VwSen-252628/8/Kü/Ba

Rechtsgrundlagen:

zu I.:        § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF        iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.:   § 64 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 1. Oktober 2010, SV96-161-2010, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach §§ 2 und 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 34 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als Dienstgeber Ihres Einzelunternehmens (X X, Fliesen-Design-Verlegung), mit dem Sitz in X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verant­worten, dass vom 27.5.2010 bis 29.5.2010, jeweils ca. 8 Stunden/Tag. die Ausländer

1.) Hr. A B, geb. X, ung. StA

2.) Hr. Z P, geb. X, ung. StA

auf der Baustelle F 'F', X, X, beschäftigt wurden, ohne dass für diese eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war. Die Ausländer waren auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungs­scheines; eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder ein Nieder­lassungsnachweis oder eine rechtmäßige Niederlassungsbewilligung unbe­schränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Begründend wurde ausgeführt, dass das Verfahren insofern mangelhaft geblieben sei, als sich die erkennende Behörde auf die Angaben des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck im Strafantrag vom 16.8.2010 verlassen habe und insbe­sondere weder seinen Subunternehmer Herrn K B noch die von ihm beauftragten Personen A B und Z P einvernommen worden seien. Weiters sei das Verfahren mangelhaft geblieben, weil die Behörde nicht zur Vorlage der schriftlichen Werkverträge aufgefordert habe. Beide ungari­schen Staatsangehörigen hätten in ihren Einvernahmen angegeben, mit Werkvertrag für die Firma K B tätig zu sein.

Im konkreten Fall würden auch von keiner Seite Hinweise auf das Bestehen eines Arbeitskräfteüberlassungsverhältnisses vorliegen und hätten die beiden ungari­schen Staatsangehörigen hierüber nichts ausgesagt, wie wohl sie vom Vorliegen eines Überlassungsverhältnisses Kenntnis haben hätten müssen.

Die Beweiswürdigung im Straferkenntnis erschöpfe sich im Wesentlichen auf den Hinweis, dass die Angaben der Meldungsleger glaubhaft und schlüssig seien. Im Übrigen würde ausführlich der Gesetzestext wiedergegeben, dessen Anwendbar­keit auf den konkreten Sachverhalt würde jedoch nicht in schlüssiger Weise dargelegt.

Es würde auch nicht auf die Ausführungen der beiden ungarischen Staatsange­hörigen eingegangen, auf Werkvertragbasis für die Firma B beschäftigt zu sein. Dies würde mit dem bloßen Verweis darauf abgetan, dass schriftliche Werkverträge nicht vorgelegt werden könnten.

Weiters sei nicht überprüft worden, ob im Sinne seines Vorbringens bzw. seiner Verantwortung nicht doch ein Werkvertrag mit der Firma B vorgelegen sei, zumal er in seiner Stellungnahme vom 12.9.2010 auch vorgebracht habe, dass die Ausführung vor Ort durch die Firma B selbstständig erfolgt sei und ihm keine Weisungsbefugnis gegenüber den von der Firma B beschäftigten Mit­arbeitern vorgelegen sei. Weiters habe er vorgebracht, dass kein arbeitnehmer­ähnliches Verhältnis zu den beiden ungarischen Staatsangehörigen bestanden habe und diese ihm auch nicht unterstellt gewesen seien. Darüber hinaus habe er vorgebracht, dass vor Ort niemand angehalten gewesen sei, Anweisungen seinerseits zu folgen. Nachdem weder er von der erkennenden Behörde einver­nommen worden sei, noch eine zeugenschaftliche Einvernahme des K B und der beiden ungarischen Staatsangehörigen erfolgt sei, seien die getroffenen Feststellungen der erkennenden Behörde mangelhaft geblieben.

