VwSen-730205/3/BP/Ga

Linz, 26.08.2011

Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in: Zimmer, Rückfragen:

Mag. Dr. Bernhard Pree 4A13, Tel. Kl. 15685

Erkenntnis

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA der X, vertreten durch X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 16. Juni 2010, GZ: Sich40-17975, betreffend eine Ausweisung des Berufungswerbers nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

II. Eine Ausweisung ist auf Dauer unzulässig.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG

I. İtirazın kabul edilmesine ve itiraz edilen kararın tazminsiz ortadan kaldırılmasına.

II. Geri dönüş kararı uzun sürede geçersizdir.

Hukuki davanak:

§ 66 Abs. 4 IVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Entscheidungsgründe:

1.1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 16. Juni 2010, GZ.: Sich40-17975, wurde gegen den Berufungswerber (im Folgenden Bw) auf Basis des § 53 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, die Ausweisung angeordnet und gemäß § 87 iVm. § 86 Abs. 3 FPG ein einmonatiger Durchsetzungsaufschub gewährt.

Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass der Bw, ein Staatsangehöriger der X, am 25. November 2003 illegal nach Österreich eingereist sei und noch am selben Tag einen Asylantrag gestellt habe, der am 12. Jänner 2004 erstinstanzlich und mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes rechtskräftig seit 29. Jänner 2009, abgewiesen worden sei. Seither halte er sich ohne jegliche fremden- bzw. asylrechtliche Bewilligung und somit nicht rechtmäßig in Österreich auf.

Am 16. Dezember 2008 habe der Bw in der X eine österreichische Staatsangehörige geheiratet.

In einer Stellungnahme vom 6. März 2009 habe der Bw zur beabsichtigten Ausweisung ua. ausgeführt, dass er vollständig integriert sei, einer geregelten Erwerbstätigkeit nachgehe, perfekt Deutsch spreche und mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet sei. Auch habe der Bw auf eine noch offene Beschwerde im Asylverfahren an den Verfassungsgerichtshof hingewiesen.

Der VfGH habe die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom
22. September 2009 abgelehnt.

Im Rahmen einer niederschriftlichen Einvernahme vom 5. November 2009 betreffend einen Antrag des Bw auf humanitäre Niederlassungsbewilligung, habe er ua. angegeben, dass er seit Oktober 2007 arbeite, davor keine entsprechende Bewilligung erhalten habe; in der X habe er nach 11 Jahren Grundschulbesuch den Beruf des Kochs erlernt und verfüge über ein Deutsch-Sprachzertifikat Niveau A2. Er habe noch regen Kontakt zu seinen Verwandten in der Türkei.

Die belangte Behörde führt weiter aus, dass der Bw seit 19. Oktober 2009 im Firmenbuch (Gesellschaftsvertrag) als unbeschränkt haftender Gesellschafter der X OG, mit Sitz in X, geführt sei und im Jahr 2010 auch seinen Wohnsitz nach X verlegt habe. Die Erteilung eines Aufenthaltstitels als Familienangehöriger habe wegen des Alters der Ehefrau (unter 21 Jahren) bislang nicht erfolgen können. Der Bw sei unbescholten.

In Österreich würde ein Cousin sowie ein Bruder des Bw leben, zu denen der Kontakt allerdings nicht eng sei. In der X seien noch die Mutter sowie sechs Geschwister des Bw aufhältig.

In einer abschließenden Äußerung vom 14. Mai 2010 habe der Bw ua. darauf hingewiesen, dass seine Ehegattin und er ein Kind erwarten würden, und dass seine familiären Beziehungen nicht so sehr zu seinen Eltern und Geschwistern sondern zu seiner Ehegattin bestehen würden. Zudem verfüge der Bw über einen Wohnsitz, ein Einkommen und sei selbsterhaltungsfähig.

Hinsichtlich des Sachverhalts führt die belangte Behörde noch an, dass der Bw den größten Teil seines Lebens im Herkunftsland verbracht habe. Dort habe er auch bis 1997 die Grundschule wie auch eine allgemeinbildende höhere Schule besucht und anschließend als Hilfsarbeiter gearbeitet.

