Linz, 17.10.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 23. September 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Wels-Land vom 24. Jänner 2011, Zl. SV96-40-2010/Stö, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) drei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. drei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 99 Stunden verhängt, weil er am 18.11.2009 bzw. vom 15.11.2009 bis 18.11.2009 bzw. vom 16.11.2009 bis 18.11.2009 die kosovarischen Staatsangehörigen A B, J M und S D beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
Begründend bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 1.2.2010, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23.7.2010 und die Stellungnahme des Bw vom 19.8.2010.
Beweiswürdigend wird festgehalten, "dass aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels sowie der im Wesentlichen übereinstimmenden Angaben der im Spruch genannten Ausländer sowie des Herrn A als auch Ihrer eigenen Rechtfertigungsangaben von einer Beschäftigung ... im Wege der Arbeitskräfteüberlassung ausgegangen wird."
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
"Das gegenständliche Straferkenntnis wird seinem gesamten Umfang nach angefochten. Als Berufungsgrund wird unrichtige Sachverhaltsfeststellung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.
1.
Zur geltend gemachten unrichtigen Sachverhaltsfeststellung:
Die Erstbehörde geht von einer Arbeitskräfteüberlassung an den Beschuldigten aus. Die für die Firma T I GmbH zuständige Behörde hat nach Darstellung deren Rechtsvertreters das Strafverfahren gegen die Firma T I GmbH eingestellt.
Damit ist aber davon auszugehen, dass die für die Firma T zuständige Behörde zum Ergebnis gekommen ist, dass tatsächlich keine Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen hat, da ansonsten das Verwaltungsstrafverfahren gegen die Firma T I GmbH nicht eingestellt worden wäre.
In diesem Zusammenhang wird auf die im Akt befindliche Auftragsbestätigung der Firma T vom 27.10.2009 verwiesen, aus welcher hervorgeht, dass m2-Preise angeboten wurde, woraus wiederum ersichtlich ist, dass es sich gegenständlich um einen Subauftrag des Beschuldigten an die Firma T gehandelt hat.
Die in der Auftragsbestätigung vom 27.10.2009 angeführten Leistungen wurden im Auftrag des Beschuldigten von der Firma T I GmbH mit deren Leuten durchgeführt und wurden von der Firma T I GmbH für die durchgeführten Arbeiten die entsprechenden m2-Preise verrechnet.
Beweis:
die im Behördenakt erliegende Auftragsbestätigung der Firma T vom 27.10.2009;
beiliegendes Schreiben Dris. H vom 16.8.2010;
Einvernahme des Beschuldigten.
2.
Zur geltend gemachten unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
Bei richtiger Sachverhaltsfeststellung wie in Punkt 1. dargestellt, hätte die Erstbehörde zur Einstellung des gegen den Beschuldigten eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens gelangen müssen.
Für den Beschuldigten war die Unrechtmäßigkeit seiner Handlung im Zeitpunkt der vorgeworfenen Wiederholung nicht erkennbar bzw. war für den Beschuldigten nicht erkennbar, dass er ein strafbares Verhalten wiederholt. Vielmehr stellte sich der Sachverhalt für den Beschuldigten so dar, dass dieser mit der Firma T ein einziges Auftragsverhältnis abgewickelt hat und die im Straferkenntnis dargestellten drei Arbeiter lediglich gegen die vorangegangenen Arbeiter wegen fachlicher Unfähigkeit ausgetauscht wurden. Richtigerweise wäre daher von keiner qualifizierten Tathandlung auszugehen gewesen, sodass die Erstbehörde schon aus dieser Überlegung von einer Mindeststrafe von jeweils EUR 500,- und daher zu einer Gesamtgeldstrafe von EUR 1.500,-- hätte gelangen müssen.
Abgesehen davon hätte die Erstbehörde im Falle eines Schuldspruches das außerordentliche Strafmilderungsrecht anwenden müssen.
Die Erstbehörde hätte insbesondere berücksichtigen müssen, dass für den Fall, dass seitens der Behörde tatsächlich eine Arbeitskräfteüberlassung angenommen wird, der Beschuldigte davon ausgehen durfte, dass er sich einer Fachfirma für die Arbeitskräfteüberlassung bedient hat. Die Firma T I GmbH ist Inhaberin des Gewerbes Arbeitskräfteüberlassung (Zeitarbeit, Personalbereitstellung) und konnte der Beschuldigte davon ausgehen, dass die genannte Firma sämtliche Vorschriften beachtet und daher nur jenes Personal bereitstellt, welches auch die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt.
Der Beschuldigte ist in diesem Bereich unerfahren und hat er sich aus diesem Grunde einer entsprechend konzessionierten Firma bedient.
Wäre für den Beschuldigten erkennbar gewesen, dass die von der Firma T zur Verfügung gestellten Arbeiten nicht über die gesetzlichen Voraussetzungen verfügen, hätte er diese Arbeiter natürlich sofort abgelehnt.
Dass er diese Arbeiter nicht abgelehnt hat, ist darin begründet, dass sich der Beschuldigte in einem Rechtsirrtum befand, welcher wohl die Schuld nicht ausschließt, aber das Verschulden doch entsprechend mildert. Auch hier ist wiederum zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte darauf vertrauen durfte, dass der konzessionierte Personenüberlasser geeignetes Personal zur Verfügung stellt.
