Linz, 05.10.2011
Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in: Zimmer, Rückfragen:
Mag. Dr. Bernhard Pree 5A02, Tel. Kl. 15685
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der X, StA der Mongolei, X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 13. November 2009, AZ: 1043614/FRB, betreffend eine Ausweisung der Berufungswerberin nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.
II. Eine Rückkehrentscheidung ist auf Dauer unzulässig.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe:
1.1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 13. November 2009,
AZ.: 1043164/FRB, wurde gegen die Berufungswerberin (im Folgenden Bw) auf Basis der §§ 53 iVm. 31 Abs. 1, 31 Abs. 1a und 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, die Ausweisung angeordnet.
Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass die Bw, eine Staatsangehörige der Mongolei, am 10. Oktober 2002 illegal nach Österreich eingereist sei und einen Asylantrag gestellt habe, der am 3. September 2009 rechtskräftig abgewiesen worden sei. Seither halte sie sich ohne jegliche fremden- bzw. asylrechtliche Bewilligung und somit nicht rechtmäßig in Österreich auf.
In einer Stellungnahme vom 24. September 2009 habe die Bw zur beabsichtigten Ausweisung ua. ausgeführt, dass sie seit September 2003 mit legaler Beschäftigungsbewilligung einer geregelten Arbeit nachgehe, und dass sie beim Magistrat Linz am 17. September 2009 gemäß § 43 Abs. 2 NAG einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gestellt habe. Die Bw beherrsche die deutsche Sprache gut und habe mehrere Deutschkurse mit Erfolg absolviert. Außerdem lebe sie seit 6 Jahren mit ihrem zukünftigen Ehegatten, einem StA von Afghanistan, der gemäß § 8 AsylG subsidiär schutzberechtigt sei, in einem gemeinsamen Haushalt. Wegen einer Risikoschwangerschaft (bereits 2 Fehlgeburten) sei sie unter ständige ärztliche Beobachtung gestellt. Seit 1. Juni 2009 sei sie in Karenz. Der Arbeitgeber sei die Firma X, wo sie bis dato angestellt sei.
Bei der Einreise nach Österreich sei die Bw 25 Jahre alt gewesen. Sie habe von 1985 bis 1989 in X die Volksschule, von 1989 bis 1993 die Hauptschule und von 1993 bis 1995 eine allgemein bildende höhere Schule besucht. Von 1995 bis 2001 habe sie eine berufsbildende höhere Schule absolviert und teils parallel von 1998 bis 2002 als Kellnerin gearbeitet.
1.1.2. In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde aus, dass aufgrund des rund 7-jährigen Aufenthalts in Österreich sowie der weiteren oa. Integrationselemente die Ausweisung einen erheblichen Eingriff in das Privat- und Familienleben der Bw darstelle, der allerdings dadurch zu relativieren sei, dass dieser Aufenthalt auf Rechtsgrundlage eines unbegründeten Asylantrages nur temporär legal beruht habe. Am 28. April 2003 sei der Bw der erstinstanzliche abweisende Bescheid im Asylverfahren zugestellt worden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe der Bw bewusst sein müssen, dass es sich bei der Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG um eine mit der Dauer des Verfahrens befristete Berechtigung handle. Der Bw habe bewusst sein müssen, dass sie ein Privatleben während dieses Zeitraums geschaffen habe, in dem sie einen unsicheren Aufenthaltsstatus gehabt habe. So habe sie nicht von vornherein damit rechnen können, nach einem allfälligen negativen Ausgang des Asylverfahrens weiterhin in Österreich bleiben zu dürfen.
Aus dem selben Grund relativiere sich auch die berufliche, sprachliche und übrige soziale Integration.
Nachdem die Bw erst im Alter von 25 Jahren nach Österreich eingereist sei, habe sie den überwiegenden Teil ihres Lebens in ihrem Herkunftsstaat verbracht, wo sie auch ihre Schulausbildung absolviert und als Kellnerin gearbeitet habe. Eine Reintegration scheine daher jedenfalls zumutbar.