Aus dem gesamten Akteninhalt gehe mit keinem Wort hervor, dass ihm die Firma B Arbeitskräfte überlassen hätte, sondern sei ersichtlich, dass die beiden ungarischen Staatsangehörigen vielmehr von seinem Subunternehmer B im Rahmen eines Werkvertrages beschäftigt und auch bezahlt worden seien. Sein Auftrag an die Firma B sei allerdings nicht Überlassung von Arbeitern gewesen, sondern die Durchführung von Fliesenlegerarbeiten im neuen F in X. Hierüber sei von ihm an die Firma B ein Auftrag erteilt worden, welchen diese offensichtlich an die beiden vor Ort mittels Werkvertrag tätigen Personen weitergegeben habe. Die beiden ungarischen Staatsangehöri­gen hätten in ihren Einvernahmen angegeben, mit Werkvertrag für die Firma B tätig zu sein. Gemäß den Bestimmungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes könne eine Überlassung nicht ohne Zustimmung des Überlassenen erfolgen und somit natürlich auch nicht ohne dessen Kenntnis. Im konkreten Fall würden aber von keiner Seite Hinweise auf das Bestehen eines Überlassungsverhältnisses vorliegen.

Es bleibe außer Acht, dass die beiden ungarischen Staatsangehörigen ihre Werk­leistung nicht in seinem Betrieb hätten durchführen müssen. Darüber hinaus hätten diese sehr wohl ein eigenständiges Werk hergestellt, das sich von dem in seinem Betrieb hergestellten Werk unterscheide, andernfalls wäre auch die Beauftragung der Firma B für ihn sowieso entbehrlich gewesen. Darüber hinaus habe auch die Firma B für den Erfolg ihrer Tätigkeit als Subunternehmer gehaftet, wäre das Werk mangelhaft erbracht worden, hätte dies auch Auswirkungen auf das Werkentgelt gehabt und hätte er jedenfalls auch Gewährleistungsansprüche gegenüber der Firma B geltend machen können.

Aus den Verfahrensergebnissen ergebe sich auch, dass er Material mit Ausnahme der Fliesen zur Verfügung gestellt habe. Das Werkzeug sei offensichtlich von der Firma B als Subunternehmerin oder auch von den ungarischen Staatsange­hörigen selbst mitgebracht worden. Die Fliesen seien von seinem Auftraggeber beigestellt bzw. durch Dritte geliefert worden. Sämtliches notwendiges Werkzeug sei somit im Besitz der Firma B oder den beiden ungarischen Staatsangehörigen gewesen. Eine Zurverfügungstellung von Werkzeug durch sein Unternehmen habe es daher nicht gegeben.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit Schreiben vom 3. November, eingelangt am 11. November 2010, die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. Juli 2011, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. Zeuge K B konnte zur mündlichen Verhandlung mangels bekannter Adresse nicht geladen werden.

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw ist als Einzelunternehmer mit Sitz in X, X, tätig. Er besitzt die Gewerbeberechtigungen für Hafnerei und Fliesenverlegung. Im Sommer 2010 beschäftigte der Bw einen Arbeiter. Bürobetrieb und sonstige Verwaltungstätigkeiten werden vom Bw selbst durchgeführt, da er auch am Standort seiner Firma wohnt.

Im Jahr 2010 hat der Bw bei der Baustelle F X vom bauausführenden Architekten den Auftrag für die Durchführung der Fliesenverlegearbeiten in der ebenerdigen Halle sowie den Sanitär- und Büroräumen erhalten. Das Ausmaß der zu verlegenden Fläche betrug in etwa 1.500 m². Da dieser Auftrag zur Abwicklung für die Firma des Bw zu groß gewesen ist, hat dieser von Anfang an beabsichtigt, diesen Auftrag mit Subfirmen abzuarbeiten und mehrere Subunternehmer zu den Verlegearbeiten beizuziehen. Die Firma des Bw hat in der Halle die Vorbe­reitungsarbeiten für die Fliesenverlegearbeiten durchgeführt. Die Büroräume und der Sanitärbereich wurden von der Firma des Bw verfliest. Die Subfirmen sollten im Bereich der ebenerdigen Halle zum Einsatz gelangen.