Der Beschuldigte hat durch seine Aussage auch wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen. Er hat in diesem Sinne ein Tatsachengeständnis sofort bei seiner ersten Einvernahme abgelegt, was die Ermittlungen naturgemäß entsprechend vereinfacht hat. Schließlich hat der Beschuldigte bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt und steht die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in einem auffallenden Widerspruch.
Darüberhinaus wurde die Tat bereits vor längerer Zeit begangen und hat sich der Beschuldigte seither wohlverhalten.
Es liegen damit die Milderungsgründe des § 34 Abs. 1 Z. 2,12,16 und 18 StGB vor bzw. liegt kein Erschwerungsgrund vor, sodass gemäß § 41 StGB die Mindeststrafe zu unterschreiten gewesen wäre, zumal die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen und eine günstige Prognose, nämlich begründet die Aussicht besteht, dass der Beschuldigte keine weiteren strafbaren Handlungen begehen wird.
Letzteres kann daraus geschlossen werden, dass der Tatvorwurf zwischenzeitig bereits 15 Monate zurückliegt. Richtigerweise wäre daher mit der Verhängung einer Geldstrafe von insgesamt EUR 5.000,-- das Auslangen zu finden gewesen.
Beweis:
der vorliegende Verwaltungsstrafakt.
Gestellt wird der
Antrag
a) das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten einzustellen
b) in eventu:
der Berufung dahingehend Folge zu geben, dass die verhängte Geldstrafe auf jeweils EUR 500,-- bzw. auf eine Gesamtgeldstrafe von EUR 1.500,- reduziert wird.
c) eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen."
Der Berufung beigelegt ist ein Schreiben des Rechtsvertreters der Firma T vom 16.8.2010 mit folgendem Inhalt:
"In dieser Angelegenheit darf ich mitteilen, dass nunmehr sämtliche Strafverfahren beendet sind, dies wird nunmehr auch von Seiten Deiner Mandantschaft der Fall sein. Weitere Aufwendungen sind daher nicht zu erwarten, außerdem ist auch klar und deutlich Deiner Mandantschaft bekannt gegeben worden, dass meine Mandantschaft mit diesen Problemen nichts zu tun hatte.
Somit ist der Gesamtbetrag der Rechnung wiederum fällig, sollten etwaige kleinere Kostenbeträge verrechnet werden, ersuche ich um Übermittlung der diesbezüglichen Rechnung zur Kontrolle, erwarte die Zahlung des Restbetrages binnen 14 Tagen und verbleibe ..."
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 1.2.2010 bei. Der Strafantrag enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:
"Am 18.11.2009 wurde um 9.32 Uhr durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen/Wels, Team KIAB (S, W, L, L), auf der Baustelle E, X, X, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG und § 89 (3) EStG durchgeführt.
Beim der Verarbeitung einer Vollwärmeschutzfassade wurden die vier nachstehend angeführten Ausländer betreten:
1) B A - befand sich neben dem auf der Baustelle abgestellten PKW, pol. Kz. X und hantierte bei einem Kübel Klebespachtel. Beim Erfassen der Personalien gibt er gegenüber der Kontrollbeamtin FOI X an, dass er B A heißt und am 20.1.1988 geboren ist. Seine Nationalität sei Albaner (Kosovo) und er ist seit einer Woche bei der Fa. K beschäftigt. Weitere Feststellungen zu dieser Person konnten nicht getroffen werden, da der Ausländer nach Aufforderung zur Ausweisleistung von der Baustelle geflüchtet ist und auch nach Absuchung der Baustellenumgebung durch Beamte der PI Grieskirchen nicht mehr aufgefunden werden konnte.
2) M J - wurde vom Beamten FOI S am Gerüst (gemeinsam mit D S) beim Herausarbeiten einer Fensterlaibung angetroffen. Laut Identitätsfeststellung ist er Asylwerber. Eine arbeitsmarktrechtliche Genehmigung ist nicht erteilt. Im aufgenommenen Personenblatt gibt er an, dass er seit 3 Tagen bei der Fa. D als Fassader beschäftigt ist. Der Chef heißt N. Die Arbeitszeit beträgt 8 Stunden an 5 Tagen in der Woche mit einer Entlohnung von € 8,-/Stunde.
3) D S - wurde vom Beamten FOI S am Gerüst (gemeinsam mit M J) beim Herausarbeiten einer Fensterlaibung angetroffen. Die Ausweisleistung erfolgte mit ID-Karte der UN-Mission Kosovo. Eine arbeitsmarktrechtliche Genehmigung ist nicht erteilt. Im aufgenommenen Personenblatt gibt er an, dass er seit 2 Tagen bei der Fa. K als Plattenkleber beschäftigt ist. Der Chef heißt K. Die Arbeitszeit beträgt 6 Stunden an 5 Tagen in der Woche mit einer Entlohnung von € 10,-/Stunde.
4) T A - wurde vom Beamten FOI S am Gerüst beim Aufbringen von Klebespachtel angetroffen. Da er kein Ausweisdokument bei sich führte, erfolgte die Identitätsfestellung durch einen Beamten der PI X. Laut Online-Abfrage in der AMS-Datenbank besteht Zugang zum Arbeitsmarkt (aufrechte Aufenthaltskarte 'Familienangehöriger' bis 2.11.2011). Im aufgenommenen Personenblatt gibt er an, dass er seit 4 Tagen bei der Fa. K X als Plattenkleber beschäftigt ist. Der Chef heißt K. Die Arbeitszeit beträgt 8 Stunden an 5 Tagen in der Woche mit einer Entlohnung von € 9,-/Stunde.