1.1.2. In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde aus, dass aufgrund des rund 7-jährigen Aufenthalts in Österreich sowie der weiteren oa. Integrationselemente die Ausweisung einen nicht unerheblichen Eingriff in das Familien- und Privatleben des Bw darstelle, der allerdings dadurch zu relativieren sei, dass dieser Aufenthalt auf Rechtsgrundlage eines unbegründeten Asylantrages nur temporär legal beruht habe. Im Jahr 2004 sei dem Bw der erstinstanzliche abweisende Bescheid im Asylverfahren zugestellt worden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe dem Bw bewusst sein müssen, dass es sich bei der Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG um eine mit der Dauer des Verfahrens befristete Berechtigung handle. Dem Bw habe bewusst sein müssen, dass er ein Familien- und Privatleben während dieses Zeitraums geschaffen habe, in dem er einen unsicheren Aufenthaltsstatus gehabt habe. So habe er nicht von vornherein damit rechnen können, nach einem allfälligen negativen Ausgang des Asylverfahrens weiterhin in Österreich bleiben zu dürfen.

Aus dem selben Grund relativiere sich auch die berufliche, sprachliche und übrige soziale Integration, zumal der Bw, als er im Jahr 2003 einreiste, im Bundesgebiet nicht über die oa. Bindungen verfügt habe.

Genau vor Abschluss des Asylverfahrens habe er eine X österreichische Staatsangehörige geheiratet, mit der er nun ein Kind erwarte, wobei anzumerken sei, dass aufgrund der kurzen Ehedauer, aufgrund dessen, dass der Bw (wie auch seine Gattin) die X Sprache beherrsche, er in der X ausreichend sozialisiert sei und auch für ein neugeborenes Kind ein Aufwachsen in der X zumutbar sei, im Hinblick auf Art. 8 EMRK die Ausweisungsentscheidung geboten sei.

Zusammenfassend könne daher nur festgestellt werden, dass die Ausweisung nicht nur zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten und somit im Lichte des § 66 Abs. 1 FPG zulässig scheine, sondern auch unter Beachtung der Bestimmungen des § 66 Abs. 2 und 3 FPG zulässig sei.

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz
vom 24. Juni 2010.

Darin werden zunächst die Anträge auf Aufhebung des in Rede stehenden Bescheides sowie auf Ausspruch, dass eine Ausweisung des Bw auf Dauer unzulässig sei, in eventu auf Zurückverweisung zur Verfahrensergänzung und weiters auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt.

Die belangte Behörde habe rechtswidrigerweise die Verhältnismäßigkeit der Ausweisung im Hinblick auf Art. 8 EMRK festgestellt.

In der Berufung wird dem im angefochtenen Bescheid dargestellten Sachverhalt nicht entgegengetreten, sondern vielmehr die für den hohen Grad an sozialer, beruflicher und familiärer Integration sprechenden Elemente nochmals betont.

Insbesondere wird festgestellt, dass der Bw über keinerlei soziale Kontakte mehr in die X verfügt und im Gegenteil neben seiner Familie seinen Freundes- und Bekanntenkreis in Österreich aufgebaut hat.

1.3. Mit Schreiben vom 30. Juni 2011 übermittelte die Rechtsvertretung des Bw
eine Kopie seines Reisepasses, eine Geburtsurkunde der Tochter X,
geb. X sowie einen Staatsbürgerschaftsnachweis der Tochter.

2.1. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt
der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vor.

Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. la FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion - nach Inkrafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 -dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt wurde.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis
erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten
Behörde.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte -entgegen dem Antrag des Bw - abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1.1. und 1.3. dieses Erkenntnisses dargestellten völlig unbestrittenen Sachverhalt aus.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 125 Abs. 14 des Fremdenpolizeigesetzes - FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Ausweisungen gemäß § 53 als Rückkehrentscheidungen gemäß § 52 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter, mit der Maßgabe, dass ein Einreiseverbot gemäß § 53 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 damit nicht verbunden ist.

3.1.2. Im vorliegenden Fall ist völlig klar, dass die in Rede stehende Ausweisung auf Basis des § 53 FPG ("alte Fassung") erlassen wurde, weshalb diese Ausweisung als Rückkehrentscheidung im Sinne des nunmehrigen § 52 FPG anzusehen und zu beurteilen wäre.

3.2.1. Nun ergibt sich aber aus dem Sachverhalt, dass der Bw seit Dezember 2008 mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet ist. Daraus folgt aber, dass eine Ausweisung in Hinblick auf § 65b FPG iVm. § 66 FPG zu prüfen sein wird.

3.2.2. Gemäß § 65b FPG unterliegen Familienangehörige (§ 2 Abs. 4 Z. 12) der Visumpflicht. Für sie gelten die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach den §§ 41a, 65a Abs. 2, 66, 67 und 70 Abs. 3.

