiner geltenden Fassung damit "jedenfalls die Anforderungen des EuGH und schafft die Grundlage für eine Nichtdiskriminierende und Transparente Vergabe von Glücksspielkonzessionen. Die Normierung hoher Mindestkapitalerfordernisse und strenger staatlicher Kontrollen bei der Ausübung der Konzessionen wurde weder von der Kommission noch vom EuGH als bedenklich angesehen. Auch nach dem Urteil Engelmann sind strenge Anforderungen und Kontrollen sicherlich iSd Spielerschutzes gerechtfertigt."

 

Dem ist nicht zuletzt im Lichte der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes beizupflichten; so führt dieser in VfSlg. 19.077/2010 im Zusammenhang mit dem Konzessionssystem des § 12a GSpG aus, dass "durch die Aufnahme von Online-Glücksspielen in das Konzessionssystem des GSpG ... das Internetglücksspiel 'in geordnete Bahnen gelenkt' und staatlicher Kontrolle unterworfen wird ...; auch der EuGH hat festgestellt, dass das Ziel, eine der Kontrolle unterliegende Alternative zur verbotenen Tätigkeit geheimer Spiele bzw. Wetten bereitzustellen, einen Rechtfertigungsgrund für ein zahlenmäßig beschränktes Konzessionssystem darstellen kann".

 

Weiters führte der Verwaltungsgerichtshof in seiner jüngst ergangenen Entscheidung (VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) aus, dass "die Rechtsprechung des EuGH nicht [bedeutet], dass jegliche nationale Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens unangewendet zu bleiben habe, sobald eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Der Verwaltungsgerichtshof ist [im Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068] davon ausgegangen, dass eine nationale Rechtsvorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspiels normiert, für sich unionsrechtlich nicht bedenklich sei. Die aus der ... Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen nach dem österreichischen Glücksspielgesetz gegenüber Personen, denen unionsrechtswidrigerweise die Erlangung einer Konzession nach dem Glücksspielgesetz verwehrt worden wäre, greift nach dem genannten Erkenntnis gegenüber Rechtsträgern in der Form einer GmbH nicht ein. ... Die im genannten Erkenntnis für eine GmbH dargelegte Auffassung ist auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen."

 

Diese höchstgerichtlichen Ausführungen in Bezug auf die Voraussetzung einer Spielbankkonzession iSd § 21 GSpG sind nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates auch auf das Konzessionssystem des § 14 leg.cit. zu übertragen. So ist auch eine nationale Rechtsvorschrift, die vorsieht, dass sämtliche Konzessionswerber, somit auch solche aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, gewisse näher determinierte Voraussetzungen (wie zB Mindestkapitalerfordernisse) zu erfüllen haben (insbes. gem. § 14 Abs. 2 GSpG), für sich – wie auch Öhlsaßer, aaO, zutreffend feststellt – unionsrechtlich nicht bedenklich. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen besteht daher auch im gegenständlichen Fall grundsätzlich die Möglichkeit einer Konzession, deren Erteilung im Rahmen einer transparenten und nicht-diskriminierenden Interessentensuche erfolgt. Wenn die Bw oder die von dieser genannte tschechische "T s.r.o." die – unionsrechtskonformen – notwendigen Voraussetzungen für die Erteilung einer Konzession nicht erfüllt (was auch in der Berufung in keiner Weise widerlegt wird), so begründet dies keine Unionsrechtswidrigkeit der nationalen glücksspielrechtlichen Bestimmungen. Die "aus der ... Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen nach dem österreichischen Glücksspielgesetz" greift daher – mangels Unionsrechtswidrigkeit – im vorliegenden Fall nicht.

 

Im Übrigen bekräftigt auch das jüngst ergangene Urteil des EuGH Dickinger und Ömer dieses Ergebnis. So hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen.

Es steht daher durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. dazu eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. so schon die Erläuterungen in der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiterführend auch die Ausführungen in Strejcek/Bresich [Hrsg.] Glücksspielgesetz-Kommentar [2009] S. 24 und Rz. 9 ff zu § 3 GSpG), wobei nach Auffassung des Gesetzgebers "aus ordnungspolitischen Gründen ... eine effektive Beaufsichtigung der Konzessionsausübung in einem Monopolsystem von großer Bedeutung" ist (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 31b Abs. 2 GSpG). Wenn der finanzpolitische Hintergrund des Glücksspielmonopols dabei auch eine zweifelsohne "erfreuliche Nebenfolge der Regulierung" für den Staat (Strejcek/Bresich, aaO) darstellt, so ändert dies nichts an der vorrangig ordnungspolitisch verfolgten Zielsetzung des Glücksspielrechts und wird im Übrigen auch vom EuGH in der zitierten Entscheidung (Dickinger und Ömer, Rz. 55) nicht beanstandet. Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen ist durch den Bundesminister für Finanzen ausdrücklich in § 31 GSpG vorgesehen.

Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (sowohl nach § 14 Abs. 2 als auch nach § 21 Abs. 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird in § 56 Abs. 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

 

Nicht zuletzt aufgrund dieser eindeutig verfolgten vorrangig ordnungspolitischen Zielsetzung des österreichischen Gesetzgebers sowie der umfassenden – im Lichte der Rechtsprechung des EuGH durchaus als verhältnismäßig zu beurteilenden – Regelung eines Konzessions-, Aufsichts- und Kontrollsystems vermag das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates eine Unionsrechtswidrigkeit der einschlägigen glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht zu erkennen.

 

3.2.6. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

 

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

 

Da es im vorliegenden Fall – nicht zuletzt aufgrund der in der Berufung vorgebrachten Ausführungen zur tatsächlich von Spielern geleisteten und potenziell möglichen Spieleinsatzhöhe von über 10,- Euro – schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 84 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.  

 

4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden. Hinsichtlich der im erstinstanzlichen Beschlagnahmebescheid enthaltenen spruchgemäßen Feststellung, dass die Beschlagnahme "zur Sicherung der Strafe des Verfalles angeordnet" werde, ist darauf hinzuweisen, dass diese gesetzlich nicht geboten ist und ihr daher keine normative Bedeutung zukommt. Denn das Beschlagnahmeverfahren ist unabhängig von einem Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung; die Frage, ob die Einziehung bzw. der Verfall vorgesehen ist, stellt lediglich die Voraussetzung für die Gesetzmäßigkeit der Beschlagnahme nach § 53 GSpG dar (VwGH 3.7.2009, 2009/17/0065).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Astrid Berger

 

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