Da für die unter 2 und 3 angeführten Ausländer M J und D S kein rechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet besteht, ordnete die Fremdenpolizei der BH Grieskirchen die Vorführung der Ausländer durch die Polizeiorgane an.
Im Zuge der Kontrolle erfolgte vom Einsatzleiter KIAB die telefonische Information über die Amtshandlung an den Generalunternehmer für die Baustelle E, der Bauunternehmung W & S GmbH u. Co KG, X. Vom zuständigen Bauleiter wurde bekannt gegeben, dass das Gewerk der Außenfassade (wie schon bei der vorangegangen Kontrolle am 29.10.2009) zur Gänze an die Fa. X X, Steinerkirchen, vergeben ist. Mit Hrn. X wurde daraufhin zwecks weiterer Erörterung des Sachverhalts ein Termin für den 19.11.2009 vereinbart.
Am 19.11.2009 waren im Betrieb der Fa. X, Hr. X X, sowie von der T I GmbH. Hr. A G anwesend. Es wurde je eine Niederschrift angefertigt:
1) X X: Sein Unternehmen ist von der Fa. W & S mit der Ausführung von ca. 2.000 m2 Vollwärmeschutzfassade beauftragt. Er stellt sämtliches Material für die Baustelle E. Nachdem die selbständigen Tschechen und Slowaken (Kontrolle v. 27.10.2009) die Arbeit mangelhaft erledigt haben wurde die Zusammenarbeit nach ca. 10 Tagen beendet.
A G (T I GmbH) hat angeboten, dass er sich um neue Arbeitskräfte umschaut. Ab 11.11.2009 haben 5 Leute von der Fa. D GmbH über Vermittlung durch A G die Arbeit an der Fassade fortgesetzt. Von der Fa. T hat er dazu 5 ELDA Anmeldung in Kopie erhalten. Weitere Kontrollen hinsichtlich legalen Zugangs zum Arbeitsmarkt wurden nicht getätigt. Einen neuen Vertrag mit T gibt es dazu nicht, da es sich im Prinzip um die Fortführung des ersten Auftrages handelt, wo lediglich das Personal ausgetauscht worden ist. Aufgrund der Haftung für die ordnungsgemäße Verarbeitung werden regelmäßig Kontrollen auf der Baustelle ausgeführt.
2) A G: Er ist Außendienstmitarbeiter der T I GmbH und berechtigt Arbeitskräfte anzuwerben und mit Firmen Verträge abzuschließen. Nachdem es mit den Tschechen und Slowaken auf der Baustelle Probleme gegeben hat, wurde diese von ihm abgezogen. Über einen gewissen B hat er Kontakt mit der Fa. D aus X aufgenommen, wobei die m2 Preise mit B vereinbart wurden. Da für die Arbeitskräfte ELDA-Anmeldungen vorlagen, wurden die Arbeiter der Fa. D von ihm nicht mehr kontrolliert.
Weitere Details sind aus den beiliegenden Niederschriften zu entnehmen.
Zum Auftrag Fa. X (Auftraggeber) an T I GmbH (Auftragnehmer) wird angemerkt, dass die Fa. T Gewerbeinhaber für Überlassung von Arbeitskräften sowie Schlosser (eingeschränkt) ist. Eine Gewerbeberechtigung für die Anbringung eines Vollwärmeschutzes (Baumeistergewerbe) besteht nicht. Mangels Berechtigung zur Ausführung der Leistung ist anzunehmen, dass der Zweck des Auftrages durch die Fa. X die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zum Inhalt hatte.
Aufgrund der Feststellungen ist davon auszugehen, dass die D Handel GmbH drei Ausländer ohne Vorliegen von arbeitsmarktrechtlichen Genehmigungen an die Fa. X X überlassen (§ 3 Abs. 2 AÜG) hat, welche insbesondere durch die Erfüllung des im § 4 Abs. 2 AÜG (Arbeitskräfteüberlassungsgesetz) angeführten Beurteilungsmaßstabes fundamentiert wird:
'Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.'
Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Die Firma X X hat Arbeitskräfte eines Überlassers für betriebseigene Aufgaben eingesetzt und ist somit Beschäftiger (§ 3 Abs. 3 AÜG)."
Niederschriftlich gab A G am 19.11.2009 an:
"Ich bin Außendienstmitarbeiter der Fa. T und in dieser Funktion berechtigt Arbeitskräfte anzuwerben und mit Firmen Verträge abzuschließen. Nachdem es mit den Slowaken und Tschechen auf der Bst. E Probleme (teils Qualitätsprobleme, schlampiges Arbeiten) gegeben hat, habe ich die Leute nach dem Netzen abgezogen. Ich kenne einen gewissen B (Tel. 0664/2058279, Fahrzeug Toyote Mini-Van mit Wels Land Kennzeichen), er hat ein Büro in Marchtrenk hinter der Fa. E, ein Haus mit einer orange-silbernen Fassade, und habe mich dort getroffen. Ich habe gewußt, dass er Leute hat für Trockenbau, Fassaden, etc.
