Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252651/2/Kü/Ba

Linz, 27.09.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn Ing. X X MBA, vertreten durch Dr. X RA – Kommanditpartnerschaft, X, X, vom 20. Oktober 2010 gegen Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 30. September 2010, SV96-59-2010, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes zu Recht erkannt:

 

 

I.                   Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird und dem Berufungswerber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird. Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.                Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrens­kostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:          § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 21 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:        §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 30. September 2010, SV96-59-2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der X Anlagentechnik GmbH mit Sitz in X., X, zu verantworten, dass durch diese Gesellschaft als Arbeitgeberin der von der K In­dustrieanlagen u. Schweißtechnik GmbH in X, X, überlassene Auslän­der J F, geb. X, bosn. StA., am 26.8.2009 ab 18.00 Uhr - 5.30 Uhr früh im Ausmaß von 10,5 Stunden im Werk X, Industriegelände, der A B GmbH, als Monteur zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben eingesetzt und somit beschäftigt wurde, ohne dass für diesen Ausländer vom Arbeitsmarktservice eine ent­sprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden ist, ob­wohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäf­tigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Be­schäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungs­bewilligung – unbe­schränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt - EG' oder einen Nie­derlassungsnachweis besitzt."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, in der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis in eventu nach Aufnahme ergänzender Beweise ersatzlos aufzuheben und das Verwal­tungsstrafverfahren einzustellen.

 

Begründend wurde festgehalten, dass bereits im erstinstanzlichen Verfahren dargelegt worden sei, dass ein verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 VStG bestellt worden sei und dies auch dem Arbeitsinspektorat am 31.3.2009, sohin sechs Monate vor dem Vorfallstag gemeldet worden sei. Weiters sei dargelegt worden, dass im Übrigen auch eine Aufteilung der Geschäftsführung zwischen den beiden handelsrechtlichen Geschäftsführern Ing. X X und Ing. F M dahingehend erfolgt sei, dass aufgrund eines von der Geschäftsführung unterzeichneten Organigramms vom 12.1.2009 spätestens ab 1.1.2009 das gewerbliche Personal so auch für die Personalüberlassung dem technischen Geschäftsführer F M einvernehmlich zugeteilt worden sei. Der schließlich bestellte und verantwortlich Beauftragte T X sei dem technischen Geschäftsführer Ing. F M unterstellt.

 

Bereits aus den mit der schriftlichen Rechtfertigung vorgelegten Unterlagen ergebe sich, dass jedenfalls im Innenverhältnis eine Bestellung des T X als verantwortlicher Beauftragter erfolgt sei und dies auch dem Arbeitsinspektorat Wels gemeldet worden sei. Ausgehend von dieser Meldung hätte daher jedenfalls auch die subjektive Verantwortlichkeit des nunmehrig mit Straferkenntnis belasteten Geschäftsführers Ing. X X geprüft werden müssen. Aufgrund des von beiden Geschäftsführern unterfertig­ten Organigramms vom 12.1.2009 ergebe sich klar, dass das gewerbliche Personal, sohin auch die Personalüberlassung dem technischen Geschäftsführer F M und diesem untergeordneten Personalchef T X zugehörig seien.

 

Damit ergebe sich, dass jedenfalls innerbetrieblich eine Struktur geschaffen worden sei, nach der eine ausdrückliche Zuordnung der Überwachungstätigkeit und damit auch ein geeignetes Kontroll- und Überwachungssystem von der Firmenleitung zur präventiven Verhinderung von Verstößen eingerichtet worden sei. Im Übrigen hätte sich bei Einvernahme des beantragten Zeugen T X auch herausgestellt, dass dieser jedenfalls stets darauf Bedacht nehme, sämtliche Arbeitspapiere genau zu prüfen und zu kontrollieren, damit derartige Verstöße von vornherein nicht auftreten könnten.

