Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-531065/3/Re/Ba

Linz, 27.09.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung der D F C A GmbH & Co KG vom 15. Juli 2010 gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. Juni 2010, Gz. 501/M101043; 0021016/2010 X, betreffend eine Untersagung gemäß § 345 Abs.9 GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als der angefochtene Bescheid behoben und die Angelegenheit zur (neuerlichen) Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Gewerbebehörde erster Instanz zurückverwiesen wird.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG)

§§ 359a und 345 iVm 81 Abs.3 iVm 81 Abs.2 Z 9 Gewerbeordnung 1994 (GewO)

 

Entscheidungsgründe:

1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit dem Bescheid vom 21.6.2010, Gz. 501/M101043; 0021016/2010 ABA Mitte, aufgrund einer Anzeige der D F C A GmbH & Co KG vom 17. Mai 2010 betreffend eine das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflussende Änderung "die Durchführung der von der D F C A GmbH & Co KG vom 17.5.2010 angezeigten Änderung, die das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflusst," untersagt. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, bei der angezeigten Änderung handle es sich um die Produktion eines Zwischenproduktes für einen in der klinischen Testphase befindlichen Wirkstoff, AMBA-1+2. Bei der angezeigten Produktion würden Abwässer entstehen, die aus dem Herkunftsbereich der Anlage A der Indirekteinleiterver­ordnung stammen und daher grundsätzlich einer wasserrechtlichen Bewilligung bedürften. Die derzeit für den Bau 30 geltende wasserrechtliche Bewilligung sei mit Bescheid vom 7. März 2005 erteilt worden. Weder im dazu gehörigen Projekt noch im Bescheid sei die gegenständliche Produktion genehmigt. Nur in einem wasserrechtlichen Genehmigungsverfahren könne festgestellt und beurteilt werden, ob die Produktion und die abzuleitenden Abwässer den Vorgaben des Wasserrechts entsprechen. Bei Abwässern mit wassergefährdenden Inhalts­stoffen handle es sich eindeutig um Emissionen, die nachteilige Einwirkungen auf das Emissionsverhalten der Betriebsanlage hätten.

     

2. Gegen diesen Bescheid hat die D F C A GmbH & Co KG mit Schriftsatz vom 15. Juli 2010 innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, bei der Produktion von AMBA-1+2 handle es sich um einen zeitlich begrenzten routinemäßigen Technikums­versuch im Technikum Bau 30. Die anfallenden Abwässer seien in den der Anzeige beiliegenden Unterlagen dargestellt. Für diese Abwässer würden die bestehenden wasserrechtlichen Bescheide des Magistrates Linz vom 22. März 2004 und vom 7. März 2006, betreffend Bau 149 – Abwasservorreinigung (BAV) bzw. Bau 30 samt Nebenanlagen, gelten. Der erste Bescheid decke die Ableitung der im C L anfallenden Abwässer nach Vorreinigung in der BAV in den Umleitungskanal der L S GmbH. Der zweite Bescheid decke unter anderem die Ableitung von betrieblichem Abwasser aus den Bauten 30 und 49 im Rahmen des ersten Bescheides. Beide Bescheide würden keine Einschränkungen auf bestimmte Produktionen oder Technikumsversuche enthalten und seien bisher so ausgelegt worden, dass das eingeräumte Maß der Wasserbenutzung auch für künftige Produktionen und Technikumsversuche gelte. In der diesbezüglichen Verhandlungsschrift zum zweiten Bescheid sei vom Sachverständigen festgehalten, dass beim Bau 30 wegen des Technikumscharakters eine taxative Aufzählung der hergestellten Produkte nicht möglich sei. Als mögliche Herkunftsbereiche würden AEV Pharmazeutika, AEV Organische Chemikalien, AEV Laboratorien und AEV Pflanzenschutzmittel genannt und seien die gegenständlichen Abwässer der AEV Pharmazeutika zuzuordnen. Durch die Abwässer aus dem Technikumsversuch AMBA-1+2 werde das eingeräumte Maß der Wasserbenutzung nicht überschritten und sei deren Ableitung wasserrechtlich genehmigt. Es sei nicht begründet, in welcher Hinsicht das genehmigte Maß der Wasserbenutzung überschritten und somit die Genehmigungspflicht ausgelöst werde.

Beantragt werde die Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheides und die Zurkenntnisnahme der Änderung.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

 

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994  iVm § 67a  Abs.1 AVG.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu  Gz 501/M101043; 0021016/2010 X.