Nachdem ich mitgeteilt habe, dass ich Arbeit zum weitergeben hätte, hat er gesagt, dass er sich darum kümmert. Er ist mit mir am Wochenende vor dem 11.11.2009, das war Samstag 7.11.2009, zur Bst. E gefahren und hat gesagt, dass er mir Bescheid geben wird. Wie B mit Familienname heißt weiß ich nicht. Ich schätze ihn auf ca. 34 Jahre. Am Montag 9.11.2009 hat mich ein gewisser D (vermutlich Albaner, Tel. X, Fahrzeug Toyota Caravan mit X Kennzeichen) angerufen und wir haben einen Termin in unserer Fa. vereinbart. D hat die Info über die Arbeit von B bekommen. Wir haben Vertrag über die Arbeit abgeschlossen, wobei mir D im Vorfeld den Firmenbuchauszug der Fa. D, Gewerbescheine und ELDA-Anmeldung zugefaxt hat. Die Preise (m2) habe ich mit B ausgemacht. Hinsichtlich Bezahlung war ausgemacht, dass jede Woche mit 3 % Skonto abgerechnet wird. Der Betrag hätte auf ein Konto bei der Raiffeisenbank X, Kto.Nr. X, überwiesen werden sollen. Bisher ist noch keine Zahlung erfolgt, da aufgrund der gestrigen Kontrolle die Bezahlung aufgeschoben wird. D hat mir gestern Abend, kurz nach 17.00 Uhr, noch die Rechnung über € 11.029,- vorbeigebracht (siehe Kopie). Er wollte den Betrag in bar kassieren, was ich ablehnte, da Überweisung vereinbart war. Von den gestern kontrollierten Arbeitern ist heute niemand auf der Baustelle, obwohl auch Ersatzkräfte vereinbart sind.
Die Arbeiter von der Fa. D habe ich nicht mehr kontrolliert, da aufgrund der ELDA-Anmeldungen keine Veranlassung bestanden hat.
Heute habe ich bereits B angerufen und gefragt was los ist. B hat gesagt, dass er nichts wisse. Mit D habe ich ausgemacht, dass wir uns heute um 14.00 Uhr bei der Fa. X zur Besprechung treffen. Er ist nicht erschienen und hat mich während der Aufnahme der Niederschrift um 15.15 Uhr (vom Tel. mit Nr. X) angerufen, dass sein Auto defekt ist. Das Geld will er trotzdem haben."
Der Bw gab am 19.11.2009 niederschriftlich an:
"Mein Unternehmen hat von der Fa. W & S einen Auftrag über ca. 2000m2 Vollwärmeschutz beim E, X, X. Es war geplant, dass ab August 2009 mit den Arbeiten begonnen werden kann. Dies hat sich aufgrund des Bausfortschritts massiv verzögert, so dass erst vor ca. 4 Wochen angefangen werden konnte. Aufgrund eines Personalmangels, habe ich mich an die Fa. T, Hrn. A G, gewandt und die Arbeiten vereinbart (lt. Kopie). Die Leute von T haben ab 27.10.2009 gedübelt und Platten geklebt. An diesem Tag war ich auf der Baustelle, ebenso ein Dolmetsch und ein Vertreter von B (präsentierte die neue Montagetechnik). Von meiner Seite wurden die zu verrichtenden Arbeitsabschnitte eingeteilt. Hr. G hat mir die Gewerbescheine von tschechischen und slowakischen Selbständigen vorgelegt und gesagt, dass alles in Ordnung ist. Ich war der Meinung, dass auch alles seine Richtigkeit hat. Ich war fast täglich auf der Bausteile und habe den Arbeitsfortschritt kontrolliert sowie die fachgerechte Ausführung, da ich gegenüber dem Auftraggeber hafte. Nachdem ich bei den Arbeiten einige Mängel festgestellt habe und trotz mehrmaliger Aufforderung und Hinweis auf die Verarbeitungsrichtlinen (als Hilfe Buch Verarbeitungsrichtlinie Verbundsysteme ausgefolgt) keine Änderung eingetreten war habe ich die Zusammenarbeit nach ca. 10 Tagen (nach dem Netz einarbeiten) beendet.
Es wurde mir von Hrn. G angeboten, dass er um andere Arbeitskräfte umschaut. Nach Einschätzung von Hrn. G wurde am 11.11.2009 durch die neuen Leute von der D GmbH die Arbeit fortgeführt. Von dieser Fa. waren 5 Leute auf der Baustelle haben an der Fassade weitergearbeitet. Bei meinen Baustellenbesuchen habe ich festgestellt, dass die Verarbeitung gut durchgeführt wird. Es wurden auf meine Veranlassung hin lediglich Kleinigkeiten ausgebessert und saniert.
Von der Fa. T habe ich 5 ELDA Anmeldungen für die Leute in Kopie bekommen. Weitere Überprüfungen hinsichtlich legalem Zugang zum öst. Arbeitsmarkt habe ich nicht vorgenommen. Die Arbeiten waren für 2 bis 3 Wochen bis zum Abschluß des Auftrages vorgesehen. Mit der Fa. T gibt es dazu noch keinen Vertrag. Im Prinzip handelt es sich um die Fortführung des 1. Auftrages, wo lediglich das Personal ausgetauscht worden ist.
Auf der Baustelle wird sämtliches Material von meiner Firma zur Verfügung gestellt. Das Gerüst stammt von Fa. W & S. Aufgrund der Haftung für die ordnungsgemäße Verarbeitung habe ich regelmäßige Kontrollen auf der Baustelle ausgeführt."