 

Zum gegenständlichen Vorfall vom 10.8.2009 sei nochmals zu wiederholen, dass die X Anlagentechnik GmbH mit der Firma K Industrieanlagen und Schweißtechnik GmbH bereits seit Jänner 2007 in Geschäftsverbindung gestanden sei und bis zum Vorfall im August 2009 keine Probleme mit der Firma K Industrieanlagen und Schweißtechnik GmbH aufgetreten seien. Der Geschäftsführer Ing. X X wie auch der hiefür verantwortlich bestellte T X hätten darauf vertrauen dürfen, dass grundsätzlich die Bau­stellenabwicklung mit der Firma K Industrieanlagen und Schweißtechnik GmbH aufgrund des bislang reibungslosen Verlaufes problemlos und vorschrifts­gemäß erfolge. Auch der vereinbarte Stundensatz von € 29,00 für Monteure und € 30,00 für Schweißer seien als branchenübliche Sätze anzusehen und würden keine sogenannten Dumpingpreise vorliegen, aus denen Bedenken gegen eine vorschrifts- und gesetzmäßige Abwicklung der Personalüberlassung entstanden wären.

 

Im konkreten Fall der Projektabwicklung bei der Firma A B GmbH sei auszuführen, dass dort aufgrund eines plötzlichen Anlagenstillstandes ein Notfall mit einer notwendigen Anlagenabstellung eingetreten sei und kurzfristig ein enormer Personalaufwand für eine unverzügliche Schadensbehebung notwendig und vom Anlagenbetreiber zur Vermeidung weiterer Schäden eingefordert worden sei.

 

Am 25.8.2009 habe aus technischen, nicht vorhersehbaren Gründen die Destillationsanlage zur Vermeidung und Abwehr von allgemeinen Umweltge­fahren abgestellt und gewartet werden müssen. Die Firma X sei von der Firma A B GmbH unverzüglich zu nicht aufschiebbaren Reparaturarbeiten alarmiert worden und hätten sofort weitere 20 Monteure kurzfristig für nicht aufschiebbare Reparaturarbeiten eingesetzt werden müssen. Aufgrund der Dringlichkeit der Schadensbehebung sei es erforderlich gewesen, dass im Tag- und Nachtschichtbetrieb gearbeitet worden sei, um einen sicheren Betrieb der Bioethanol Anlage weiter gewährleisten zu können und jedenfalls auch den Eintritt eines Umweltschadens zu vermeiden.

 

Aufgrund des kurzfristig überraschend und dringenden Personaleinsatzes seien verständlicherweise auch mehrere Personen über Personalbereitstellung angefordert worden, wobei die Firma X Anlagentechnik GmbH insbesondere mit der Firma K Industrieanlagen und Schweißtechnik GmbH bereits lang­jährige Erfahrung gehabt habe und bislang kein Problem hinsichtlich der Über­lassung von Ausländern gehabt habe. Trotz des sofort notwendigen Einsatzes seien von der Firma K Industrieanlagen und Schweißtechnik GmbH die Übersendung sämtlicher notwendiger Dokumente, Anmeldung zur Gebiets­krankenkasse und Bekanntgabe der Sozialversicherungsnummern eingefordert worden. Hinsichtlich des überlassenen Arbeitnehmers  J F sei sofort vom hiefür zuständigen verantwortlich Beauftragten T X festgestellt worden, dass die Dokumente nicht ordnungsgemäß übersandt worden seien und sei die unverzügliche Übersendung der ausreichenden Nachweise eingemahnt worden und gleichzeitig nach Feststellung, dass die vorgelegten Dokumente nicht ausreichend seien, das überlassene Personal daraufhin sofort und zur Gänze von der Arbeitsstelle abgezogen worden. Der Montageeinsatz mit diesen überlassenen Arbeitskräften, für die keine ausreichenden Dokumente nachgewiesen worden seien, seien am selben Tag beendet worden und diese von der Baustelle abge­zogen worden, obwohl die Schadensbehebung noch bis 28.8.2009 angedauert habe. Dies bedeute, dass ein ausreichendes Kontroll- und Prüfsystem eingerichtet sei.

