Linz, 03.10.2011
Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in: Zimmer, Rückfragen:
Mag. Dr. Bernhard Pree 5A02, Tel. Kl. 15685
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA des Kosovo, unbekannten Aufenthalts, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 10. Februar 2009, AZ: 1061340/FRB, betreffend die Verhängung eines auf 7 Jahre befristeten Rückkehrverbotes nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise stattgegeben und der bekämpfte Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass das Einreiseverbot mit 5 Jahren festgesetzt wird. Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§ 53 Abs. 3 Z 1 iVm § 54 Abs. 9, § 61 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl I 2005/100 idF BGBl I 2011/38
§ 66 Abs. 4 iVm § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Apelimi pranohet pjesërisht dhe Vendimi i kundërshtuar vertetohet i kufizuar, që ndalimi i hyrjes prapë në shtet caktohet për 5 vjet. Në pikat tjera Apelimi refuzohet si i pa bazë.
Baza ligjore
§ 53 Abs. 3 Z 1 iVm § 54 Abs. 9, § 61 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl I 2005/100 idF BGBl I 2011/38
§ 66 Abs. 4 iVm § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe:
1.1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 10. Februar 2009, AZ: 1061340/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 62 Abs. 1 und 2 iVm § 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf 7 Jahre befristetes Rückkehrverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich verhängt.
Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass der Bw, ein Staatsangehöriger des Kosovo, am 28. März 2008 illegal nach Österreich eingereist sei und noch am selben Tag einen Asylantrag gestellt habe. Das Asylverfahren befände sich derzeit im Stande der Berufung, weshalb eine Berechtigung zum vorläufigen Aufenthalt im Bundesgebiet gegeben sei.
Der Bw sei mit Urteil des LG Linz vom 30. Dezember 2008 wegen versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls, versuchter Nötigung, gefährlicher Drohung sowie Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten, davon 6 Monate bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren, verurteilt worden.
In diesem Urteil sei dem Bw vorgeworfen worden, dass er zu näher angeführten Zeiten näher angeführten Personen fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht habe, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig gewerbsmäßig zu bereichern. Weiters sei dem Bw vorgeworfen worden, eine Person durch Gewalt zu einer Unterlassung, nämlich zur Abstandnahme seiner Anhaltung, genötigt zu haben, indem er der Person mit den Händen einen heftigen Stoß gegen den oberen Brustbereich versetzt und sie dadurch am Körper misshandelt habe, sowie in Folge die Person durch die sinngemäßen Äußerungen "Ich bringe deine Familie um!" und "Ich bringe dich um!" gefährlich mit dem Tode bedroht habe, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen.
Des weiteren scheine über den Bw eine verwaltungsstrafrechtliche Vormerkung wegen § 81 SPG zu 80 Euro vom 18. Dezember 2008 auf.
Einer Aufforderung der nunmehr belangten Behörde, binnen einer gesetzten Frist zur beabsichtigten Erlassung eines Rückkehrverbotes Stellung zu nehmen, sei der Bw nicht nachgekommen.
Zu den Privat- und Familienverhältnissen führt die belangte Behörde aus, dass – wie sich aus der Aktenlage ergebe – die Familie des Bw nach wie vor im Kosovo lebe, und in Österreich lediglich Cousins dritten und vierten Grades aufhältig seien, zu denen jedoch kein Kontakt bestünde.
1.1.2. In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde aus, dass im Fall des Bw § 62 Abs. 1 in der im Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung des Fremdenpolizeigesetzes 2005 einschlägig sei. Demnach könne gegen einen Asylwerber ein Rückkehrverbot erlassen werden, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass dessen Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährde oder anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderlaufe.
Eine bestimmte Tatsache liege gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 FPG insbesondere dann vor, wenn ein Fremder von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als 3 Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe oder zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als 6 Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden sei. Dieser Tatbestand sei durch den Bw zweifelsfrei als erfüllt anzusehen.
Eine entsprechende Integration liege schon aufgrund des kurzen Aufenthalts in Österreich von 11 Monaten nicht vor. Eine solche sei überdies in Anbetracht der strafbaren Handlungen abzusprechen. Zusammengefasst sei durch das gesamte Verhalten des Bw eine erhebliche Gefahr für Leib, Leben und die Freiheit anderer sowie für fremdes Eigentum gegeben, weshalb davon auszugehen sei, dass der Aufenthalt in Österreich die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährde.
Des weiteren erfolgen Ausführungen hinsichtlich der Zulässigkeit des Rückkehrverbots im Lichte des § 66 FPG sowie bezüglich der Bemessung der Dauer des erlassenen Rückkehrverbots.