Beigelegt ist eine Rechnung der Firma D, Handel GmbH, X, an die Firma T I GmbH vom 17.11.2009. Als BVH ist angegeben: Firma E, X, X, als LZ: 11/2009. Weiters ist ausgeführt:
"Diverse Arbeiten
Menge Preis Summe
Fassaden, Styropor Kleben 751,00m2 x 10,00 € 7.510,00
Flächen mit Si-Reibputz reiben 458,00m2 x 5,50 € 2.519,00
Regieleistungen
Ausbesserungs-Arbeiten 50,00 Std. x 20,00 € 1.000,00
Rechnungsbetrag 11.029,00
..."
Beigelegt ist ferner ein am 11.11.2009 unterzeichneter Vertrag zwischen der Firma D Handels GmbH ("Unternehmer") und der Firma T I GmbH ("Besteller"):
"Vertrag
1) Präambel
Firma D Handel GmbH
Standort: X
Geschäftsführer: M B, geb. am X, SVNR X wohnhaft in X, X
Staatsbürgerschaft: Serbien und Montenegro
Finanzamt / Steuernummer: FN X
Kontonummer / Bankinstitut: Ktnr. X, Blz. X, Raiffeisenbank X reg.Gen.m.b.H.
im Folgenden kurz Unternehmer genannt, schließt per 11.11.2009 einen
Werkvertrag
mit der Firma T I GmbH kurz Besteller genannt, ab.
2) Werkleistungsvereinbarung
Der Unternehmer verpflichtet sich, für den Besteller die betreffenden Montagearbeiten an einzelnen Baustellen zu verrichten, indem er die hierfür notwendige Fachliche Qualifikation zu Verfügung stellt.
Der Unternehmer verrichtet diese Tätigkeiten selbstständig, ist an keine Arbeitszeit gebunden, verrichtet die Montagearbeiten am vereinbarten Dienstort.
Der Unternehmer hat selbst und auf eigene Rechnung für die zur Erfüllung des Vertrages bzw. zur Durchführung der von ihm übernommenen Tätigkeit erforderlichen wesentlichen Betriebs- und Hilfsmittel zu sorgen, insbesondere für die oben bezeichneten Montagearbeiten. Er ist nicht an die Verwendung bestimmter Arbeitsmittel oder Arbeitsstoffe des Bestellers gebunden und hat mit der Ausnahme der ausdrücklich unter Punkt 5 vereinbarten Aufwandersätze sämtliche Spesen und Ausgaben im Rahmen der Erfüllung des Vertrages selbst zu tragen.
3) Dienstort
Der Unternehmer ist an folgende Dienstorte gebunden die mit dem Besteller vereinbart wurden.
4) Konkurrenzverbot
Während der Dauer der vereinbarten Tätigkeit unterliegt der Unternehmer einem Konkurrenzverbot. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, eine bestimmte Anzahl von Arbeitern anzufordern. Die Parteien vereinbaren eine wechselseitige Verschwiegenheitspflicht und verpflichtet sich dem Besteller, sämtliche Unterlagen und Angaben, die ihr bei der Durchführung der Arbeit vom Besteller oder deren Kunden zugänglich wurden, vertraulich zu behandeln und diese weder für eigene, noch für fremde Zwecke zu benutzen.
Insbesondere verpflichtet sich der Unternehmer weder im eigenen noch im fremden Namen Mitarbeiter an Kunden des Bestellers zu vermitteln, zu entsenden oder in sonstiger Weise in Konkurrenz mit dem Besteller zu treten. Diese Konkurrenzklausel gilt für jene Firmen und Kunden, bei welchen die angeforderten Arbeiter eingesetzt werden.
Für den Fall des Verstoßes gegen dieses Konkurrenzverbot bzw. diese Vertragsbestimmungen vereinbaren die Vertragsteile eine von dem Unternehmer zu leistende Konventionalstrafe in Höhe von € 20.000,00 (Euro zwanzigtausend) je konkurrierenden, direkt vermittelten oder entsendeten Arbeitnehmer, wobei auf ein richterliches Mäßigungsrecht oder Anfechtung verzichtet wird.
5) Abrechnung
Der Unternehmer stellt jeden Freitag eine ordnungsmäßige Teilrechnung. Die Bezahlung erfolgt nach Rechnungserhalt und Werkabnahme durch den Besteller innerhalb von 5 Werktagen mit 3% Skonto.
Über den vereinbarten Stundensatz hinausgehende Ansprüche der jeweiligen Arbeiter des Unternehmers wie Steuer abgaben, Diäten und dergleichen gehen zu Lasten des Unternehmers.
Kleben von Styroporplatten.................. 10 € per m2 Netzen.................................................6 € per m2
Reibputz 2 mm.................................. 5,5 € per m2
Regiearbeiten.......................................20 per Std.
Diesem Pauschalpreis liegt eine Fläche des herzustellenden Werkes von 1500 m2 zugrunde, wobei die Abrechnung dann aber nach tatsächlichem Aufmaß in der Natur erfolgt.
Der Besteller ist verpflichtet, die Rechnung für die zu erbringende Leistung zuzüglich allfälliger Umsatzsteuer, nach mangelfreier Fertigstellung der Arbeit und nach Vorlage der Rechnung nach 14. Tagen zu Auszahlung zu bringen.