Zusammenfassend könne daher nur festgestellt werden, dass die Ausweisung nicht nur zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten und somit im Lichte des § 66 Abs. 1 FPG zulässig scheine, sondern auch unter Beachtung der Bestimmungen des § 66 Abs. 2 und 3 FPG zulässig sei.
1.2. Gegen diesen Bescheid erhob die Bw rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 13. November 2009.
In der Berufung wird dem im angefochtenen Bescheid dargestellten Sachverhalt nicht entgegengetreten, sondern vielmehr die für den hohen Grad an sozialer, beruflicher und familiärer Integration sprechenden Elemente nochmals betont. Darüber hinaus sei die Bw unbescholten.
Eine Ausweisung in die Mongolei bedeute für die Bw einen direkten Eingriff in ihr Privat- und Familienleben, weshalb sie die Berufungsbehörde ersuche von dieser Maßnahme Abstand zu nehmen.
Abschließend werden die Anträge gestellt:
1. den angefochtenen Bescheid aufzuheben,
2. festzustellen, dass die Abschiebung, Ausweisung oder Zurückschiebung auf Dauer unzulässig sei,
3. der Bw die Möglichkeit einzuräumen, den Antrag auf Bleiberecht in Österreich abzuwarten.
1.3. In einer ergänzenden Stellungnahme vom 9. Juni 2010 gab die Bw die Geburt ihres Sohnes am 16. Februar 2010 bekannt, für den die Eltern bereits Asyl beantragt hätten. Das Kind verfüge – abgeleitet vom Vater – ebenfalls über subsidiären Schutz gemäß § 8 AsylG.
Mit Schreiben vom 6. Oktober 2010 gab die Bw bekannt, dass sie seit 25. September 2010 mit ihrem bisherigen Lebensgefährten verheiratet sei und legte die Heiratsurkunde vor.
Mit Schreiben vom 3. März 2011 legte die Bw verschiedene Unterlagen vor, die zur Dokumentation ihrer Integration dienen sollen (ua. Führerschein, Versicherungsdatenauszug, Lohnzettel).
2.1. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vor.
Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion – nach Inkrafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 – dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt wurde.
2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1.1. und 1.3. dieses Erkenntnisses dargestellten völlig unbestrittenen Sachverhalt aus.
2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1.1. Gemäß § 125 Abs. 14 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Ausweisungen gemäß § 53 als Rückkehrentscheidungen gemäß § 52 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter, mit der Maßgabe, dass ein Einreiseverbot gemäß § 53 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 damit nicht verbunden ist.
3.1.2. Im vorliegenden Fall ist völlig klar, dass die in Rede stehende Ausweisung auf Basis des § 53 FPG ("alte Fassung") erlassen wurde, weshalb diese Ausweisung als Rückkehrentscheidung im Sinne des nunmehrigen § 52 FPG anzusehen und zu beurteilen ist.
3.2.1. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
3.2.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst aus dem Sachverhalt ersichtlich, dass die Bw über keinerlei Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügt und somit grundsätzlich unrechtmäßig aufhältig ist. Allerdings ist bei der Beurteilung der Ausweisung bzw. der Rückkehrentscheidung auch auf Art. 8 EMRK sowie § 61 FPG Bedacht zu nehmen.
3.3.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
3.3.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.
Gemäß § 125 Abs. 20 FPG, gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 38/2011 vorgenommene Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 66 als Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 61 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter.
3.4.1. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessenabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.
Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um den unrechtmäßigen Aufenthalt einer Person zu beenden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung eines Staates massiv zu beeinträchtigen. Daraus folgt, dass das diesbezügliche öffentliche Interesse hoch anzusetzen ist und eine Ausweisung grundsätzlich ein nicht inadäquates Mittel darstellt, um einen rechtskonformen Zustand wiederherzustellen. Dies gilt jedoch nur insofern, als die privaten bzw. familiären Interessen im jeweils konkreten Einzelfall nicht als höherrangig anzusehen sind.