 

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

 

4. Erwägungen des Unabhängigen Verwaltungssenates:

Gemäß § 81 Abs.2 Z 9 ist eine Genehmigungspflicht nach Abs.1 jedenfalls dann  nicht gegeben, wenn Änderungen das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflussen.

 

Gemäß § 81 Abs.3 GewO 1994 sind der Ersatz solcher gleichartiger Maschinen, Geräte oder Ausstattungen gemäß Abs.2 Z 5, wegen deren Verwendung die Anlage einer Genehmigung bedürfte, sowie Änderungen gemäß Abs.2 Z9 der zur Genehmigung der Anlage zuständigen Behörde vorher anzuzeigen. Das ersetzte Geräte, die ersetzte Maschine, die ersetzte Ausstattung oder die den Nachweis der Gleichartigkeit dienenden Belege sind bis zur Erlassung des Bescheides gemäß § 345 Abs.8 Z 8 aufzubewahren.

 

Gemäß § 345 Abs.8 Z 6 GewO 1994 hat die Behörde, bei der gemäß Abs. 1, 2 und 4 die Anzeigen zu erstatten sind, die Anzeigen gemäß § 81 Abs. 3 binnen zwei Monaten nach Erstattung der Anzeige mit Bescheid zur Kenntnis zu nehmen; dieser Bescheid bildet einen Bestandteil des Genehmigungsbescheides.

 

Gemäß § 345 Abs.9 leg.cit. hat die Behörde, wenn vorgeschriebene Anzeigen erstattet werden, obwohl die jeweils geforderten gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind, unbeschadet eines Verfahrens nach §§ 366 ff dies mit Bescheid festzustellen und die Maßnahme oder die Tätigkeit, die Gegenstand der Anzeige ist, zu untersagen.

 

Gemäß § 66 Abs. 2 AVG kann die Berufungsbehörde den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen, wenn der vorliegende Sachverhalt mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint.

Dem vorliegenden Verfahrensakt des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz ist zu entnehmen, dass die Berufungswerberin mit Eingabe vom 17. Mai 2010 eine Anzeige nach § 81 Abs.2 Z 9 GewO 1994 betreffend Bau 30 Technikumsversuch AMBA-1+2 eingebracht hat. Beschrieben wurde das Vorhaben als Technikumsversuch zur Zwischenprodukt für einen Wirkstoff, der sich derzeit in einer chemischen Testphase befinde und in den USA produziert werde.

 

Die Überprüfung der eingereichten Projektsunterlagen durch den Amtssachver­ständigen für Gewässerschutz hat in der Folge ergeben, dass die Anzeige der beschriebenen Produktion von AMBA-1+2 hinsichtlich der dabei emittierten Abwasserfrachten nicht emissionsneutral sei. In der Verfahrensbeschreibung würden zwei Abwasserströme, einerseits aus Phasentrennung und Extraktion (1,6 m3/d) und andererseits aus einer Zwischenreinigung (2,4 m3/d) beschrieben. Beide Abwasserströme – in Summe also 4 m3/d – werden über den B-072 dem sogenannten "Bautenstripper" K-520 zugeleitet und von dort in den Biokanal emittiert. Weiters wurde vom Sachverständigen festgehalten, dass die beschriebenen Abwasserströme nach den vorliegenden Anlagen nicht nachvoll­zogen werden könnten und aufgrund differierender Darstellungen eine Beur­teilung der Abwasserentstehung nicht möglich sei. Als gefährliche Abwasser­inhaltsstoffe würden die Parameter Ammoniumstickstoff, AOX, BTXE und Nitrifi­kationshemmung angegeben. Nicht beschrieben sei, durch welche Maßnahmen die Grenzwerte der Abwasseremissionsverordnung eingehalten werden könnten. Festgehalten wurde, dass zur Beurteilung der Emissionen Unterlagen gemäß § 103 WRG vorzulegen seien und diese in einem Verfahren nach § 32b bzw. § 114 WRG zu beurteilen seien.

 

Vom Amtssachverständigen des U- und T-C wurden in sicherheitstechnischer Hinsicht festgestellt, dass den Einreichunterlagen nicht zu entnehmen sei, ob Reaktionen sicherheitstechnisch bedenklich seien oder nicht und diesbezüglich Nachreichungen erforderlich seien.