Gemäß § 2 Abs. 4 Z. 12 FPG ist Familienangehöriger: wer Drittstaatsangehöriger und Ehegatte oder minderjähriges lediges Kind, einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind ist (Kernfamilie); dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, die Drittstaatsangehörige sind.

Im vorliegenden Fall ist aufgrund der Verehelichung des Bw mit einer österreichischen Staatsangehörigen somit grundsätzlich § 66 FPG auf das in Rede stehende Ausweisungsverfahren anzuwenden.

3.2.3. Gemäß § 66 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, können EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

3.2.4. Es ist auch vom Bw selbst unbestritten, dass er über keinerlei Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügt, ihm ein Niederlassungsrecht nach dem § 55 Abs. 3 NAG also nicht zukommt und somit grundsätzlich eine Ausweisung gemäß § 66 Abs. 1 FPG zulässig wäre. Allerdings ist dabei auch auf Abs. 2 dieser Bestimmung Bedacht zu nehmen.

3.3.1. Gemäß § 66 Abs. 2 FPG hat die Behörde, wenn ein EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigter Drittstaatsangehöriger ausgewiesen werden soll, insbesondere die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet, sein Alter, seinen Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Bundesgebiet und das Ausmaß seiner Bindung zum Herkunftsstaat zu berücksichtigen.

3.3.2. Zusätzlich ist in diesem Zusammenhang - nach dem Wortlaut der Bestimmung - auch § 61 FPG einschlägig.

Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

Gemäß § 125 Abs. 20 FPG gelten, vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 38/2011 vorgenommene Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 66 als Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 61 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter.

3.4.1. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung - basierend
auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung - vorzunehmen.

Dabei sind nach § 66 Abs. 2 FPG vordringlich die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet, sein Alter, sein Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Bundesgebiet und das Ausmaß seiner Bindung zum Herkunftsstaat zu würdigen.

3.4.2. Der Bw ist seit rund 8 Jahren im Bundesgebiet aufhältig. Er ist mit einer
österreichischen Staatsangehörigen verheiratet, die am X ein
gemeinsames Kind gebar, und deren Interessen gemäß § 61 Abs. 3 FPG
besonders berücksichtigt werden müssen. Ein Teil seiner Verwandten lebt in
Österreich (1 Bruder und Cousins). Er geht seit dem Jahr 2008 durchgängig einer
Erwerbstätigkeit nach, ist sozialversichert und selbsterhaltungsfähig. Er verfügt
über ausreichende Deutschkenntnisse, was mittels der absolvierten Sprach-
Prüfung Niveau A2 dokumentiert ist. Allein schon aufgrund der Aufenthaltsdauer
ergibt sich das Bestehen einer sozialen Integration.

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die Bindungen zum Heimatstaat fraglos geringer erscheinen als die an das Bundesgebiet knüpfenden.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass somit eine Interessensabwägung gemäß § 66 Abs. 2 FPG zugunsten des Bw ausfällt.

3.4.3. Ein ähnliches Bild würde die Erörterung der Umstände nach § 61 Abs. 2 FPG ergeben, wobei hier anzumerken ist, dass für Familienangehörige gemäß
§ 65b FPG iVm. §§ 66 und 61 Abs. 1 FPG die diesbezügliche Prüfung wohl in Form einer Grobprüfung vorzunehmen sein wird, um der Intention der "Besserstellung" von Familienangehörigen gegenüber bloßen Drittstaatsangehörigen (gemäß § 52f. FPG) gerecht zu werden.

3.4.4. Im Ergebnis ist also eine Ausweisung im Hinblick auf das Familien- und Privatleben des Bw auf Dauer als nicht zulässig zu betrachten.

3.5. Es war daher der Berufung stattzugeben, der angefochtene Bescheid aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Hukuki itiraz yolu bilgilendirilmesi

İşbu karar karşı olağan kanun yolu açık değildir.

Talimat

(Verilen karara karşı kararın tebliğ gününden itibaren altı hafta içinde Anayasa Mahkemesi’nde ve/veya Danıştay‘da itiraz edilebilinir. Yasal istisnalar hariç, şikayetin vekil tayin edilmiş bir avukat tarafından yapılması gerekmektedir. Her itiraz için 220.- Euro dilekçe harcı ödenilir.)

Bernhard Pree