Vom Bw wurden zur Auftragsdurchführung mehrere Subfirmen, bei denen es sich ebenfalls um selbstständige Einzelunternehmer gehandelt hat, beigezogen. Eine dieser Firmen war der ebenfalls als Einzelunternehmer tätige K B. Der Kontakt zur Firma K B ist über einen ehemaligen Mitarbeiter des Bw entstanden.

Vor Durchführung der Fliesenverlegearbeiten im Hallenbereich wurden diese vom Bw zwischen den Subfirmen aufgeteilt. Er hat dabei festgelegt, welche Bereiche die Subfirmen bearbeiten. Pläne wurden keine übergeben, da es sich grundsätzlich um einfache Arbeiten gehandelt hat. In etwa wurden vom Bw auf diese Weise 1.000 m² an Fliesenver­legearbeiten an Subfirmen weitervergeben. Den restlichen Bereich hat die Firma des Bw selbst verlegt.

Die Fliesen wurden bauseits beigestellt. Die notwendigen Werkzeuge hatten die Subfirmen selbst zu stellen. Neben Kleinwerkzeugen waren auch Fliesenschneider von den Subfirmen selbst beizustellen.

Sowohl mit der Firma K B als auch den übrigen Subfirmen wurde nach vereinbarten Quadratmeterpreisen abgerechnet.

Da der Bw gewusst hat, dass die Firma K B weitere Arbeiter zur Durch­führung der Arbeiten beizieht, hat sich der Bw über die handwerklichen Fähig­keiten der Arbeiter erkundigt, da der Bw vorgegeben hat, dass die Qualität der Arbeiten in Ordnung gehen muss. Ob diese Personen, welche von der Firma K B zu den Arbeiten herangezogen werden, Inländer oder Ausländer sind, wurde vom Bw nicht hinterfragt. Ebenso hat sich der Bw nicht über die Gewerbeberechtigungen der Firma K B erkundigt. Er war nur in Kenntnis davon, dass es sich dabei um eine Firma handelt, welche Fliesenverlegearbeiten durchführt.

Dem Bw wurde vom Auftraggeber ein Zeitrahmen von drei bis vier Wochen für die Durchführung der Fliesenverlegearbeiten vorgegeben. Diese Zeitvorgaben hat der Bw auch an die Subfirmen weitergegeben. Eine Einteilung von Arbeitszeiten hat der Bw nicht vorgenommen. Von ihm wurden die Termine für die Fertig­stellung der Arbeiten an die Subfirmen vorgegeben. Die Arbeiten der Subfirmen wurden erst bei Bauabnahme, welche vom Architekten samt Bauherrn durchge­führt wurde, kontrolliert. Insgesamt hat es bei den Fliesenverlegearbeiten im F X keine größeren Beanstandungen gegeben. Kleinigkeiten wurden von der Firma K B ausgebessert. Bei diesen Mängeln handelt es sich um Silikonfugen, die nachzubessern waren.

Die Abrechnung zwischen dem Bw und den Subfirmen erfolgte nach verlegten Quadratmetern. Jede Firma führte Aufzeichnungen darüber, wie viele Quadratmeter an Fliesen verlegt wurden. Diese Aufzeichnungen dienten als Abrechnungsgrundlage.

Von der Firma K B wurden zur Ausführung der Fliesenverlegearbeiten im Hallenbereich die ausländischen Staatsangehörigen A B und Z P beigezogen. Diese beiden Arbeiter haben zusammen mit den anderen vom Bw als Subunternehmer beigezogenen Einzelunternehmen im Hallenbereich verfliest. Die Fliesenverlegearbeiten in den Sanitär- und Büroräumen waren der Firma des Bw vorbehalten. Fliesenverlegearbeiten wurden von der Firma des Bw im Hallenbereich nicht durchgeführt.

