Linz, 23.09.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 10. August 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. X X, X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Wels-Land vom 4. April 2011, Zl. SV96-42-2010/La, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 73 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 365 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X Heizungstechnik GmbH mit Sitz in X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass am 28.4.2009 H G, geb. X, beschäftigt worden sei, obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist und hierüber nicht vor Aufnahme der Tätigkeit eine zumindest mit den Mindestangabe ausgestattete Meldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger erstattet worden sei.
Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Der Akt enthält die in der Berufung bezogenen Aktenstücke.
Der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 30.10.2009 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung.
"Am 28.4.2009 wurde gegen 09.20 Uhr durch Ermittlungs- und Erhebungsorgane des Finanzamtes Grieskirchen-Wels, Team KIAB (FOI X, FOI X, FOI X) auf der Baustelle E – Dachdecker, X eine Kontrolle nach dem AuslBG und nach § 89 (3) EstG durchgeführt.
Dabei wurde Herr H G, geb. X, wohnhaft in X, X bei der Montage einer Fussbodenheizung angetroffen. Anschließend wurde mit H G eine Niederschrift aufgenommen.
In dieser wurde angegeben, daß Herr H auf Werkvertragsbasis mit der der Firma X Heizungstechnik arbeitet. Das Material und die Aufsicht über diese Arbeiten hat die Fa. X. Aufgrund der Sachlage liegt eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vor.
Zum Zeitpunkt der Kontrolle verfügte die oben angeführte Person über keine aufrechte Meldung des Beschäftigungsverhältnisses für die Firma X bei der Sozialversicherung. Es liegt auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes ein Verstoß gegen das ASVG vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt."
Dem Strafantrag beigelegt ist eine mit G H am 28.4.2009 durch Kontrollorgane der KIAB aufgenommene Niederschrift. Darin gab H an:
"Ich bin mit Werkvertrag für die Fa. X, X, auf der Baustelle. Für die erbrachte Arbeitsleistung verrechne ich mit Hrn. X die Stunden und km-Geld. Eine Gewerbeberechtigung habe ich für Warenpräsentation. Die Aufsicht für meine Arbeit hat die Fa. X. Sozialversichert bin ich bei der SVA d. gew. Wirtschaft. Die Abrechnungen übergebe ich meinem Steuerberater in Unterweißenbach. Neben der Fa. X bin ich für P A, X, X, tätig. Hier wird auf Provisionsbasis abgerechnet. Ich erstelle Angebote, führe die Mengenberechnung durch. Ich biete namens der Fa. P Hackgutheizungen an."
Beigelegt ist ferner eine Urkunde, die mit "Werkvertrag/Rechnung Nr.: 09004" bezeichnet ist. Als Vertragspartner sind die X Heiztechnik GmbH und H G angegeben. Als Empfänger der Bauleistung ist der Bw angegeben. Weiters heißt es dort: "Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die Montagebauleistung (Montage, Inbetriebnahme) bei Name: X X, Straße: X, Postleitzahl: X Ort: X, gegen ein Honorar von: 13 Stunden x Stundensatz 1 á € 30,-- = € 390,-- in Summe € 390,-- im nachhinein zahlbar zu erbringen. Bei der Ausführung dieser Tätigkeit ist der Auftragnehmer weder an einen Arbeitsort noch an eine Arbeitszeit gebunden. Es trifft ihn auch keine persönliche Arbeitspflicht, das heißt, er kann sich auch durch eine geeignete Person vertreten lassen. Das Vertragsverhältnis kann jederzeit ohne Angaben von Gründen von beiden Seiten gelöst werden. Der Auftraggeber weist darauf hin, dass wir mit der Bauleistung beauftragt wurden. Aus diesem Grund findet für alle vom Auftragnehmer an uns zu erbringenden Leistungen ein Übergang der Umsatzsteuerschuld gem. § 19 Abs.1a UStG 1994 statt. Datum: 27.04.09".
Weites enthält der Akt einen weiteren Werkvertrag/Rechnung Nr.: 09014, wobei als Empfänger der Bauleistung E P, X, X, angegeben ist.
In dieser Urkunde scheinen 18,5 Stunden zu einem Stundensatz von € 30,- mit einem Gesamtbetrag von € 550,- auf. Im Übrigen ist der Text weitgehend analog zu jenem der oben zitierten Urkunde.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Bw aus, sein Unternehmen verfüge nur über Büroangestellte. Er habe keine Montagearbeiter. Die Montagen nehme der Bw selbst vor. Bei Kapazitätsengpässen ziehe er Subunternehmen heran, gegenständlich H und einen weiteren Subunternehmer (Spitaler), wobei auch der Bauherr Helfer beigestellt habe.