6) Abgaben und Sozialversicherung
Da es sich bei gegenständlicher Vereinbarung um einen Werkvertrag handelt, unterliegt die Versteuerung der Rechnung dem Unternehmer. Für die Abfuhr von Sozialversieherungsbeträgen bzw. den Abschluss einer eventuellen Pflichtversicherung hat der Unternehmer selbst zu sorgen.
7) Vertretungsbefugnis
Der Unternehmer ist berechtigt, sich geeigneter Vertreter oder Gehilfen zu bedienen. Aus administrativen Gründen hat der Unternehmer dem Besteller die Tatsache der Vertretung und die Person des Vertreters mitzuteilen. Für den Fall, dass sich der Unternehmer bei der Erfüllung des Vertrages zur Gänze oder auch nur teilweise einer Vertretung oder eines Gehilfen bedient, entsteht zwischen diesem Dritten und dem Besteller kein Vertragsverhältnis.
8) Weisungsfreiheit
Ein Weisungsrecht des Bestellers gegenüber dem Unternehmer besteht mit Ausnahme von sachlichen Weisungen nicht.
9) Beendigung des Werkvertrages
Der Unternehmer und der Besteller sind beiderseits berechtigt, mit Einhaltung einer 30. täglichen Kündigungsfrist das Vertragsverhältnis zu beenden. Insoweit jedoch eine solche Beendigung des Vertragsverhältnisses für den jeweils anderen Vertragspartner einen Schaden herbeizuführen geeignet ist und es dem beendigungswilligen Vertragspartner zumutbar ist, zur Abwendung eines derartigen Schadens das Vertragsverhältnis noch während angemessener Frist fortzusetzen, ist er dazu auch verpflichtet, widrigenfalls allällige Ansprüche aus dem Titel des Schadensersatzes gegen ihn gestellt werden können.
10) Sonstiges
Der guten Ordnung halber wird festgehalten, dass arbeitsrechtliche Bestimmungen auf das vorliegende Vertragsverhältnis keine Anwendung finden.
Der Unternehmer bestätigt, alle Angaben gewissenhaft und wahrheitsgetreu gemacht zu haben, und verpflichtet sich, allfällige Änderungen dem Besteller umgehend zu melden. Beitragsnachzahlungen, die dem Besteller aufgrund unrichtiger Angaben des Unternehmers erwachsen, sind dem Besteller über Aufforderung umgehend zu ersetzen.
11) Gerichtsstand
Als Gerichtsstand für Auseinandersetzungen aus diesem Vertrag wird das jeweils sachlich zuständige Gericht in Steyr vereinbart."
Angefügt ist ferner ein Gewerbeberechtigungsbescheid für die D Handels GmbH hinsichtlich der Ausübung des Gewerbes "Maler und Anstreicher" (Handwerk).
Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Bw mit Schriftsatz vom 19.8.2010 wie folgt:
"Dem Beschuldigten wurde von der Firma W & S ein Auftrag zur Herstellung eines Vollwärmeschutzes über eine Fläche von ca. 2000 m2 beim E, X, X, erteilt.
Aufgrund eines Personalmangels hat sich der Beschuldigten an einen konzessionierten Arbeitsüberlasser, nämlich die Firma T gewendet. In diesem Vertrag hat sich die Firma T verpflichtet, dem Beschuldigten sechs Isoliermonteure zur Verfügung zu stellen.
Die Firma T I GmbH ist berechtigt Arbeitskräfte anzuwerben und mit Firmen Verträge abzuschließen bzw. ist die Firma T I GmbH Gewerbeinhaberin für die Überlassung von Arbeitskräften. Für die Anwerbung des benötigten Arbeitsmaterials hat sich daher der Beschuldigte eines konzessionierten Unternehmens bedient und konnte der Beschuldigte daher auch davon ausgehen, dass T I GmbH als befugtes und konzessioniertes Unternehmen dem Beschuldigten Personal zur Verfügung stellt, welches auch den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes entspricht.
Unter diesen Voraussetzungen war der Beschuldigte nicht mehr verpflichtet zu überprüfen, ob der jeweilige Ausländer über eine gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Der Beschuldigte konnte vielmehr davon ausgehen, dass diese Überprüfungen vom konzessionierten Überlasser T I GmbH vorgenommen wurden, wozu Letztere auch vertraglich verpflicht war.
Die Firma T I GmbH als Gewerbeinhaber für Überlassung von Arbeitskräften ist mit den Bestimmungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes sowie dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bestens vertraut und war dieser Umstand auch dem Beschuldigten bekannt, sodass er sich für die Zurverfügungstellung des von ihm benötigten Personals auch dieser Fachfirma bedient hat.
In Punkt 5. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Firma T I GmbH wird ausgeführt, dass die von der Firma T überlassenen Arbeitnehmer durch die Firma T bei der zuständigen Gebietskrankenkasse versichert sind.
Bei dieser Sachlage durfte der Beschuldigte davon ausgehen, dass die Firma T I GmbH als konzessionierte Fachfirma unter Einhaltung der jeweiligen Gesetze das Personal richtig und rechtmäßig zur Verfügung gestellt hat, sodass es keiner weiteren Überprüfung durch den Beschuldigten bedurfte.
Selbst für den Fall, dass dem Beschuldigten Fahrlässigkeit zum Vorwurf gemacht werden könnte, was bestritten wird, wird darauf hingewiesen, dass die Schuldminderungsgründe die Erschwerungsgründe bei weitem übersteigen und sodass gemäß § 20 VStG mit einer außerordentlichen Milderung der Strafe vorzugehen gewesen wäre.