Am 29.5.2010 wurde die Baustelle F X von Organen des Finanz­amtes Gmunden Vöcklabruck kontrolliert. Dabei wurden die beiden ungarischen Staatsangehörigen B und P bei Fliesenverlegearbeiten angetroffen. Beide gaben an, selbstständige Unternehmer zu sein und für die Firma K B zu arbeiten, wobei sie 12 Euro pro Stunde erhalten würden. Arbeitsmarkt­rechtliche Papiere konnten von den beiden ausländischen Staatsangehörigen nicht vorgewiesen werden.

Die Kontrollorgane konnten am Kontrolltag weiters feststellen, dass die Firma K B den Auftrag für die Fliesenverlegearbeiten vom Bw erhalten hat.

Hinsichtlich der für die Arbeiten verwendeten Materialien ist festzuhalten, dass die Fliesen vom Bauherrn zur Verfügung gestellt wurden und die zur Verlegung notwendigen Materialien wie Fliesenkleber, Fugenmaterial und Silikon vom Bw beim Großhändler bestellt wurden und direkt auf die Baustelle geliefert wurden. Von den arbeitenden Subfirmen wurden diese Materialien verwendet. Über die für die Verlegearbeiten notwendigen Handwerkzeuge verfügten die beiden Arbeiter der Firma K B sowie die sonstigen Subfirmen selbst.

4.2. Die Sachverhaltsfeststellung entspricht den Angaben des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung. Festzustellen ist zudem, dass von den beiden ungarischen Staatsangehörigen im Zuge der Kontrolle im Personenblatt festge­halten wurde, dass sie für die Firma K B arbeiten und 12 Euro als Stundenlohn erhalten. Nicht bestritten wurde, dass die ungarischen Arbeiter Fliesenverlegearbeiten im X durchgeführt haben. Insofern steht der Sachverhalt unbestritten fest.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 4 Abs.1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.     kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.     die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werk­unternehmers leisten oder

3.     organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.     der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

5.2. Vorweg ist festzuhalten, dass um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

Der Bw verantwortet sich zwar damit, dass es vor der Ausführung der Arbeiten mit den Subfirmen eine Begehung des Hallenbereichs gegeben hat und dabei die einzelnen zu bearbeitenden Bereiche den Subfirmen zugeordnet worden sind. In vorhandenen Planunterlagen wurden diese Bereiche allerdings nicht gekenn­zeichnet. Der Bw führt weiters aus, dass in diesem Hallenbereich die Subfirmen sodann gemeinsam gearbeitet haben und es ihnen überlassen war, wie sich die Subfirmen den Hallenbereich eingeteilt haben. Diese Angaben des Bw sprechen aber gegen die konkrete und nachvollziehbare Aufteilung der Flächen, welche von den Sub­firmen zu verfliesen gewesen sind. Als Grund für die Nichtausfertigung von Plänen für die einzelnen Verlegebereiche merkt der Bw an, dass einfache Arbeiten zu erledigen gewesen sind. Fest steht zudem, dass die Vorbereitungs­arbeiten für die Fliesenverlegearbeiten auch im Hallenbereich von der Firma des Bw durchgeführt worden sind. Zudem wurde mit den vom Bw beigezogenen Firmen nach verlegten Quadratmetern abgerechnet. Fliesenkleber, Fugenmaterial und Silikon hat der Bw beim Lieferanten bestellt und direkt zur Baustelle liefern lassen. Die Subfirmen haben bei ihren Fliesenverlegearbeiten dieses Material dann verwendet. Auch der Bw selbst hat auf der gegenständlichen Baustelle Fliesenverlegearbeiten und somit die gleichen Arbeiten wie die Subfirmen ausgeführt.