Mit H arbeite er fallweise zusammen, im Jahr 2009 seien es 10 bis 20 Aufträge im Umfang von einem Tag bis zu einer Woche gewesen. Wenn H nein sage, müsse sich der Bw "einen anderen suchen".
Zum Werkvertrag sagte der Bw, es gebe "im Prinzip nur einen Zettel". Dieser Werkvertrag sei identisch mit der Rechnung. Zunächst werde mündlich besprochen, welche Baustelle zu machen ist. Dann komme H mit dem "Formular" zum Bw und es werde die Baustelle eingetragen. Später trage H die Stundenanzahl ein und übergebe dem Bw "das Papier" als Rechnung.
Die Frage, warum kein Pauschalpreis vereinbart wurde, beantwortete der Bw dahingehend, dass dies "nicht möglich war, weil der Bauherr sagte, er hat selber Angestellte, die mitarbeiten wollen. Daher war das Ganze nicht so absehbar."
Gegenständlich sei für den Auftraggeber E P eine Fußbodenheizung in einer Halle zu legen gewesen und eine Hackgutanlage zu installieren gewesen. H "war bei der Verlegung der Fußbodenheizung dabei und hat auch bei den sonstigen Installationen mitgearbeitet", und zwar habe er die Verrohrung im Kesselhaus gemacht. Bei der Fußbodenheizung habe H einen eigenen Teil zu verlegen gehabt. Dieser sei im Vorhinein einvernehmlich nach Plan fixiert worden. Auch bei der Verrohrung sei der Leistungsumfang nach Plan fixiert worden. Die Abgrenzung der Arbeitsbeiträge sei nach Kreisen (= an Verteilerbalken montierten Schläuchen) definiert gewesen. Es habe ca. 25 Kreise gegeben. "Der eine fängt rechts an, der andere fängt links an ... Nachdem wir nach Stunden abrechnen, ist es kein großes Manko, ob ein Subunternehmer mehr macht und der andere weniger, wie es halt anfällt."
H sei nicht an Arbeitszeiten gebunden gewesen, es sei dem Bw egal, ob H um 6.00 Uhr oder um 10.00 Uhr zu arbeiten beginnt. Andererseits sagte der Bw, H habe aber da sein müssen, als die Fußbodenheizung verlegt wurde, da es sich um eine "Gemeinschaftsarbeit" gehandelt habe. Bei der Hackschnitzelheizung sei die Situation analog gewesen. Den Arbeitsbericht für die Stundenverrechnung müsse H von der Kundschaft unterschreiben lassen. "Das ist wie bei Bediensteten von Installateuren."
Zur Frage der Aufsicht sagte der Bw, er habe im Sinne einer fachlichen Aufsicht kontrolliert, ob die Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt sind. Da H gelernter Installateur sei, habe sich der Bw auf ihn verlassen können. Die (fehlende) Gewerbeberechtigung (Hs) sei für den Bw kein Problem gewesen, da er selbst eine Gewerbeberechtigung habe. Dass H etwas falsch macht, komme praktisch nicht vor. Wenn er etwas "verpfuschen" würde, dürfte er die entsprechende Arbeitszeit nicht verrechnen.
Da H vom Fach sei, wisse er was zu tun ist. Fachliche Weisungen würden sich daher erübrigen.
Das Material sei vom Bw gekommen, das Werkzeug ("typische Installateurwerkzeug", "übliche Kleinwerkzeug") habe H selbst mitgehabt. "Wenn H Material braucht, kommt er zu mir in die Firma und nimmt es mit auf die Baustelle" bzw. melde dem Bw den Bedarf. Bei der Fußbodenheizung sei der gesamte Materialbedarf vom Großhändler auf die Baustelle geliefert worden. Bei der Hackschnitzelheizung sei das genauso gewesen. Der Bw sorge dafür, dass das gesamte Material von Beginn an auf der Baustelle ist. Die Arbeitskleidung habe H selbst mitgebracht. H sei mit dem eigenen Fahrzeug gekommen, er habe bei dieser Baustelle dafür aber kein Kilometergeld bekommen.
H habe theoretisch die Möglichkeit der Vertretung gehabt. Dies sei aber praktisch nicht zum Tragen gekommen. "Das muss er sich zu dem Zeitpunkt überlegen, wenn er den Vertrag annimmt."
H sagte zeugenschaftlich aus, er sei selbstständig. Er sei als Selbstständiger sozialversichert. Sein Firmen-Pkw werde bei der Firma P nach Provision verrechnet. Was der Zeuge bei seinen Werkverträgen verdiene, versteuere er als Selbstständiger. Als selbstständiges Einkommen. Dies sei vom Finanzamt immer anstandslos akzeptiert worden. Es sei nicht sein Ziel, bei der Firma X Dienstnehmer zu sein.