1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw mit Schriftsatz vom 17. Februar 2009 rechtzeitig Berufung.
In der Berufung wird dem im angefochtenen Bescheid dargestellten Sachverhalt nicht entgegengetreten, sondern lediglich darauf hingewiesen, dass der Bw allein in Österreich sei und darum ersuche, hier bleiben und ein geregeltes Leben führen zu können.
2.1. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vor.
Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl I 2011/38 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate zur Entscheidung über Berufungen gegen Rückkehrentscheidungen zuständig sind. Darüber hinaus stellte der VwGH mit Erkenntnis vom 31. Mai 2011, 2011/22/097, zusammengefasst fest, dass nach den maßgeblichen innerstaatlichen Rechtsvorschriften mit der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Falle des rechtmäßigen Aufenthalts eines Fremden sowohl über die Beendigung des Aufenthaltsrechts entschieden als auch dem nicht mehr länger zum Aufenthalt berechtigten Drittstaatsangehörigen die Pflicht zum Verlassen des Bundesgebietes, sohin eine Rückkehrverpflichtung im Sinn der Rückführungsrichtlinie, auferlegt sowie der weitere Aufenthalt im Bundesgebiet für einen bestimmten Zeitraum oder für unbefristete Zeit untersagt, sohin auch ein Einreiseverbot im Sinn der Rückführungsrichtlinie ausgesprochen werde. Diese Vorgangsweise, nämlich mit einer einzigen Entscheidung das Aufenthaltsrecht zu beenden sowie unter einem die Rückkehr des Drittstaatsangehörigen anzuordnen und ihm den künftigen Aufenthalt im Bundesgebiet zu verbieten, stelle sich im Hinblick auf Art. 6 Abs. 6 Rückführungsrichtlinie als zulässig dar. Ungeachtet dessen seien dabei nach dieser Bestimmung die Verfahrensgarantien des Kapitels III der Rückführungsrichtlinie einzuhalten. Der VwGH erachtet es sohin als nicht zweifelhaft, dass es sich bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes – unabhängig von der Benennung des innerstaatlich festgelegten Rechtsinstituts – um eine Rückkehrentscheidung im Sinne des Art. 3 Z 4 Rückführungsrichtlinie und ein Einreiseverbot im Sinne des Art. 3 Z 6 dieser Richtlinie handelt, bei deren Erlassung die in der Richtlinie festgelegten Verfahrensgarantien einzuhalten seien. Daraus folge aber, dass für Entscheidungen über eine dagegen gerichtete Berufung seit Ablauf der Frist zur Umsetzung der Rückführungsrichtlinie die Unabhängigen Verwaltungssenate zuständig seien.
Gleiches hat im gegenständlichen Fall zu gelten, da sich das vom Bw bekämpfte Rückkehrverbot von der Wirkung her von einem Aufenthaltsverbot nicht unterscheidet, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion des Landes Oberösterreich dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt wurde.
2.2. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt sowie durch Einsichtnahme in das Elektronische Kriminalpolizeiliche Informationssystem und das Zentrale Melderegister am 27. September 2011.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).
2.3. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates geht bei seiner Entscheidung von dem unter Punkt 1.1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten und vom Bw in keinster Weise bestrittenen Sachverhalt aus.
Zusätzlich ergibt sich aus den vom erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenates erhobenen Beweisen, dass das Asylverfahren des Bw am 6. Mai 2009 rechtskräftig negativ beendet wurde und der Bw seit 28. Mai 2009 nicht mehr im Zentralen Melderegister aufscheint. Der aktuelle Aufenthalt des Bw ist unbekannt.
2.4. Der Oö. Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1.1. Gemäß § 125 Abs. 16 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl I 2005/100 in der Fassung BGBl I 2011/38, bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl I 2011/38 erlassene Rückkehrverbote gemäß § 62 für den festgesetzten Zeitraum weiterhin gültig.
Aufgrund der zwischen dem Entscheidungszeitpunkt der belangten Behörde und dem Entscheidungszeitpunkt der Rechtsmittelbehörde erfolgten Novellierung des Fremdenpolizeigesetzes durch das Bundesgesetz BGBl I 2011/38 gelangt bei der rechtlichen Beurteilung im gegenständlichen Fall nicht mehr – wie von der Erstbehörde zu Recht herangezogen – § 62 FPG (alt) sondern § 54 (neu) zur Anwendung.