3.4.2. Im vorliegenden Fall ist durch die drohende Rückkehrentscheidung sowohl das Privat- als auch das Familienleben der Bw betroffen, zumal von dieser Maßnahme zunächst lediglich die Bw selbst, nicht aber ihr Ehemann und der gemeinsame Sohn, die über einen Aufenthaltstitel als subsidiär Schutzberechtigte verfügen, betroffen ist, weshalb eine Rückkehrentscheidung als massiver Eingriff in das Familienleben zu qualifizieren ist.
3.4.3.1. Aufgrund des mittlerweile 9-jährigen Aufenthalts der Bw im Bundesgebiet ist von einer durchaus gefestigten Integration auszugehen. Die Bw war seit dem Jahr 2003 fast durchgängig am Arbeitsmarkt integriert und kann als selbsterhaltungsfähig eingestuft werden, was die berufliche Integration dokumentiert.
Sie ist sprachlich integriert, unbescholten, und hat während des Aufenthalts offensichtlich auch einen hohen Grad an sozialer Integration erreicht.
3.4.3.2. Hinsichtlich des unbestritten vorliegenden unsicheren Aufenthaltsstatus bei der Erlangung der Integration ist insbesondere auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen:
Demnach hat der dem § 61 Abs. 2 FPG vergleichbare § 66 Abs. 2 FPG 2005 schon vor dem Hintergrund der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht zur Konsequenz, dass der während eines unsicheren Aufenthaltsstatus erlangten Integration überhaupt kein Gewicht beizumessen wäre und ein solcherart begründetes privates bzw. familiäres Interesse nie zur Unzulässigkeit einer Ausweisung führen könnte (vgl. auch VwGH vom 22. Dezember 2009, 2009/21/0348).
Der rund 10 Jahre und 9 Monate dauernde Aufenthalt sowie die mehr als 9 Jahre lang kontinuierlich ausgeübte unselbständige Erwerbstätigkeit (in Verbindung mit weiteren Aspekten der erreichten Integration) verleihen den persönlichen Interessen des Fremden am Verbleib im Bundesgebiet ein derart großes Gewicht, dass die Ausweisung gemäß § 66 Abs. 1 FrPolG 2005 - auch bei einem Eingriff nur in das Privatleben - unverhältnismäßig erscheint (vgl. VwGH vom 20. Jänner 2011, 2010/22/0158).
Im in Rede stehenden Fall ist jedoch zusätzlich zu den rein privaten Interessen der Bw aber auch ihr Familienleben betroffen, weshalb um so mehr die oa Judikatur auf sie angewendet werden muss.
3.4.3.3. Nach dem rund 9-jährigen Zeitraum ist durchaus nachvollziehbar, dass die Bindungen an den Heimatstaat nicht allzu intensiv sein dürften. Hier ist allerdings bei einer Abwägung festzustellen, dass die Bw 25 Jahre in der Mongolei gelebt hat, weshalb auch eine Reintegration nicht undenkbar wäre.
3.4.3.4. Gemäß der oben angeführten Judikatur des VwGH ist aber in diesem Fall wohl nicht mehr die Frage eines unsicheren Aufenthalts nach § 61 Abs. 2 Z. 8 FPG näher zu erörtern und bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände festzustellen, dass die für die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung sprechenden privaten Elemente die des öffentlichen Interesses gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK überwiegen. Nicht zuletzt wird auch davon auszugehen sein, dass gemäß § 61 Abs. 2 Z. 9 FPG von einer eher in die Sphäre der Behörden fallenden langen Verfahrensdauer gesprochen werden muss.
3.4.4. Im Ergebnis ist also eine Rückkehrentscheidung im Hinblick auf das Privat- und Familienleben der Bw auf Dauer als nicht zulässig zu betrachten.
3.5. Es war daher der Berufung stattzugeben, der angefochtene Bescheid aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.
Nachdem die Bw die deutsche Sprache beherrscht, konnte gemäß § 59 Abs. 1 FPG von der Übersetzung des Spruchs sowie der Rechtsmittelbelehrung abgesehen werden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr), 27,30 Euro (Beilagen) insgesamt 41,60 Euro angefallen.
Bernhard Pree
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