Als besondere Milderungsgründe im Sinne des § 34 Abs. 1 StGB ist anzuführen, dass der Beschuldigte
· bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht;
· sich lediglich dadurch strafbar gemacht hat, dass er es in einem Fall, in dem das Gesetz die Herbeiführung eines Erfolges mit Strafe bedroht hat, es unterlassen hat, den Erfolg abzuwenden
· an einer von mehreren begangenen strafbaren Handlung nur in untergeordneter Weise beteiligt war
· die Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum begangen hat
· durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat
· die Tat schon vor längerer Zeit schon begangen und sich seither wohlverhalten hat.
Hingegen sind keinerlei Erschwerungsgründe anzuführen, sodass richtigerweise die Mindeststrafe bis zur Hälfte zu unterschreiten ist.
Beweis:
Auftragsbestätigung der Fa. T I GmbH vom 27.10.2009 samt Geschäftsbedingungen; Einvernahme des Beschuldigten.
Gestellt wird der
Antrag
das gegen den Beschuldigten eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen und den bevollmächtigten Verteidiger hievon zu verständigen."
Beigelegt ist die Auftragsbestätigung der Firma T I an die Firma X Sanierungs GmbH mit folgendem Inhalt:
"Sehr geehrter Herr X!
Wie bereits mit Ihnen vereinbart, gelten folgende Konditionen für den Auftrag 10270 vom 27.10.2009.
* 6 IsoliermonteurIn
S, S; S, S; N, P; D, F; D, M; D, P
Einsatzbeginn: 27.10.2009
Einsatzort: X
Preis pro m2 nur Dienstleistung (Bohren, Kleben
von Styroporplatten, Netzen, Reibputz 2 mm) 24,00 EUR
Fläche ca. 2.000 m2 (laut Plan)
Gesamtpreis 48.000,00 EUR
Von uns wird kein Material zur Verfügung gestellt.
Zahlungskonditionen: netto sofort
Die Fakturierung erfolgt wöchentlich. Sämtliche Preise basieren auf m2. (bis Netzen!)
Abgerechnet wird nach tatsächlichen m2.
Übergang der Steuerschuld gem. § 19 Abs. 1 lit a UStG auf den Leistungsempfänger mit der UID ATU X"
Zusätzlich beigelegt sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Firma T I GmbH. Aus diesen geht eindeutig hervor, dass sich die Firma T I als Überlasserunternehmen sieht: Sie ist Inhaberin der Gewerbe Arbeitskräfteüberlassung verbunden mit Arbeitsvermittlung und Personalberatung. "Die nachstehenden Bedingungen sind für alle mit der Firma T abgeschlossenen Verträge neben den gesetzlichen Bestimmungen des AÜG und sonstigen übergeordneten Gesetzesvorschriften bindend: ..." (Punkt 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen)
Die Punkte 2. bis 11. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind mit "Arbeitskräfteüberlassung (Zeitarbeit)" tituliert.
4. In der zu VwSen Zl. 252705 (betreffend das erstinstanzliche Straferkenntnis vom 24.1.2011, Zl. SV96-34-2010/Stö) und VwSen Zl. 252506 (betreffend das erstinstanzliche Straferkenntnis vom 24.1.2011, Zl. SV96-40-2010/Stö) gemeinsam durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, sein Unternehmen sei von der Firma W & S mit der Anbringung des Vollwärmeschutzes für das gesamte Gebäude (Umfang ca. 2.000 m2) beauftragt worden. Aufgrund einer Bauverzögerung habe der Bw zu der Zeit, als der Vollwärmeschutz dann anzubringen gewesen sei, kein Personal zur Verfügung gehabt. Daher sei der Bw zur Weitervergabe gezwungen gewesen. Über einen Bekannten sei er mit A G in Kontakt gekommen. Mit diesem habe er die Baustelle besichtigt. Dabei habe man sich mündlich auf den Quadratmeterpreis für 2.000 m2 geeinigt. G habe ca. eine Woche später dem Bw den schriftlichen Vertrag, nämlich die vorliegende Auftragsbestätigung, geschickt, auf dem der vereinbarte Quadratmeterpreis und der Gesamtpreis festgehalten gewesen seien. Warum G die Namen von Arbeitern in den Vertrag hineingeschrieben habe, wisse der Bw nicht. Für den Bw sei nur ein Ansprechpartner auf der Baustelle wichtig gewesen. Keinesfalls seien bestimmte Personen oder eine bestimmte Anzahl von Arbeitern vereinbart gewesen. Die im Akt befindliche Stundenliste von S betreffe offenbar dessen Verhältnis zur Firma T, jedenfalls nicht den Bw. Der Bw habe zunächst "nur diesen Zettel" erhalten, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen erst später. Der rechtliche Begriff der Überlassung sei dem Bw zu diesem Zeitpunkt noch unbekannt gewesen. Dass die Firma T eine Personalleasingfirma war, habe der Bw nicht gewusst; er habe sich auf die Empfehlung seines Bekannten verlassen. Er habe sich auch darauf verlassen, "dass mit den Leuten, mit denen die Firma T arbeitet, alles in Ordnung ist".
