VwSen-301066/4/AB/Ba

Linz, 19.09.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Berger über die Berufung des Ing. S D, geb. , vertreten durch H/N & P Rechtsanwälte GmbH, R, L, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 10. Juni 2011, Z S-24.873/11-2, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch des bekämpften Bescheides der Satz "Gemäß § 64 Abs. 2 AVG kommt einer allfälligen Berufung keine aufschiebende Wirkung zu." ersatzlos entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Linz vom 10. Juni 2011, Z S24.873/11-2, dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) und dem Finanzamt Linz zugestellt, wurde von der Bundespolizeidirektion Linz gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz BGBl. Nr. I 73/2010 zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten zwei Glücksspielgeräte mit der Gehäusebezeichnung "G I C" mit den Seriennummern 1) GE0053198 und 2) GE0053192 und den dazugehörigen Schlüsseln angeordnet; die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung wurde wegen Gefahr im Verzug ausgeschlossen.

Begründend führt die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, dass bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 5. Mai 2011 um 9 Uhr in näher bezeichnetem Vereinslokal durchgeführten Kontrolle zwei Geräte mit der oa. Gehäusebezeichnung betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden seien. Mit diesen seien seit 25. März 2011 wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt worden. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne in der Höhe des jeweils Mehrfachen des gewählten Einsatzes habe der Verdacht bestanden, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorgelegen habe. Von den kontrollierenden Organen seien daher die Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz vorläufig in Beschlag genommen worden.

Die auf den vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten angebotenen Spiele seien unter anderem die virtuellen Walzenspiele "I T", "A H", "M O", "H F", "S M", "C G", "R L" und "R" gewesen. Der Einsatz habe 0,10 Euro bis 10,- Euro betragen. Die Spiele seien als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen gewesen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten worden seien, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler haben nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen können. Anschließend seien für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm in senkrechten Reihen dargestellten Symbole in ihrer Lage verändert worden, sodass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstanden sei. Die neue Symbolkombination habe einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen können oder nicht. Nur wenn die Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprochen habe, sei ein Gewinn eingetreten. Die Entscheidung über den Spielausgang sei daher ausschließlich vom Zufall abhängig gewesen.

Nach Wiedergabe der einschlägigen Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde weiters aus, dass der Bw als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ der D U GmbH & Co KG in näher bezeichnetem Vereinslokal seit 25. März 2011 die zwei Glücksspielgeräte mit den oa. Gehäusebezeichnungen selbständig zur Erzielung von Einnahmen betrieben habe. Er habe daher Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz veranstaltet, da er als Unternehmer Glücksspiele veranstaltet habe, bei denen die Spieler eine vermögenswerte Leistung mit der Teilnahme am Glücksspiel erbracht hätten und denen von ihm als Unternehmer eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt worden sei. Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden sei und eine Ausnahme gem. § 4 Glücksspielgesetz nicht vorgelegen habe, seien diese Ausspielungen verboten gewesen.

Der Bw stehe im Verdacht, als Unternehmer mit dem Betrieb der angeführten Glücksspielgeräte in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen zu haben und eine Verwaltungsübertretung gem. § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz begangen zu haben. Die Organe der Abgabenbehörde seien daher befugt gewesen, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen.

Unabhängig von der Höhe des Spieleinsatzes sei gem. § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz jedenfalls die Verwaltungsstrafbehörde zur Entscheidung über die Beschlagnahme zuständig. Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bundespolizeidirektion Linz erfolgt sei, sei die Bundespolizeidirektion zuständig für die Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz. Von dieser sei daher die Beschlagnahme der vorläufig sichergestellten Glücksspielgeräte gem. § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet worden, weil für diese die Einziehung gem. § 54 Abs. 1 leg.cit. vorgesehen sei und der begründete Verdacht bestehe, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol eingegriffen werde, fortgesetzt gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen werde.

Der konkrete Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes habe sich dadurch ergeben, dass bei den betreffenden Glücksspielgeräten virtuelle Walzenspiele angeboten worden seien und diese Spiele als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen gewesen wären, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten worden wären, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler hätten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen können. Anschließend seien für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm in einer senkrechten Reihe dargestellten Symbole in ihrer Lage verändert worden. Nur wenn die neue Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprochen habe, sei ein Gewinn eingetreten. Diese Glücksspiele seien in Form einer Ausspielung von einem Unternehmer veranstaltet worden, der nicht über die dafür erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz verfüge. Somit sei fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz verstoßen worden.