 

Zudem müsse die Prüfung der Unterlagen auch zeitgleich mit der Übersendung der Personen erfolgen, zumal andernfalls ja nicht sichergestellt wäre, welche Personen tatsächlich zum Arbeitseinsatz abgestellt würden. Dies bedeute, dass eine konkrete Prüfung tatsächlich erst nach Eintreffen der überlassenen Arbeiter an der Baustelle möglich sei, da man sich nicht darauf verlassen könne, dass nur solche Personen abgestellt würden, für die auch alle Dokumente vorgelegt worden seien. Es müsse daher vor Ort geprüft werden, wer tatsächlich an der Baustelle über Auftrag des Arbeitsüberlassers erscheine und müssten dann diese Papiere kontrolliert werden. Tatsächlich sei dies auch unverzüglich gemacht worden und nach Feststellung der unzureichenden Dokumente, die unbefugten Personen von der Baustelle abgezogen worden. Nochmals sei ausdrücklich erwähnt, dass dies einen routinemäßigen Vorgang bei der X Anlagentechnik GmbH darstelle und hier konkret keine Kontrolle durch die KIAB oder sonstige Behörde erfolgt sei, die diesen Umstand aufgedeckt hätte.

 

Der Umstand, dass hier wenige Stunden ein Arbeiter ohne ausreichende Dokumente eingesetzt worden sei, habe sich erst durch eine nachträgliche Prüfung der Firma K Industrieanlagen und Schweißtechnik GmbH, die erst weit nach Abschluss der gegenständlichen Baustelle erfolgt sei, ergeben.

 

Auch wenn ein objektiver Unrechtsgehalt der angelasteten Tat vorliegen möge, sei dieser aber jedenfalls subjektiv dem Geschäftsführer Ing. X X nicht anlastbar. Dieser habe jedenfalls ausreichende Maßnahmen dafür gesetzt, dass aufgrund der innerbetrieblichen Organisation ein Kontroll- und Überwachungs­system zu präventiven Verhinderung von derartigen Verstößen eingerichtet sei und habe diesbezüglich auch klare Anweisungen weitergegeben, nach welchen Kriterien und Mindesterfordernissen ausländisches Personal auch auf den Baustellen eingesetzt werden dürfe. Auch wenn man ein Verschulden annehmen sollte, sei dieses jedenfalls als äußerst gering anzusetzen und seien jedenfalls keine Auswirkungen oder Folgen mit diesem Verstoß verbunden, sodass es jedenfalls auch nicht der Bestrafung bedürfe, um derartige künftige Fälle zu verhindern.

 

Im Übrigen sei aus rechtlicher Sicht davon auszugehen, dass hinsichtlich des Arbeitnehmers J F der Umstand der Verfolgungsverjährung einge­treten sei, sodass das Strafverfahren auch aufgrund des Verjährungsumstandes gemäß § 45 VStG einzustellen sei.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 15. November 2010, eingelangt am 23. November 2010, vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 VStG abgesehen werden, zumal der Sachverhalt nicht bestritten wurde, in der Berufung nur die rechtliche Beurteilung hinsichtlich der subjektiven Verantwortung in Frage gestellt wurde und darüber hinaus keine mündliche Verhandlung beantragt wurde.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der X Anlagentechnik GmbH mit dem Sitz in X, X. Neben dem Bw fungiert auch Herr Ing. F M als handelsrechtlicher Geschäftsführer.

 

Mit Schreiben vom 31.3.2009 wurde von der X Anlagentechnik GmbH eine Meldung gemäß § 23 Abs.1 Arbeitsinspektionsgesetz an das Arbeitsinspektorat Wels gesandt, in welcher Herr T X, X, X, als verantwortlich Beauftragter gemäß § 9 VStG gemeldet wurde. In diesem Schreiben ist der sachliche Zuständigkeitsbereich (Verantwortungsbereich) mit der "Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften gemäß AÜG i.d.g.F. sowie anwendbare Vorschriften des ASchG" umschrieben. Herr T X fungiert als Leiter der Personalstelle und Personalchef in der X Anlagentechnik GmbH.