Der Zeuge arbeite für verschiedene Firmen, derzeit für die Firma P (im Verkauf von Hackschnitzelheizungen) und für die Firma X mit Installationsarbeiten. Grundsätzlich sei er aber auch mit anderen Installateurfirmen in Kontakt. Für die Firma X sei er schätzungsweise seit 2007/2008 tätig. Die Arbeiten für X würden bei guter Auftragslage zweimal im Monat anfallen, sonst "halt" einmal im Monat. Eine Baustelle dauere zwischen einem Tag und einer Woche.
Die Installationsarbeiten nehme der Zeuge als Subunternehmer vor. Er habe zwar nur eine Gewerbeberechtigung für Warenpräsentation, er sei aber gerade dabei, die Meisterprüfung für Installationsarbeiten zu absolvieren.
Praktisch funktioniere der Vertragsabschluss so, dass X den Zeugen anrufe und frage, ob er Zeit hat. "Am Telefon sagt Herr X nicht konkret, was zu tun ist, sondern nur einen Termin und wie lange das ungefähr dauern wird. Das heißt, ich werde einfach gefragt, ob ich zu einem bestimmten Datum bzw. Zeitraum Zeit habe, für X zu arbeiten ... Es ist ... so, dass die Vereinbarung am Telefon beschlossen wird und mich ... nur der Stundenlohn und die Arbeit interessiert ... Am Telefon würde ein mündlicher Vertrag abgeschlossen. Die Höhe des Stundenlohnes ist sowieso immer gleich. Es kommt nur darauf an, dass ich zu der bestimmten Zeit zur Verfügung stehe ... Was konkret zu tun ist, erfahre ich bei der Vorbesprechung auf der Baustelle ... Ob ich den Schlauch 5 oder 6 verlege, ist mir egal."
"Bei der Baubesprechung gibt es grobe Pläne. Nachdem ich selbst nicht planen darf, muss ich das so ausführen, wie Herr X das geplant hat. Bei einer Fußbodenheizung wird mir gesagt, welche Kreise ich verlege. Analog ist es bei der Verrohrung der Hackschnitzelanlage. Bei der gegenständlichen Baustelle war ein zweiter Subunternehmer auch dort ... Teilweise hat Herr X mitgearbeitet. Die Koordination auf der Baustelle, wer was macht, das nahm Herr X vor. Das heißt, er bestimmte, ob ich oder er selbst bestimmte Teile machte."
Es sei "nicht so, dass ich Herrn X alle 2 Stunden fragen muss, was ich tun soll. Das wird schon bei der Grobplanbesprechung festgelegt."
Der Zeuge "werde nach Stunden bezahlt, und zwar nach der Stundenanzahl, die ich verrechne. Die Stundenanzahl wird nicht von vornherein vereinbart. Es gibt keinen Fixpreis."
Die Rechnungen habe der Zeuge bauabschnittsweise gelegt, also dann, wenn eine Arbeit fertig gewesen sei.
Es habe keine fixen Arbeitszeitvorgaben gegeben. "Aber zu den vereinbarten Terminen musste ich natürlich anwesend sein, weil die Arbeit ja erledigt werden musste."
Im Fall der Erkrankung "rufe ich Herrn X an und sage ihm, dass es zu dem Zeitpunkt nicht geht. Ich habe keinen eigenen Stellvertreter, den ich damit betrauen könnte."
Zur Beaufsichtigung sagte der Zeuge, wenn der Bw auf der Baustelle gewesen sei, "dann hat er natürlich geschaut, ob alles ordentlich erledigt ist."