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 30. Juni 2011.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – ausgeführt, dass mit den in Rede stehenden Geräten nicht in das Glücksspielmonopol eingegriffen werde und der höchstmögliche Einsatz der beschlagnahmten Geräte im Übrigen mit 11,- Euro angesetzt sei.

Der Bw sei weder Veranstalter noch Inhaber des mit dem bekämpften Bescheid beschlagnahmten Gerätes. Die beschlagnahmten Geräte stünden im Eigentum der D UGmbH & Co KG. Der Bw sei als natürliche Person in keiner Weise Unternehmer.

Der Bw bringt weiters vor, dass der Beschlagnahmebescheid nachteilig in seine Rechtssphäre eingreife. Wenn er auch als natürliche Person weder Eigentümer, noch Veranstalter oder Inhaber der beschlagnahmten Geräte sei, habe er doch ein rechtliches Interesse an der Aufhebung des bekämpften Bescheides, werde ihm doch von der belangten Behörde unterstellt, er habe die Verwaltungsübertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz begangen. Der bekämpfte Bescheid werde daher aufgrund inhaltlicher Rechtswidrigkeit schon deshalb aufzuheben sein, weil dem Bw keine Rechtsposition des § 53 Abs. 2 und Abs. 3 leg.cit. zukomme.

Weiters sei der Bw auch keineswegs Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz und könne er schon deswegen nicht gegen § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz verstoßen. Denkunmöglich sei daher auch ein Verdacht iSd § 53 Abs. 1 lit. a leg.cit. gegen den Bw. Auch aus diesem Grund sei der angefochtene Bescheid rechtswidrig.

Mit den beschlagnahmten Gegenständen könnten Spieleinsätze bzw. vermögenswerte Leistungen von über 10,- Euro geleistet werden. Eine allfällige Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz – die in concreto freilich gar nicht vorliege – träte somit gem. § 52 Abs. 2 leg.cit. jedenfalls hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück; dies sei auch aus verfassungsrechtlichen Überlegungen geboten. In concreto bestünde daher keine Zuständigkeit der belangten Behörde nach § 50 Abs. 1 und § 53 iVm § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz. Die Voraussetzungen für die Erlassung eines Beschlagnahmebescheides seien daher nicht gegeben.

Weiters seien die beschlagnahmten Geräte allenfalls als Video Lotterie Terminals iSd § 12a Glücksspielgesetz zu werten; damit läge kein Fall des § 52 Abs. 1 leg.cit. vor, weshalb ein Verdacht nach § 53 Abs. 1 leg.cit. denkunmöglich sei. Mangels entsprechender Feststellungen zum Charakter der Geräte liege auch ein wesentlicher Feststellungsmangel vor.

Weiters sei der vorgeworfene Verstoß gegen das Glücksspielgesetz auch geringfügig iSd § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz und schon daher eine Beschlagnahme zur Sicherung der Einziehung nicht zulässig.

Schließlich sei auch der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nicht zuletzt schon mangels Durchführung einer entsprechenden Interessenabwägung rechtswidrig.

Abschließend wird die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheids beantragt und ergeht die Anregung, einen Gesetzesprüfungsantrag nach Art. 140 B‑VG an den Verfassungsgerichtshof zu stellen.

2.1. Mit Schreiben vom 28. Juli 2011 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt. Das zuständige Finanzamt wurde über die Berufung des Bw in Kenntnis gesetzt; eine diesbezügliche Äußerung wurde seitens des Finanzamtes nicht erstattet.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und mit der angefochtenen Entscheidung eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, konnte gemäß § 51e Abs. 3 VStG (vgl. zu dessen Anwendbarkeit VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178) von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung – die im Übrigen auch nicht beantragt wurde – abgesehen werden.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung grundsätzlich von dem unter Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten wesentlichen Sachverhalt aus:

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 5. Mai 2011 durchgeführten Kontrolle wurden zwei Geräte mit der Gehäusebezeichnung "G I C" betriebsbereit und eingeschaltet im Vereinslokal "l" vorgefunden. Mit diesen Geräten – die im Eigentum der D U GmbH & Co KG stehen – wurden zumindest seit 25. März 2011 wiederholt virtuelle Walzenspiele ("I T", "A H", "M O", "H F", "S o M", "C G", "R L" und "R" [ein Zahlenratespiel]) durchgeführt. Die Spieler konnten bei den Walzenspielen nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Anschließend wurden für die Dauer von etwa einer Sekunde die am Bildschirm in senkrechten Reihen dargestellten Symbole in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Die neue Symbolkombination konnte einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen oder nicht; bei Entsprechung ist ein Gewinn eingetreten.