3.1.2. Gemäß § 54 Abs. 1 FPG ist gegen einen Asylwerber ein Rückkehrverbot zu erlassen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
3.1.3. Im vorliegenden Fall scheidet eine weitere Anwendung des § 54 Abs. 1 FPG jedoch aufgrund der Tatsache aus, dass durch die am 6. Mai 2009 getroffene, in Rechtskraft erwachsene, negative Entscheidung im Asylverfahren des Bw dessen Status als Asylwerber nicht mehr besteht und eine rechtskräftige und damit durchsetzbare asylrechtliche Ausweisung ausgesprochen wurde. § 10 Abs 7 des Asylgesetzes 2005 idgF zufolge gilt eine durchsetzbare Ausweisung als durchsetzbare Rückkehrentscheidung nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005. Systematisch an diese Bestimmung anknüpfend normiert § 54 Abs. 9 FPG, dass, wenn eine Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 durchsetzbar wird, das Rückkehrverbot als Einreiseverbot gilt. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten. Im gegenständlichen Fall bedeutet dies in weiterer Folge, dass die Kriterien, welche § 53 FPG für die Erlassung von Einreiseverboten statuiert, im Rechtsmittelverfahren als Prüfungsmaßstab für die Dauer des erstinstanzlich erlassenen Rückkehrverbots heranzuziehen sind. Die Zulässigkeit des Eingriffs in das Privat- und Familienleben des Bw dem Grunde nach ist, da die durchsetzbare asylrechtliche Ausweisung als durchsetzbare Rückkehrentscheidung nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 gilt, anhand des – auf Rückkehrentscheidungen explizit anwendbaren – § 61 FPG zu beurteilen.
3.2.1. In weiterer Folge gilt es daher zuvorderst, auf die von Art. 8 EMRK geschützten Interessen des Bw sowie § 61 FPG Bedacht zu nehmen.
Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung der Rechte gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.
Gemäß § 125 Abs. 20 FPG gelten, vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl I 2011/38 vorgenommene Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 66 als Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 61 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I 2011/38 weiter.
3.2.2. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.
Vorweg ist festzuhalten, dass es nach der ständigen Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um den unrechtmäßigen Aufenthalt einer Person zu beenden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung eines Staates massiv zu beeinträchtigen. Daraus folgt, dass das diesbezügliche öffentliche Interesse hoch anzusetzen ist und die Verbringung einer Person außer Landes grundsätzlich ein nicht inadäquates Mittel darstellt, um einen rechtskonformen Zustand wiederherzustellen. Dies gilt jedoch nur insofern, als die privaten bzw familiären Interessen im jeweils konkreten Einzelfall nicht als höherrangig anzusehen sind.
3.4.2. Es ist der belangten Behörde folgend festzustellen, dass eine Subsumtion des gegenständlichen Sachverhalts unter die Tatbestandselemente des § 61 Abs. 2 FPG nicht zu einem unzulässigen Eingriff in das Privat- und Familienleben des Bw führt:
3.4.2.1. Hinsichtlich der Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und der Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war, ist festzuhalten, dass der Bw am 28. März 2008 illegal in das Bundesgebiet eingereist ist. Sein Aufenthalt wurde in Folge lediglich durch die Stellung eines Asylantrags legitimiert, weshalb sich der Bw seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst sein musste. Aus einem Auszug aus dem Zentralen Melderegister vom 27. September 2011 geht hervor, dass der Bw seit 28. Mai 2009 keinen (gemeldeten) Wohnsitz in Österreich hat. Es ist daher – insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Bw am 6. Mai 2009 rechtskräftig ausgewiesen wurde – davon auszugehen, dass er sich seit 28. Mai 2009 nicht mehr in Österreich aufhält. Die Aufenthaltsdauer des Bw in Österreich beträgt daher insgesamt lediglich 14 Monate. Zu beachten ist dabei auch, dass in diesem Zeitraum vom Bw eine Strafhaft in der Dauer von 3 Monaten verbüßt wurde.
3.4.2.2. Weiters hat das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens in die Beurteilung einzufließen.
Auch hieraus lässt sich für den Bw nichts gewinnen, da die Familie des Bw – wie den Akten des Asylverfahrens zu entnehmen ist – nach wie vor im Kosovo lebt und in Österreich lediglich Cousins dritten und vierten Grades aufhältig sind, zu denen kein Kontakt besteht. Familiäre Bande in Österreich sind daher nicht gegeben.