 

Mit Schreiben vom 10.8.2010 wurde Herr T X von der X Anlagentechnik GmbH der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung als verantwortlicher Beauf­tragter gemäß § 28a Abs.3 Ausländerbeschäftigungsgesetz iVm § 9 Abs.2 und 3 Verwaltungsstrafgesetz gemeldet. Der sachliche Zuständigkeitsbereich wurde mit Einhaltung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 i.d.g.F. umschrieben.

 

Die A B GmbH betreibt auf dem Industriegelände in 3435 X die erste großindustrielle Bioethanolanlage Österreichs, welche im Juni 2008 in Betrieb genommen wurde. Die X Anlagentechnik GmbH führt über Auftrag der A B GmbH die mechanischen Instandhaltungs­arbeiten an dieser Bioethanolanlage durch. Für die laufend anfallenden Service- und Instandhaltungstätigkeiten ist die X Anlagentechnik GmbH mit einer Grundmannschaft von ca. 5 Mitarbeitern ständig vor Ort.

 

Am 25.8.2009 musste von der A B GmbH aus technischen, nicht vor­hersehbaren Gründen die Destillationsanlage zur Vermeidung und Abwehr von allgemeinen Umweltgefahren abgestellt und gewartet werden. Die Dringlichkeit der Schadensbehebung machte es erforderlich, dass im Schichtbetrieb (Tag-/Nacht­schicht) gearbeitet werden musste. Aus diesem Grund hatte die X Anlagentechnik GmbH neben der vor Ort vorhandenen Grundmannschaft 20 weitere Monteure für die nicht aufschiebbaren Reparaturarbeiten einzusetzen. Dieser zusätzliche Bedarf an Monteuren wurde von der X Anlagentechnik GmbH mit von der Firma K Industrieanlagen und Schweißtechnik GmbH bereitgestellten Monteuren und Schweißern abgedeckt. Zwischen der X Anlagentechnik GmbH und der K Industrieanlagen und Schweißtechnik GmbH bestand bereits seit Jänner 2007 eine Geschäftsverbindung und hat es bis August 2009 hinsichtlich der Überlassung von Arbeitskräften kein Problem gegeben. Als Stundensatz wurde für die Monteure 29 € und für die Schweißer 30 € als branchenübliche Sätze vereinbart.

 

Vom Verantwortlichen innerhalb der X Anlagentechnik GmbH, Herrn T X, wurden von der Firma K Industrieanlagen und Schweißtechnik GmbH die notwendigen Dokumente und Arbeitspapiere hinsichtlich der überlassenen Arbeitskräfte angefordert. Aufgrund der Dringlichkeit der durchzuführenden Reparaturarbeiten haben die von der K Industrieanlagen und Schweißtechnik GmbH überlassenen Arbeitskräfte umgehend mit den Reparaturarbeiten begonnen.

 

Bezüglich des überlassenen Arbeitnehmers J F, bosnischer Staatsangehöriger, stellte Herr T X fest, dass von der Firma K Industrieanlagen und Schweißtechnik GmbH nicht sämtliche erforderlichen Dokumente übersandt wurden und forderte er deshalb die K Industrieanlagen und Schweißtechnik GmbH mit Schreiben vom 26.8.2009 auf, die GKK-Anmeldung, die Sozialver­sicherungsnummer sowie die Dokumente für Herrn J F vorzulegen. Das Schreiben enthielt zudem den Hinweis, dass bei Nichtvorlage der Papiere bis zum folgenden Tag sich die X Anlagentechnik GmbH gezwungen sieht, den Mitarbeiter von der Baustelle zu verweisen.

 

Nachdem die K Industrieanlagen und Schweißtechnik GmbH hinsichtlich des überlassenen Arbeiters J F die Papiere nicht zeitgerecht vorgelegt hat, wurde dieser von der Arbeitsstelle abgezogen und nicht weiter verwendet. Die Reparaturarbeiten zur Schadensbehebung selbst dauerten bis 28.8.2009.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Berufungsvorbringen, welches durch die schriftlichen Dokumente, insbesondere die Bestellungsurkunden über den verantwortlich Beauftragten, Herrn T X, vom 31.3.2009 sowie 10.8.2010, dem Schreiben der X Anlagentechnik GmbH an die K Industrieanlagen und Schweißtechnik GmbH vom 26.8.2009 und die Stellung­nahme der A B GmbH über die Anlagenabstellung im August 2009. Insofern steht dieser Sachverhalt unbestritten fest. Aufgrund der vorliegenden schriftlichen Unterlagen waren weitere Zeugeneinvernahmen zur Sachverhaltsfeststellung nicht erforderlich.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Gemäß § 28 Abs.2 AuslBG beträgt die Verjährungsfrist (§ 31 Abs.3 des Verwaltungsstrafgesetzes) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 ein Jahr. Das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren, welches die nicht dem Ausländerbeschäftigungsgesetz entsprechende Beschäftigung des bosnischen Staatsangehörigen am 26.8.2009 zum Inhalt hat, wurde von der Erstinstanz mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 7. Juni 2010 eingeleitet. Diese Verfahrens­einleitung ist daher innerhalb der gesetzlich vorgesehenen einjährigen Verfol­gungsverjährungsfrist erfolgt. Insofern ist der Einwand des Bw, wonach Ver­folgungsverjährung eingetreten wäre, nicht begründet.

 

5.3. Fest steht, dass der von der Firma K Industrieanlagen und Schweißtechnik GmbH überlassene bosnische Staatsangehörige J F von der X Anlagentechnik GmbH am 26.8.2009 im Werk der A B GmbH in X zu dringend notwendigen Reparaturarbeiten für betriebseigene Aufgaben eingesetzt wurde. Arbeitsmarktrechtliche Papiere für den Einsatz des Ausländers am österreichischen Arbeitsmarkt sind nicht vorge­legen, weshalb die Beschäftigung des Ausländers als überlassene Arbeitskraft im Sinne des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG entgegen den Vorschriften des § 3 Abs.1 AuslBG erfolgt ist. Insofern ist der objektive Tatbestand als erfüllt zu bewerten.

 

5.4. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der X Anlagentechnik GmbH das zur Vertretung nach außen berufene und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ ist. Von dieser verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung hätte sich der Bw lediglich durch die rechtswirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG entlasten können, nach welcher Bestimmung die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt sind, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt.

 

Der Bw verantwortet sich damit, dass der innerhalb der X Anlagentechnik GmbH für die Personalbelange zuständige T X bereits mit Wirkung vom 31.3.2009 zum verantwortlich Beauftragten hinsichtlich Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestellt worden ist.

 

Diesem Vorbringen ist entgegen zu halten, dass der sachliche Zuständigkeits­bereich in dem Bestellungsschreiben vom 31.3.2009 auf die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften gemäß AÜG sowie anwendbare Vorschriften des ASchG begrenzt worden ist.

 

Im Erkenntnis vom 21.5.2003, Zl. 2002/09/0021, 0022, 0023, hält der Verwaltungs­gerichtshof Folgendes fest: "Ist eine Person nicht ausdrücklich zum verantwortlichen Beauftragten für den Bereich des AuslBG bestellt worden, sondern nur hinsichtlich der Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften sowie des Arbeitszeit- und Arbeitsruhegesetzes, kann sie nicht für die illegale Beschäftigung von Ausländern bestraft werden."

 

Kann der Arbeitgeber nicht nachweisen, dass die betreffende Person (jemals) zum verantwortlich Beauftragten im Sinne des § 9 Abs.2 VStG wirksam bestellt und eine entsprechende Mitteilung über die Bestellung samt Nachweis über die Zustimmung der betreffenden Person dem Arbeitsinspektorat (nunmehr: der Abgabenbehörde) übermittelt wurde, bleibt der handelsrechtliche Geschäfts­führer für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die Gesellschaft (als das zur Vertretung nach außen berufene Organ) gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich (VwGH 21.1.2004, 2001/09/0215).

 

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass mit der Meldung an das Arbeits­inspektorat Wels vom 31.3.2009 Herr T X nicht wirksam zum verant­wortlich Beauftragten für die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes bestellt wurde. Vielmehr wurde diese Bestellung erst mit Wirksamkeit vom 10.8.2010 vorgenommen. Zum fraglichen Tatzeitpunkt 26.8.2009 war daher Herr T X nicht zum verantwortlich Beauf­tragten im Sinne des § 9 Abs.2 VStG für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländer­beschäftigungsgesetzes bestellt, weshalb nach wie vor den Bw als handels­rechtlichen Geschäftsführer der X Anlagentechnik GmbH die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trifft.

 

5.5. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Die dem Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG gehört zu den so genannten "Ungehorsamsdelikten", da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr erforderlich ist. In diesen Fällen hat im Sinne des zweiten Satzes des § 5 Abs. 1 VStG der Täter glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0290, und die dort wiedergegebene Judikatur). Der Bw hätte daher zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und glaubhaft zu machen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, sich den Anforderungen des AuslBG entsprechend zu verhalten, nämlich dafür Sorge zu tragen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist. Dabei hat in einem Unternehmen der mit der Einstellung neuer Arbeitnehmer Betraute dafür zu sorgen, dass nur Ausländer beschäftigt werden, die die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 AuslBG erfüllen. Zur Sicherstellung der Einhaltung dieser gesetzlichen Vorgaben gehört auch die Einrichtung eines effizienten Kontrollsystems für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften, was etwa dann vorliegt, wenn vor Arbeitsaufnahme die Überprüfung der Arbeitspapiere erfolgt und die lückenlose Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen auf effektive Weise überwacht worden wäre. Dazu gehört im vorliegenden Fall etwa auch die Sicherstellung, dass allfällige Weisungen an beauftragte Mitarbeiter zur Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften auch eingehalten und deren Einhaltung auch überprüft werden. Eine derartige Kontrolle ist jedem Arbeitgeber zumutbar (vgl. VwGH vom 2. Oktober 2003, Zl. 2003/09/0126, mwN).

 

Der Bw verantwortet sich damit, dass Herr T X aufgrund seiner Bestellung vom 31.3.2009 für die Belange nach dem Verwaltungsstrafgesetz zuständig ist sowie der Bw darauf vertrauen durfte, dass der Personalchef seinen Aufgaben und Verpflichtungen vollinhaltlich nachkommt. Der Bw legt weiters wiederholt dar, dass ihn durch die grundsätzlich im Organigramm vorgenommene Aufteilung sowie die im März 2009 erfolgte Bestellung des Personalchefs zum verantwortlich Beauftragten – die Unwirksamkeit dieser Bestellung wurde bereits weiter oben begründet – keine subjektive Verantwortung treffen kann. Allein in der innerbetrieblichen Zuordnung der Überwachungstätigkeit sieht der Bw gemäß seinen Ausführungen in der Berufung ein geeignetes Kontroll- und Überwachungssystem zu präventiven Verhinderungen von Verstößen. Der Bw übersieht dabei allerdings, dass von ihm in seinem gesamten Vorbringen nicht dargelegt wird, inwieweit von ihm Kontrollen der beauftragten Person hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften bezüglich die Beschäftigung von Ausländern durchgeführt wurden. Allein mit dem Hinweis auf die Bestellung des Personalchefs als verantwortlich Beauftragten kann der Bw das von der Rechtsprechung geforderte Kontroll- und Überwachungssystem nicht nachweisen. Auch wenn vom Personalchef hinsichtlich der Beschäftigung des bosnischen Staatsangehörigen sofort vom Arbeitskräfteüberlasser die notwendigen Dokumente, die Anmeldung zur Gebietskrankenkasse und die Sozialversicherungsnummer eingefordert wurden, ändert dies nichts an der zum Tatzeitpunkt bestehenden subjektiven Verantwortung des Bw. Mithin ist davon auszugehen, dass auch dem Bw durch sein umfangreiches Berufungsvorbringen eine subjektive Entlastung nicht gelungen ist.