Ausdrücklich ist darauf hinzuweisen, dass nach der im Akt einliegenden Anzeige des Finanzamtes Linz vom 27. Mai 2011 (S. 3 f) eindeutig ein Mindesteinsatz von 0,10 Euro (dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn: 50,- Euro) und ein Maximaleinsatz von 11,- Euro (dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn: 1.000,- Euro) bei den beschlagnahmten Gegenständen festgestellt wurde. Ein jeweils höchstmöglicher Spieleinsatz von über 10,- Euro wird auch in der Berufung bestätigt.

Unter Bezugnahme auf die im Verwaltungsakt enthaltenen Dokumentationen der Gerätebuchhaltungen geht der Oö. Verwaltungssenat – der dem Beschlagnahmebescheid zugrundeliegenden Anzeige der zuständigen Abgabenbehörde entsprechend – davon aus, dass auf den beschlagnahmten Geräten üblicherweise nicht mit einem Einsatz von mehr als 10,- Euro pro Spiel gespielt wurde.

2.4. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

3.1.1. Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid, der dem Bw zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters zugestellt wurde, davon aus, dass der Bw "als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Fa. D U GmbH & Co KG" verbotene Ausspielungen nach dem Glücksspielgesetz veranstaltet habe und er daher im Verdacht stehe, als Unternehmer mit dem Betrieb der angeführten Glücksspielgeräte in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz begangen zu haben.

Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz (der sich der RV 658 BlgNR XXIV. GP, zu § 2 GSpG zufolge am Unternehmerbegriff des Umsatzsteuerrechts orientiert) kann zwar wohl im gegenständlichen Fall allein die D U GmbH & Co KG als Personengesellschaft selbst sein (vgl. dazu Bürgler in: Umsatzsteuergesetz 1994 [Online Kommentar Stand 1.11.2010] Rz. 15 zu § 2 mN aus der Rechtsprechung des VwGH), allerdings kann freilich der Bw als zur Vertretung nach Außen berufener Geschäftsführer gem. § 9 VStG in einem allfälligen Verwaltungsstrafverfahren für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften strafrechtlich verantwortlich sein. Das Beschlagnahmeverfahren nach § 53 Glücksspielgesetz ist – wie noch zu zeigen sein wird – dem Verwaltungsstrafverfahren zuzuordnen.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes steht dem Beschuldigten jedenfalls das Recht der Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid ohne Rücksicht darauf zu, ob er Eigentümer der beschlagnahmten Gegenstände ist (vgl ua. VwGH 31.8.1999, 99/05/0039; 17.3.1998, 96/04/0264; 28.1.1997, 96/04/0215).

Dem Bw kommt daher als beschuldigtem Geschäftsführer (neben der Sacheigentümerin [nach Aktenlage die Dattl Unterhaltungselektronik GmbH & Co KG]) Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).

3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 GSpG für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind.

Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren".

Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie wohl auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

Die Berufung des Bw gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.

3.2. In der Sache:

3.2.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter 3.1.2. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind.

Im vorliegenden Fall wurden die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der BPD Linz von Organen des Finanzamtes Linz vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs. 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl dem Bw als auch dem nach § 51 Abs. 5 GSpG iVm § 12 Abs. 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt, sodass sich hier hinsichtlich der verfahrensmäßigen Einbeziehung der Amtspartei auch die Frage einer übergangenen Partei nicht stellt.

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

3.2.4. Vorweg ist unter Bezugnahme auf die jüngst ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) darauf hinzuweisen, dass ein verwaltungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren – freilich nur bei begründetem "Verdacht im Sinne des § 53 Abs. 1 ... GSpG" – auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist. Denn die "Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung ist im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen ... verwirklicht sein könnte".

Der Bw ist zwar grundsätzlich – nicht zuletzt im Lichte des Doppelbestrafungsverbotes und des Trennungsgrundsatzes nach Art. 94 B-VG – mit seiner Feststellung im Recht, dass eine Verwaltungsstrafbehörde keinesfalls eine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren durchführen könne; es trifft daher – entgegen der von der belangten Behörde vertretenen Auffassung – nicht zu, dass jedenfalls die Verwaltungsstrafbehörde (nämlich auch hinsichtlich eines Gerichtsdeliktes) zur Entscheidung über die Beschlagnahme zuständig sei.