3.4.2.3. Einen wesentlichen Punkt bei der vorzunehmenden Rechtsgüterabwägung stellt die Schutzwürdigkeit des Privatlebens dar. Wie sich unter anderem aus dem Erkenntnis des VwGH vom 22. Dezember 2009, 2009/21/0348, ergibt, kann unter gewissen Umständen das Privatleben eines Bw alleine eine positive Gesamtbeurteilung nach sich ziehen. Dem Höchstgericht zufolge hat der dem § 61 Abs. 2 FPG vergleichbare § 66 Abs. 2 FPG 2005 schon vor dem Hintergrund der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht zur Konsequenz, dass der während eines unsicheren Aufenthaltsstatus erlangten Integration überhaupt kein Gewicht beizumessen wäre und ein solcherart begründetes privates bzw familiäres Interesse nie zur Unzulässigkeit einer Ausweisung führen könnte.
In ständiger Rechtsprechung geht der VwGH in Folge davon aus, dass ab einer Aufenthaltsdauer von etwa 10 Jahren das persönliche Interesse eines Fremden am Verbleib im Bundesgebiet ein derart großes Gewicht erlangt, dass eine Ausweisung gemäß § 66 Abs. 1 FPG 2005 – auch bei einem Eingriff nur in das Privatleben – unverhältnismäßig erscheint (vgl etwa VwGH 20.1.2011, 2010/22/0158; angemerkt wird, dass vom Beschwerdeführer in genanntem Erkenntnis zudem 9 Jahre lang ein Beruf in Österreich ausgeübt wurde und das Höchstgericht zudem auch das Vorliegen weiterer Integrationsmerkmale fordert).
Vor dem Hintergrund der oben bereits angeführten kurzen Aufenthaltsdauer des Bw in Österreich sowie der Tatsache, dass er zu keiner Zeit einer geregelten Arbeit nachgegangen ist, kann die zitierte verwaltungsrechtliche Rechtsprechung dem Bw jedenfalls nicht zugute gehalten werden.
3.4.2.4. Aus dem Sachverhalt gehen weiters auch keine besonderen Merkmale sozialer Integration hervor. Vielmehr ist aufgrund der in kürzester Zeit nach der Einreise ins Bundesgebiet begangenen strafbaren Handlungen, bei welchen der Bw die Bevölkerung des erhofften künftigen Heimatstaates bedrohte, verletzte und bestahl, davon auszugehen, dass eine Integration im Gesellschaftsgefüge der Republik Österreich nicht vorliegt. Auch der mehrmonatige Aufenthalt in Strafhaft dürfte einer Integration nicht zuträglich sein.
3.4.2.5. Sämtliche Bindungen des Bw bestehen nach wie vor zu dessen Heimatstaat, da sich – wie bereits ausgeführt – seine Familie nach wie vor im Kosovo aufhält. In Österreich aufhältige, weitschichtige Verwandte, zu denen darüber hinaus kein Kontakt besteht, können die überwiegende Bindung an das Herkunftsland des Bw nicht relativieren.
3.4.2.6. Unstrittig ist eine strafgerichtliche Unbescholtenheit aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung durch das LG Linz vom 30. Dezember 2008, mit welcher eine Freiheitsstrafe von 9 Monaten ausgesprochen wurde, nicht gegeben.
3.4.2.7. Daneben liegt ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung durch die verwaltungsstrafrechtliche Vormerkung wegen § 81 SPG vom 18. Dezember 2008 vor, wenn es sich dabei auch um keinen Verstoß im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts handelt.
3.4.2.8. Zur Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren, erübrigen sich vor dem Hintergrund der Punkte 3.4.2.1. und 3.4.2.3. weitere Ausführungen.
3.4.2.9. Letztlich ist die Dauer des bisherigen – äußerst kurzen – Aufenthaltes keinesfalls in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet.
3.4.2.10. Zusammenfassend ist hinsichtlich des Eingriffs in den geschützten Bereich des Privat- und Familienlebens des Bw festzuhalten, dass sich eine Eingriffsunzulässigkeit weder aufgrund eines der geprüften Punkte noch aus einer Zusammenschau derselben ergibt. Insgesamt ist also der belangten Behörde zu folgen, dass den öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK im konkreten Einzelfall eindeutig der Vorrang vor den privaten Interessen des Bw gegeben werden muss. Die Erlassung eines Einreiseverbots ist daher dem Grunde nach zulässig und der Bw kann sich nicht durchschlagend auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens berufen.
3.5. Abschließend gilt es nunmehr, die Dauer, für welche der Bw nicht in das Gebiet der Mitgliedstaaten einreisen darf, zu prüfen.