Wenn der Bw meint, mit den Subfirmen Werkverträge abgeschlossen zu haben, ist dem entgegenzuhalten, dass ein konkret abgrenzbarer Bereich den jeweiligen Subfirmen nicht zugeordnet worden ist. Es existieren weder schriftliche Werkver­träge noch die Pläne über die zu bearbeitenden Bereiche. Vielmehr haben die Subfirmen gemeinsam gearbeitet. Außerdem ist zu erwähnen, dass sich das angebliche Werk der Subfirma K B nicht vom Betriebsergebnis des Unternehmens des Bw unterscheidet, zumal von den anwesenden Arbeitern auf der gegenständlichen Baustelle die gleichen Arbeiten ausgeführt worden sind. Insofern haben die ausländischen Arbeiter kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Bw abweichendes, unterscheidbares und der Firma K B als Werkunternehmer zurechenbares Werk hergestellt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass im gegenständ­lichen Fall keine Werkverträge vorliegen, vielmehr der Bw aufgrund der Größe des von ihm übernommenen Auftrages für die Verlegung von Fliesen (insgesamt 1.500 m²) mangels vorhandenem eigenem Personal Arbeitskräftebedarf gehabt hat. Wie der Bw selbst ausführt, handelt es sich bei den von ihm an andere Firmen weitergegebenen Auftrag zur Verlegung von Fliesen um einfache Arbeiten, welche im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf im Zusammenwirken der anwesenden Arbeiter erbracht werden mussten. Wie der Verwaltungs­gerichts­hof in ständiger Judikatur (VwGH 30. September 2010, Zl. 2010/09/0154 u.a.) ausführt, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistun­gen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen.

Vom wirtschaftlichen Gehalt her betrachtet wurden vom Bw die beiden aus­ländischen Arbeiter, welche von der Firma K B gestellt wurden, als Erfüllungsgehilfen zur Abarbeitung des vom Bw übernommenen Auftrages zur Verlegung der Fliesen beigezogen. Der Bw war seinem Auftraggeber für die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten verantwortlich. Um den eigenen Arbeitskräftemangel für diese Arbeiten auszugleichen, wurden vom Bw für die gleichartigen Arbeiten andere Firmen beigezogen. Aufgrund der Gleichartigkeit der zu leistenden Arbeiten kann insofern auch von einer organisatorischen Eingliederung der Ausländer in den Betriebsablauf des Bw gesprochen werden, zumal diese die gleichen Terminvorgaben für die Fertigstellung der Arbeiten erhalten haben.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die beiden ausländischen Staatsangehörigen – wie von der Erstinstanz bereits festgestellt – als über­lassene Arbeitskräfte im Sinne des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG zum Einsatz gelangt sind. Da nachweislich arbeitsmarktrechtliche Papiere für deren Tätigkeit nicht vorgelegen sind, ist dem Bw die Übertretung des Ausländerbeschäftigungsge­setzes in objektiver Hinsicht anzulasten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Der Bw hat sich zwar eigenen Angaben zufolge bei der Firma K B erkundigt, welche Leute eingesetzt werden. Hintergrund dieser Erkundigung war allerdings nur die handwerkliche Fähigkeit dieser Personen und jedenfalls nicht der Umstand, ob es sich bei den zum Einsatz gelangenden Arbeitern um Inländer oder Ausländer handelt. Zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung hätte der Bw aber darzutun und glaubhaft zu machen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist, sich den Anforderungen des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes entsprechend zu verhalten, nämlich dafür Sorge zu tragen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewähr­leistet ist. Vorliegend hat der Bw keinerlei Behauptungen aufgestellt, aus denen sich eine wirksame Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des Aus­länderbeschäftigungsgesetzes ergibt oder es dem Bw unzumutbar gewesen ist, die erforderlichen Informationen bei der zuständigen Behörde einzuholen. Dem Bw als Unternehmer ist daher fahrlässiges Verhalten vorwerfbar, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten ist.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die nicht unterschreitbare gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 23.05.2013, Zl.: 2011/09/0191, 0192-7