Kilometergeld bekomme der Zeuge von X nur fallweise. Für die gegenständliche Baustelle habe er glaublich kein Kilometergeld verrechnet.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Hinsichtlich des Sachverhalts ist zunächst der Inhalt des Vertragsverhältnisses zu klären. Der schriftliche Vertragstext enthält lediglich einen Hinweis auf die Baustelle und den Stundentarif, nicht jedoch auf ein konkretes Werk. Nach Aussage des Bw war es mangels genauerer Bestimmbarkeit des Umfangs der Tätigkeit nicht einmal möglich, von vornherein einen Pauschalpreis zu vereinbaren. Das kann im Hinblick auf die Doppelfunktion des Schriftstücks als Auftragserteilung und Rechnung nichts anderes bedeuten, als dass der tatsächliche Umfang der Arbeitsstunden erst im Nachhinein feststand und daher auch erst im Nachhinein in das Formular ("Auftrag/Rechnung") eingetragen werden konnte. Wie H ausdrücklich ausführte, wurde die Stundenanzahl nicht im Vorhinein vereinbart. Nach glaubwürdiger Aussage Hs wurde der Vertrag telefonisch abgeschlossen und betraf lediglich den Zeitraum seiner Tätigkeit, da es nur darauf ankam, "dass ich zu der bestimmten Zeit zur Verfügung stehe". Der Inhalt der Tätigkeit sei ihm gleichgültig gewesen. Diesen habe er erst auf der Baustelle erfahren, und zwar dergestalt, dass der Bw bestimmt habe, was er zu tun habe. Dies in Form der "Grobplanbesprechung". Daraus ergibt sich, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses kein Werk feststand, mithin, dass kein Werk vereinbart wurde. Daran ändern auch die Ausführungen des Bw nichts, dass H letztlich bestimmbare Teile montierte. Ausdrücklich räumte der Bw selbst ein, es sei im Hinblick auf die Stundenabrechnung gleichgültig gewesen, "ob ein Subunternehmer mehr macht und der andere weniger, wie es halt anfällt". Die Bestimmung der Teile, an denen H zu arbeiten hatte, nahm der die Arbeiten koordinierende Bw vor, ohne dass H Interesse an dem einen oder anderen Teil gehabt hätte ("ob ich den Schlauch 5 oder 6 verlege, ist mir egal").
Selbstverständlich stellt auch die bauabschnittsweise Rechnungslegung kein relevantes Surrogat für die Vereinbarung eines Werks im Vorhinein dar.
Wenn der Bw die aus mangelndem Eigeninteresse Hs "an Schlauch 5 oder 6" resultierende Akzeptanz der Koordinationstätigkeit als "einvernehmliche" Festlegung bezeichnete, so liegt darin ebenfalls kein Vertragsschluss über ein bestimmtes Werk sondern funktionell die Ausübung von Weisungstätigkeit. Der Vertrag wurde vielmehr bereits zuvor geschlossen, jedoch nur mit dem angegebenen Inhalt. Im Kern lief der Vertrag, wie sich insbesondere auch aus der Aussage Hs ergibt, darauf hinaus, dass dieser seine Arbeitskraft für einen bestimmten Zeitraum zur Verfügung stellte, mithin auf ein Dauerschuldverhältnis.
Schon mangels eines von vornherein konkretisierten Werks ist daher im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150) von einer Beschäftigung auszugehen.
Bekräftigend tritt hinzu, dass mangels eines Werks auch nicht von einem haftungsfähigen Erfolg im Sinne der zit. Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Rede sein kann. Eine Haftung wurde nach Auskunft des Bw auch nicht aktuell. Überdies ist schon im Hinblick auf die Zahl der in den Arbeitsprozess involvierten Personen (der Bw selbst sprach von einer "Gemeinschaftsarbeit" und verwies auf Bauhelfer und einen weiteren Subunternehmer) von der Notwendigkeit einer relativ intensiven Koordinationstätigkeit des Bw auszugehen, was eine Einbindung Hs in die Betriebsorganisation bewirkt. Diesbezüglich kommt auch (trotz Fehlens einer formalen Arbeitszeitregelung) die Bindung an die zeitlichen Vorgaben (abermals ist auf die "Gemeinschaftsarbeit" zu verweisen) hinzu. Ein erheblicher unternehmerischer Entscheidungsspielraum Hs ist nicht erkennbar. Die Verrechnung nach Stunden bei Fehlen eines Werks ist ebenfalls arbeitnehmertypisch (der Bw selbst stellte diesbezüglich den Vergleich mit "Bediensteten von Installateuren" an). Auch das Material stammte vom Bw, während H lediglich das "übliche Kleinwerkzeug" (so der Bw) mitbrachte. Die im Formular vorgesehene Vertretungsregelung ist (so ebenfalls der Bw) praktisch nie zum Tragen gekommen; H hätte nach eigener Auskunft auch niemanden gehabt, den er mit der ersatzweisen Tätigkeit betrauen hätte können. Der Bw vermag nicht einmal das Vorliegen einer einschlägigen Gewerbeberechtigung Hs für sich ins Treffen zu führen. Dass H als Selbstständiger versichert war, vermag ebenfalls die Selbstständigkeit der hier gegenständlichen Tätigkeit nicht zu bewirken.
Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen. Als Schuldform ist im Zweifel zugunsten des Bw Fahrlässigkeit infolge von Rechtsunkenntnis anzunehmen.
Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe ist darauf hinzuweisen, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin von der Herabsetzung der Mindestgeldstrafe gemäß § 111 Abs.2 ASVG größtmöglich Gebrauch gemacht wurde.
Die Verfahrenskostenentscheidung stützt sich auf die zitierten gesetzlichen Regelungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder