Linz, 14.09.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 22. Februar 2011, BZ-Pol-76009-2011, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 24. August 2011 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 17 Stunden herabgesetzt werden.
II. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 10 % der neu bemessenen Geldstrafen, das sind insgesamt 400 Euro. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 22. Februar 2011, BZ-Pol-76009-2011, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen vier Verwaltungsübertretungen gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG vier Geldstrafen in der Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit vier Ersatzfreiheitsstrafen von je 34 Stunden, verhängt, weil er als Arbeitgeber zu verantworten hat, dass
1. x, geb. x, Staatsbürgerschaft Rumänien, zumindest in der Zeit von 2. November 2010 bis 10. November 2010 auf der Baustelle x mit Isolierarbeiten beschäftigt wurde,
2. x, geb. x, Staatsbürgerschaft Ungarn, zumindest in der Zeit von 2. November 2010 bis 10. November 2010 (Zeitpunkt der Kontrolle) auf der Baustelle x mit Isolierarbeiten beschäftigt wurde,
3. x, geb. x, Staatsbürgerschaft Ungarn, zumindest in der Zeit von 11. Oktober 2010 bis 10. November 2010 (Zeitpunkt der Kontrolle) auf der Baustelle x mit Verputzarbeiten beschäftigt wurde,
4. x, geb. x, Staatsbürgerschaft Ungarn, zumindest in der Zeit von 2. November 2010 bis 10. November 2010 (Zeitpunkt der Kontrolle) auf der Baustelle x mit Verputzarbeiten beschäftigt wurde,
obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine EU-Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.
Überdies wurde der Bw gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 800 Euro (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.
2. Dagegen hat der Bw rechtzeitig Berufung eingebracht und begründend ausgeführt, dass er nicht Arbeitgeber gewesen sei. Er habe Aufträge an Herrn x weitergegeben und habe dieser mehrere Leute angestellt gehabt. Er habe nicht gewusst, dass diese Arbeiter nicht über die erforderlichen Papiere verfügten. Die Arbeiter seien bei der Gebietskrankenkasse Wels angemeldet gewesen und seien ihm auch die Anmeldebestätigungen gezeigt worden. Weiters seien die verhängten Geldstrafen unangebracht und ersuchte er abschließend um Aufhebung des Straferkenntnisses.
3. Der Magistrat der Stadt Wels hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 24. August 2011, an welcher der Bw und ein Vertreter des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck teilgenommen haben. Von der Einvernahme des als Zeugen geladenen Kontrollorgan konnte im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung erfolgte Einschränkung der Berufung auf das von der belangten Behörde verhängte Strafausmaß aber Abstand genommen wurde.
5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Da die Berufung anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung auf die Strafhöhe eingeschränkt wurde, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es daher dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, hierauf einzugehen.
5.2. Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, die Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.
5.3. Im angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Bw vier Geldstrafen von je 2.000 Euro verhängt. Die Strafbemessung erfolgte nach den Bestimmungen des § 19 VStG. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden im angefochtenen Straferkenntnis mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro, keinen Sorgepflichten und keinem Vermögen zugrunde gelegt.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.
Im Hinblick auf die in der Berufungsverhandlung hervorgetretene besondere Sachverhaltslage und die vorliegenden Milderungsgründe erscheint dem Oö. Verwaltungssenat eine Anwendung des § 20 VStG im gegenständlichen Verfahren gerechtfertigt. Dem Bw ist zugute zu halten, dass er die ihm vorgeworfene Tathandlung grundsätzlich eingestanden hat und er sich offenbar nicht über die Tragweite seiner Handlung bewusst war, weshalb von leichter Fahrlässigkeit auszugehen ist. Weiters war zu berücksichtigen, dass der Bw keinerlei Verschleierungshandlungen setzte und durch sein kooperatives Verhalten bei der Aufklärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes entscheidend mitwirkte. Zudem wurden die gegenständlichen ausländischen Staatsbürger zur Sozialversicherung angemeldet. Zu berücksichtigen ist zudem, dass der Bw inzwischen nicht mehr als Bauunternehmer auftritt und somit auch spezialpräventive Überlegungen eine Herabsetzung der verhängten Strafen rechtfertigen. Aufgrund dieser Sachlage stimmte auch der Vertreter der Organpartei in der mündlichen Berufungsverhandlung einer Anwendung des § 20 VStG zu. Die nunmehr verhängten Geldstrafen von je 1.000 Euro sind unter Berücksichtigung dieser Umstände noch tat- und schuldangemessen und geeignet, den Bw künftighin von der Begehung gleichartiger Übertretungen abzuhalten und ihm sein Fehlverhalten eindringlich vor Augen zu führen.
Von der Anwendung des § 21 VStG war jedoch abzusehen, zumal die hierfür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht gegeben gewesen sind und das dem Bw zur Last gelegte Verhalten nicht vom im AuslBG festgelegten typisierten Unrechtsverhalten abweicht.
5.4. Entsprechend der Herabsetzung der Geldstrafen war gemäß § 16 VStG auch die Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend herabzusetzen.
6. Gemäß § 64 war der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafen mit 10 % der verhängten Strafhöhe neu festzusetzen. Da die Berufung hinsichtlich des Strafausmaßes Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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