 

5.6. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren ohne Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Voraussetzung für die Anwendungen des § 21 VStG ist daher das kumulative Vorliegen beider in der Gesetzesstelle genannten Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden und lediglich unbedeutende Folgen der Tat. Liegen diese gesetzlichen Voraussetzungen vor, hat der Beschuldigte allerdings einen Rechtsanspruch auf Anwendung dieser Bestimmung (vgl. etwa VwGH vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0163.)

 

Ein Verschulden des Bw kann im Grunde des § 21 Abs.1 VStG nur dann als geringfügig angesehen werden, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt.

 

Tatsache ist, dass die X Anlagentechnik GmbH aufgrund dringend durch­zuführender Reparaturarbeiten bei der Bioethanolanlage der Firma A zu einem Personaleinsatz gezwungen gewesen ist, der mit eigenen vor Ort befindlichen Leuten nicht abgedeckt werden konnte. Die aus diesem Grund mit dem Personalüberlasser, mit dem bisher eine reibungslose Zusammenarbeit erfolgte, getroffene Vereinbarung zur Personalbereitstellung ist zu marktkonformen Preisen erfolgt, weshalb nicht davon auszugehen ist, dass es zu Wettbewerbsverzerrungen gekommen ist oder ein sonstiger Vorteil mit der Überlassung von Arbeitskräften angestrebt worden wäre. Zudem hat der zuständige Personalchef vom Überlasser der Arbeitskräfte umgehend nach Arbeitsbeginn die erforderlichen Papiere für die eingesetzten Arbeitskräfte einge­fordert. Nachdem vom personalüberlassenden Unternehmen auf die Forderung nach Übersendung der Papiere nicht zeitgerecht reagiert wurde, hat der Personalchef der X Anlagentechnik GmbH von sich aus den Einsatz des bosnischen Staatsangehörigen bei den Reparaturarbeiten beendet. Insofern ist es zu einem kurzfristigen Einsatz dieses Ausländers im Verantwortungsbereich der X Anlagentechnik GmbH gekommen, weshalb im gegenständlichen Fall zweifelsohne von unbedeutenden Folgen der Tat auszugehen sein wird. Gleich­zeitig ist allerdings auch festzuhalten, dass von dem von der Geschäftsführung der X Anlagentechnik GmbH für zuständig erklärten Mitarbeiter die Bemühungen hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes im Vordergrund gestanden sind und dieser von sich aus die Arbeitsleistungen des bosnischen Staatsangehörigen für beendet erklärt hat. Unter Würdigung der besonderen Situation des Einsatzes dieser Arbeitskraft ist daher im gegenständlichen Fall von einem atypischen geringen Schuldgehalt und damit von einem geringfügigen Verschulden im Sinne des § 21 Abs.1 VStG auszugehen. In Würdigung der besonderen Umstände des Falles konnte daher von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden. Um allerdings den Bw vor Augen zu führen, dass in künftigen Fällen den Vorschriften des AuslBG besonderes Augenmerk zu schenken ist und nachhaltige Überprüfungen der Geschäftspartner sowie deren Arbeitnehmer vorzunehmen sind, war jedoch eine Ermahnung auszusprechen.

 

6. Auf Grund des Umstandes, dass keine Geldstrafe verhängt wurde, entfällt gemäß § 64 VStG auch der Kostenbeitrag zum Verfahren der I. Instanz. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

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