 

Im Rahmen des Parteiengehörs wurde der Berufungswerberin das Ergebnis der Überprüfung, insbesondere durch den wasserrechtlichen Amtssachverständigen, mitgeteilt und darauf hingewiesen, dass für die Ableitung der bei der Produktion entstehenden Abwässer aufgrund der erforderlichen Abwasserbehandlung eine wasserrechtliche Bewilligung erforderlich sei.

 

Die Anlagenänderung sei daher nicht emissionsneutral im Sinne des § 81 Abs.2 GewO 1994. Die beabsichtigte Untersagung wurde gleichzeitig angekündigt.

Da innerhalb offener Frist von der Berufungswerberin eine Äußerung hiezu nicht mehr eingelangt ist, erging in der Folge der bekämpfte Bescheid.

An dieser Stelle ist auf zwei Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, welche in völlig gleichgelagerten Fällen, beide auch die verfahrens­gegenständliche Anlage "Bau 30-Technikum" der Berufungswerberin betreffend und in ebenfalls völlig gleichgelagerten Verfahren ergangen sind. Grundlage waren ebenfalls Anzeigen der Berufungswerberin über die Durch­führung eines Technikums-Versuches mit dem Vorbringen, dass es sich dabei um eine emissionsneutrale Änderung der Anlage handle. Von der belangten Behörde wurde diese Anzeige ebenfalls unter Hinweis auf die anfallenden Abwässer und dem Vorliegen eines nicht emissionsneutralen Sachverhaltes nicht zur Kenntnis genommen und wurden die dagegen erhobenen Berufungen vom Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich abgewiesen und die ausgespro­chenen Untersagungen der Erstbehörde bestätigt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat diese Berufungsentscheidungen aufgrund eingebrachter Beschwerden der Anlageninhaberin mit nachstehenden wesentlichen Begründungselementen behoben:

 

In seinen begründeten Erwägungen stellt der Verwaltungsgerichtshof zunächst unter Hinweis auf die maßgebenden Bestimmungen der GewO 1994, nämlich der §§ 74 Abs.1, 81 Abs.1, Abs.2 Z5 und Z9 sowie Abs.3, 345 Abs.5 und 6 sowie 356b Abs.1 GewO 1994 zunächst grundsätzlich fest, dass der Begriff "Emissionsverhalten" im Sinne des § 81 Abs.2 Z9 GewO 1994 nicht eingeschränkt wird, sodass grundsätzlich auch Emissionen in flüssiger Form, somit Abwässer, von der Gesetzesstelle erfasst sind. Auch im Verfahren zur Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage gemäß § 81 Abs.1 GewO 1994 sind die Interessen gemäß § 74 Abs.2 GewO 1994 zu wahren. Dabei ist auf nachteilige Einwirkungen der Betriebsanlage auf die Beschaffenheit der Gewässer nur dann Bedacht zu nehmen, wenn nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist (§ 74 Abs.2 Z5 GewO 1994). Unter Hinweis auf ein Erkenntnis vom 24. April 1990, 89/04/0194, stellt er weiters fest, dass die unbestimmte Wortfolge "nicht nachteilig beeinflussen" in § 81 Abs.2 Z9 GewO 1994 nach dem Einleitungssatz des Abs.2 an den Kriterien des Abs.1 zu messen ist. Daraus folge, dass die Beurteilung der Tatbestandsvoraussetzung "nicht nachteilig beeinflussen" in § 81 Abs.2 Z9 GewO 1994 durch jene Interessen begrenzt ist, die die Gewerbebehörde gemäß § 74 Abs.2 GewO 1994 zu wahren hat. Eine Prüfung, ob die Anlage zu verstärkten Abwässeremissionen führe, ist im Rahmen des § 81 Abs.2 Z9 GewO 1994 nur dann zu prüfen, wenn für diese Änderung keine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist. Eine solche gesonderte wasserrechtliche Bewilligung entfalle gemäß § 356 Abs.1 GewO 1994 nur dann, wenn es sich um eine Maßnahme im Sinne der Z1 bis 5 leg.cit. handle. Das bedeute für den gegenständlichen Fall, dass man die durch die angezeigte Anlagenänderung hervorgerufenen Abwässer nur dann in die Beurteilung des § 81 Abs.2 Z9 GewO 1994 einbeziehen dürfe, wenn für diese Maßnahme nicht ohnedies eine Bewilligung der Wasserrechtsbehörde nach wasserrechtlichen Vorschriften notwendig wäre. Die Klärung dieser Frage, die insbesondere Feststellungen zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 356b Abs.1 Z1 bis 5 GewO 1994 erfordert hätte, habe die Behörde unterlassen. Zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 356b Abs.1 Z1 bis 5 GewO 1994 führt der Verwaltungsgerichtshof ergänzend an, dass im Fall der Erfüllung eines dieser Tatbestände zwar in die Zuständigkeit der Gewerbebehörde zur Beurteilung der dort genannten Maßnahmen nach den wasserrechtlichen Vorschriften gegeben sei, dies aber im Rahmen eines Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens, nicht bloß im Rahmen eines Anzeigeverfahrens gemäß § 81 Abs.3 GewO 1994. Das Ergebnis entspreche dem erkennbaren Wesen des Gesetzgebers, wasserrechtliche Aspekte in gewerblichen Betriebsanlagenverfahren nur dann der Gewerbebehörde zu übertragen, wenn sie nicht Gegenstand eines gesonderten wasserrechtlichen Verfahrens vor der Wasserrechtsbehörde sind.