Wenn nämlich die Beschlagnahme iSd § 53 GSpG im Falle des Verdachts eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen ist, so muss konsequenter Weise eine Beschlagnahme von Gegenständen im Zusammenhang mit § 168 StGB dem gerichtlichen Strafverfahren zugerechnet werden. Eine Beschlagnahme im Zusammenhang mit § 168 Abs. 1 StGB kann demnach nicht dem Verwaltungsstrafverfahren zugerechnet werden, stünde dies doch in eklatantem Widerspruch nicht nur zum Trennungsgrundsatz nach Art. 94 B-VG sondern auch zum verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter. Ein verwaltungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren im Rahmen einer Gerichtszuständigkeit nach § 168 StGB wäre daher jedenfalls verfassungswidrig.

Da aber (insbesondere aufgrund der unbestimmten Wortfolge "bleiben davon unberührt") eine verfassungskonforme Auslegung des – auslegungsbedürftigen – Wortlautes des § 52 Abs. 2 letzter Satz leg.cit. möglich ist, ist diese vorzunehmen, selbst dann, wenn in den Materialien der Gesetzwerdung entgegenstehende Aussagen enthalten sein mögen (vgl. mwN VfSlg. 15199/1998). § 52 Abs. 2 letzter Satz GSpG ist daher als bloße Klarstellung (ohne einen über die in ihm verwiesenen Bestimmungen hinausgehenden Regelungsgehalt) auszulegen. Im Übrigen enthalten das Strafgesetzbuch und die Strafprozessordnung hinsichtlich des gerichtlichen Strafverfahrens diesbezüglich nähere Bestimmungen (vgl. etwa §§ 110 und 115 StPO; §§ 20, 20b, 26 StGB).

Im vorliegenden Fall handelt es sich aber um keine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren, sondern vielmehr um eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme aufgrund eines Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG, dass gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. fortgesetzt verstoßen wird – dh abseits eines allfälligen gerichtlichen Strafverfahrens (– das ebenfalls nicht zwingend ausgeschlossen sein muss).

Ein solcher Verdacht muss – entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) – auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch ausreichend substanziiert sein. Im Zusammenhang mit einer Beschlagnahme nach dem Salzburger Veranstaltungsgesetz hat der Verwaltungsgerichtshof dabei ausgeführt, dass die Verwaltungsbehörden dann zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides berechtigt seien, "wenn nicht auf der Hand liege, dass eine Zuständigkeit des Gerichtes gegeben sei" (VwGH 23.7.2009, 2007/05/0184 mwN).

Nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates liegt eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit – anders als vom Bw behauptet – bei den gegenständlich beschlagnahmten Gegenständen allerdings nicht "auf der Hand"; mag zwar sowohl der höchstmögliche Spieleinsatz von 11,- Euro als auch die wohl günstige, unter Umständen zu Serienspielen verleitende Relation zwischen Einsatz und theoretisch erzielbarem Gewinn (konkret: 0,10 Euro zu 50,- Euro; 11,- Euro zu 1.000,- Euro) – für sich betrachtet – die Annahme einer Gerichtszuständigkeit grundsätzlich nicht von vornherein ausschließen, liegt diese damit freilich aber noch nicht "auf der Hand", da dies doch den Ausschluss jeglichen Zweifels über die Zuständigkeit bedingen müsste. Das Beschlagnahmeverfahren darf aber nach Auffassung des erkennenden Mitglieds nicht den Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens abschließend vorwegnehmen, was nicht zuletzt schon aus dem Abstellen auf eine (bloße) Verdachtslage hervorgeht.

So zeigt sich etwa bei näherer Analyse der im Akt enthaltenen Gerätebuchhaltungsdaten, dass auf den beschlagnahmten Gegenständen tatsächlich nicht mit einem Einsatz von mehr als 10,- Euro gespielt worden sein dürfte; inwiefern in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu Serienspielen (vgl. dazu VwGH 22.3.1999, 98/17/0134) schlagend wird, ist im Beschlagnahmeverfahren (noch) nicht abschließend zu prüfen, sondern wird Gegenstand eines allfälligen Strafverfahrens sein. Im Lichte der Rechtsprechung des OGH zu § 168 Abs. 1 StGB liegt daher im Rahmen des gegenständlichen Beschlagnahmeverfahrens sehr wohl die Vermutung nahe bzw. ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die auf den beschlagnahmten Geräten verfügbaren Spiele tatsächlich bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge iSd § 168 Abs. 1 StGB gespielt worden sein könnten. Damit ist aber der Verdacht einer Begehung von Verwaltungsübertretungen iSd § 53 GSpG im vorliegenden Fall jedenfalls hinreichend begründet.

Dies ergibt sich wohl auch aus der jüngst ergangenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof (20.7.2011, 2011/17/0097), wo dieser davon ausgeht, dass eine "Beschlagnahme [durch Verwaltungsstrafbehörden] auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist". Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung stellt sich im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens nach § 52 GSpG daher nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss".

Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind. Eine nähere Auseinandersetzung mit dem Zahlenratespiel "Roulette" ist daher nicht notwendig, wenngleich freilich auch bei diesem das Spielergebnis ebenfalls ausschließlich vom Zufall abhängen wird; Gegenteiliges wird auch in der Berufung nicht behauptet.

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Die D U GmbH & Co KG (nach Außen vertreten durch den Bw als ihren Geschäftsführer) hat als Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte – wie nicht zuletzt aus der im Akt einliegenden Nutzungsvereinbarung mit dem Verein "X" vom 12. März 2011 hervorgeht –zweifellos selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt; aufgrund des Aufstellens der oa. Geräte mit den darauf installierten Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – entgegen der in der Berufung vertretenen Auffassung von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist die rechtliche Qualifikation der Stellung des Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202).

Auch genügt für die Beschlagnahme iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerischer Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung – bestehen (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit). Dabei kann im Beschlagnahmeverfahren (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um elektronische Lotterien iSd § 12a GSpG oder aber um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlichter Anknüpfungspunkt (auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs. 1 z. 1 lit. a leg.cit. bezieht) dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit.. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG vorgesehen. (Vgl. VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202 mwN.)

Hinsichtlich des in der Berufung vorgebrachten Arguments, dass Video Lotterie Terminals "im Grunde des § 60 Abs. 25 Z 1 GSpG bestehen" dürften und § 2 Abs. 4 leg.cit. daher nicht greife, handelt es sich um eine bloße unsubstanziierte Schutzbehauptung: So wurde etwa in keiner Weise dargelegt, dass eine bescheidmäßige Genehmigung durch den Bundesminister für Finanzen im Sinne dieser Bestimmung vorliege.

Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem allfälligen Verwaltungsstrafverfahren – (noch) nicht getroffen zu werden.

3.2.5. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Bw zur Last gelegte Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 84 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.

3.3. Wenn der Bw weiter vorbringt, dass der inkriminierte Verstoß im Falle seines Vorliegens im Übrigen auch geringfügig iSd § 54 Abs. 1 GSpG wäre und eine Beschlagnahme schon deswegen nicht zulässig sei, ist er damit ebenfalls nicht im Recht. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den Erläuternden Bemerkungen (RV 657 BlgNR XXIV. GP) zufolge "beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein". Dass die durch die oa. Geräte erzielten Umsätze nicht geringfügig iSd § 54 Abs. 1 GSpG waren, ergibt sich schon allein aus den in der im Akt einliegenden Niederschrift seitens des Finanzamtes Linz vom 5. Mai 2011 und den darin ausgeführten Umsatzzahlen. Auch die in der Fotodokumentation vom 5. Mai 2011 enthaltenen tatsächlich geleisteten Spieleinsätze während jeweils ausgesprochen kurzen Zeiträumen lassen auf nicht bloß geringfügige Umsätze schließen.

3.4. Hinsichtlich des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung ist Folgendes festzuhalten:

Sowohl die belangte Behörde als auch der Bw verkennen, dass ein Ausschluss einer aufschiebenden Wirkung nach § 64 Abs. 2 AVG insofern unzulässig ist, als diese Bestimmung gem. § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren – und das Beschlagnahmeverfahren ist, wie unter 3.1. erörtert, als solches zu werten – nicht anzuwenden ist.

§ 53 GSpG stellt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine von § 39 VStG abweichende Regelung dar (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065). Dies bedeutet allerdings keineswegs, dass die Bestimmung des § 39 Abs. 6 VStG hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung nicht dennoch anzuwenden wäre. Denn diesbezüglich wurde vom Materiengesetzgeber keine von § 39 Abs. 6 VStG abweichende Regelung geschaffen. Dies wäre im Übrigen auch nicht "zur Regelung des Gegenstandes erforderlich" iSd Art. 11 Abs. 2 B-VG sondern würde vielmehr den Zweck der Beschlagnahme nach § 53 GSpG (als vorläufige Sicherungsmaßnahme im Strafverfahren) naturgemäß vollkommen unterlaufen.

Da somit gemäß § 39 Abs. 6 VStG – der auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG Anwendung findet – einer Berufung ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt, ist darüber weder im Spruch des erstbehördlichen Beschlagnahmebescheides gesondert abzusprechen, noch bedarf es – wie vom Bw vertreten – einer Interessenabwägung iSd § 64 Abs. 2 AVG.

4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Astrid Berger

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VfGH vom 28.11.2011, Zl. B 1268/11-3

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 27.02.2013, Zl.: 2012/17/0030-0031-7