3.5.1. Gemäß § 53 Abs. 2 FPG ist ein Einreiseverbot, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für 5 Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm. § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1a, 1b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1.000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für den selben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Aufrechterhaltung eines Aufenthaltstitels für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
Gemäß § 53 Abs. 3 FPG ist ein Einreiseverbot für die Dauer von höchstens 10 Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als 3 Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als 6 Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von 3 Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als 5 Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
7. aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich in einer Versammlung oder durch Verbreitung von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
Gemäß § 53 Abs. 4 FPG beginnt die Frist des Einreiseverbotes mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.
3.5.2. Da der dem Drittstaat Kosovo Angehörige Bw mit Urteil des LG Linz vom 30. Dezember 2008 zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten, davon 6 Monate bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren, rechtskräftig verurteilt wurde, erweist sich für die weitere rechtliche Beurteilung § 53 Abs. 3 Z 1 FPG als einschlägig. Vor diesem Hintergrund beträgt die maximale Dauer des zu erlassenden Einreiseverbots 10 Jahre. Zumindest hat das Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 2 FPG 18 Monate zu betragen.
In diesem Rahmen hat die Behörde bei der konkreten Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes das bisherige Verhalten des Bw miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
3.5.3. Die Verhinderung von Straftaten gegen die höchsten Güter unserer Gesellschaft – in concreto Gesundheit und Leben –, zählt unbestritten zum Grundinteresse der Gesellschaft, auf dem die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit basiert.
Hinzu tritt, dass der Bw auch nicht davor zurückschreckte, in massiver und gehäufter Form - in einem ebenfalls äußerst sensiblen Bereich des Eigentumsrechts - Delikte zu verwirklichen.
Auch die verwaltungsstrafrechtliche Vormerkung wegen Störung der öffentlichen Ordnung gemäß § 81 SPG vom 18. Dezember 2008 ist in die Gesamtbetrachtung miteinzubeziehen.
3.5.4. Maßgeblich ist aber nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung ausgesprochen wurde, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte einer strafgerichtlichen Verurteilung rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird.
Es zeugt fraglos von konstanter und erheblicher krimineller Energie, binnen kürzester Zeit nach Einreise in ein fremdes Land mehrfach schwerwiegende Eigentumsdelikte sowie Delikte gegen Leib und Leben zu setzen. Erschwerend tritt hinzu, dass die Taten zum Teil in gewolltem und bewusstem Zusammenwirken mit einem anderem Mittäter und in der Absicht begangen wurden, sich durch wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen.
Hingegen kann ein Wohlverhalten im Bundesgebiet der Republik Österreich nicht konstatiert werden, da der – im Zentralen Melderegister seit 28. Mai 2009 nicht mehr aufscheinende – Bw kurz nach Entlassung aus der Strafhaft entweder das Land verlassen hat oder untergetaucht ist.
3.5.6. Ohne den Grundsatz in dubio pro reo außer Acht zu lassen, folgt das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates daher der Ansicht der belangten Behörde, dass das Verhalten des Bw auch zum jetzigen bzw zukünftigen Zeitpunkt eine schwerwiegende Gefährdung des Grundinteresses der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie der Verhinderung von Straftaten bildet.
Hinsichtlich der Festsetzung der Dauer des Einreiseverbots ist allerdings zu berücksichtigen, dass – wie oben gezeigt – eine Zusammenschau der §§ 53 Abs 2 und 3 FPG einen zeitlichen Rahmen von 18 Monaten bis zu 10 Jahren vorsieht. Vor dem Hintergrund der gerichtlichen Verurteilung des Bw zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten (3 Monate unbedingt, 6 Monate bedingt) und der Tatsache, dass der Gesetzgeber in § 53 Abs 3 Z 5 FPG als Beispiel für die Erlassung eines länger als 10 Jahre befristeten Einreiseverbots eine rechtskräftige Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 5 Jahren anführt, scheint dem erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenates ein Einreiseverbot für die Dauer von 5 Jahren als angemessen. Dies auch vor dem Hintergrund, als seit Erstellung der Gefährdungsprognose durch die Erstinstanz bereits etwa 30 Monate vergangen sind.
3.6. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.
Sqarim të drejtave ligjore:
Kundër këtij Vendimi në bazë të drejtave ligjore të rregullta nuk lejohet ankesa.
Njoftim:
Kundër këtijë Vendimi është e mundur që brenda gjasht jave nga dita e marrjes të bëhet ankesa pranë Gjyqit Kushtetues dhe/apo pranë Gjyqit Suprem Administrativ; kjo duhet të bëhet - mvarësisht nga rastet e veçanta ligjore – nga një avokate e autorizuar apo nga një avokat i autorizuar. Për çdo lloj të këtyre ankesave të bëra duhet të paguhen 220 euro taksa.
Bernhard Pree
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