 

Unter Berücksichtigung dieser Rechtssätze des Verwaltungsgerichtshofes in seiner jüngsten Judikatur (siehe insbesondere VwGH 22.2.2011, 2010/04/0127-6) sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es bei der verfahrensgegenständlichen Anzeige um einen gleichgelagerten Sachverhalt handelt und der Entscheidung ein gleichgelagertes Ermittlungsergebnis zugrunde liegt, erfordert die im Vergleichsfall vom Verwaltungsgerichtshof festgestellte Rechtswidrigkeit die nunmehr ausgesprochene Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde erster Instanz zur Klärung und Vervollständigung der vom Verwaltungsgerichtshof als mangelhaft aufgezeigten zugrunde liegenden wasserrechtlich relevanten Umstände bzw. Sachverhalte. Dies insbesondere zur Abklärung der Frage, ob für die angezeigte Maßnahme eine Bewilligung der Wasserrechtsbehörde nach wasserrechtlichen Vorschriften erforderlich ist und, gegebenenfalls, ob diese vom bestehenden Konsens bereits umfasst ist.

 

Zur Klärung dieser Frage ist jedenfalls unter Beiziehung des einschlägigen wasserfachlichen Sachverständigendienstes die bestehende Situation hinsichtlich bestehender wasserrechtlicher Bewilligungen zu erheben und im Rahmen einer mündlichen Verhandlung gemeinsam mit Sachverständigendienst und Anlageninhaberin abzuhandeln. Darüber hinaus auch, weil diese Fragen im Berufungsverfahren noch nicht behandelt werden konnten und die hiebei heranzuziehenden Grundlagen, genehmigten Projektsunterlagen, verfahrensrechtlichen Bewilligungsunterlagen über die bestehenden wasserrechtlichen Konsense bei der Behörde I. Instanz aufliegen und der dortige Sachverständigendienst diese wasserrechtlichen Verfahren begleitet hat und somit die Vorkenntnisse darüber besitzt, erscheint die Durchführung der mündlichen Verhandlung bei der Gewerbebehörde I. Instanz als unabdingbar, dies auch zur Gewährleistung der erforderlichen Rede und Gegenrede aller an der Sache beteiligten Personen, insbesondere aber auch, um der Berufungswerberin Gelegenheit zu geben, Fragen an die beizuziehenden Amtssachverständigen zu stellen. Letzteres auch unter Hinweis auf die vorliegende Aktenlage, die bereits einen unterschiedlichen Standpunkt der Anlageninhaberin und der belangten Behörde dahingehend aufzeigt, ob die mit der angezeigten Änderung anfallenden Abwässer im bestehenden wasserrechtlichen Konsens enthalten sind oder nicht bzw. in der Folge eine wasserrechtliche Bewilligung erforderlich ist oder nicht.

 

Insgesamt war daher auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage wie im Spruch zu entscheiden und die Angelegenheit unter ausdrücklichem Hinweis auf die im gegenständlichen Fall vorliegende Entscheidung des Verwaltungs­gerichtshofes vom 22. Februar 2011, Zl. 2010/04/0116-5, an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

In diesem Verfahren sind für die Einbringung der Berufung Gebühren in der Höhe von 14,30 Euro  angefallen.

 

Dr. Reichenberger

 

 

 

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