Ausgemacht gewesen seien das Werk und die Zeit (Fertigstellung der Baustelle bis Dezember). Es sei so gewesen, dass der Bw den Vollwärmeschutz für ein ganzes Haus bekommen habe und er den Vollwärmeschutz für ein ganzes Haus weitergegeben habe. Es sei ja auch im Auftragsschreiben an die Firma T ersichtlich, dass ca. 2.000 m2 zu einem Preis von 24 Euro/m2 zu machen gewesen seien, was die vereinbarte Summe von 48.000 Euro ergebe. Die Rechnungslegung sollte nach Aufmaß erfolgen. Die erste Rechnung sollte gelegt werden, "wenn das Netz drauf war". Der Vertreter des Bw legte ein Schreiben des Rechtsvertreters der Firma T vor, nach dem diese die Begleichung von Teilrechnungen begehrt mit der Behauptung, dass der Bw der Firma T "pflichtwidrig den Auftrag entzogen" habe. Der Bw habe aufgrund der "rechtlichen Schwierigkeiten", die ihm aus dem Vertrag mit der Firma T erwachsen seien, nicht bezahlt.
Der Bw habe nur G erklärt, wie das Dübelsystem funktioniere. Es sei nicht so gewesen, dass der Bw den einzelnen Arbeitern während der Arbeit erklärt habe, was sie tun sollten. Es sei "einer auf der Baustelle" gewesen, "der den Leuten etwas angeschafft hat"; dessen Name wisse der Bw nicht mehr.
Als die T-Leute gearbeitet hätten, seien keine Leute der Firma X auf der Baustelle gewesen.
Das Gerüst sei vom Auftraggeber der Firma X gewesen. Das Werkzeug hätten die Ausländer selbst mitgehabt. Das Material sei vom Bw beigestellt worden.
Die Haftung hätte sich nach den gesetzlichen Bestimmungen gerichtet. Einer gesonderten Vereinbarung habe es daher nicht bedurft.
Es habe nur ein einheitliches Vertragswerk mit der Firma T gegeben. Daran ändere der Umstand nichts, dass G nach der Rüge durch den Bw, dass die Leute der Firma T offensichtlich ungeeignet seien, neue Leute geschickt habe. Diese Partie habe die Fehler der ersten Partie ausgebessert. Dazu sei die Firma T wegen der Haftung verpflichtet gewesen. G habe ja dafür einstehen müssen, "dass er ein ordentliches Werk ablieferte". Der Bw habe auch in der zweiten Phase geglaubt, es handle sich um T-Leute. Dass auch eine Firma D im Spiel gewesen sei, habe sich für den Bw erst im Lauf des Verfahrens herausgestellt. Der Bw habe erst anlässlich der zweiten Kontrolle erfahren, dass bereits zuvor eine Kontrolle stattgefunden habe.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Hinsichtlich des Sachverhalts ist der schlüssigen und glaubwürdig vorgetragenen (sowie in den wesentlichen Details vom Vertreter des Finanzamtes auch nicht bekämpften) Darstellung des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zumindest im Zweifel zu folgen.
Demnach hat der Bw einen Auftrag "1 : 1" (so der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) an die Firma T weitergegeben. Da es sich um den Vollwärmeschutz für ein ganzes Gebäude handelte, liegt ein abgrenzbares Werk vor. Dieses ist auch "haftungsfähig", was auch tatsächlich in dem Sinn zum Tragen kam, dass die T-Leute (wie zu ergänzen ist: auf Kosten der Firma T) Ausbesserungen vornehmen mussten. Die Abgrenzbarkeit ist auch in dem Sinn gegeben, dass keine Arbeitnehmer der Firma X an der Arbeit, mit der die Firma T beauftragt war, beteiligt waren. Eine organisatorische Eingliederung der Leute der Firma T in den Betrieb der Firma X lag nicht vor: Es konnten weder fachliche noch dienstliche Weisungen mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit nachgewiesen werden. Die allfällige Erläuterung der Montagetechnik und die Prüfung deren Einhaltung sind nicht als unmittelbare Anweisungen des Bw an die Arbeitskräfte der Firma T bzw. als Kontrolle der von der Firma T eingesetzten Arbeitskräfte zu interpretieren. Das Gerüst wurde vom Auftraggeber der Firma X beigestellt, das Werkzeug hatten die Leute der Firma T selbst mit. Die Firma T haftete, wie gesagt, für den Erfolg der ordnungsgemäßen Auftragserfüllung. Zu betonen ist, dass vom übereinstimmenden Parteiwillen getragene Vertragsgegenstand die vom Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung dargestellte mündliche Vereinbarung war, wie sie auch im Auftragsschreiben ihren Niederschlag fand. Die damit in Widerspruch stehenden schriftlichen Anreicherungen und Annexe Gs (vgl. insbesondere die Nennung der Namen von Arbeitern sowie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen) sind demgegenüber unbeachtlich.
In Übereinstimmung mit den Darlegungen des Bw ist auch davon auszugehen, dass nur ein einheitliches Vertragsverhältnis mit der Firma T bestand und daher der Austausch der Arbeiter durch die Firma T den Inhalt dieses Vertragsverhältnisses nicht berührt.
In rechtlicher Hinsicht ist zu prüfen, ob gegenständlich eine Arbeitskräfteüberlassung vorlag. In Anbetracht der oben stehenden Feststellungen ist dies zu verneinen. Der bloße Umstand, dass das Material von der Firma X beigestellt wurde, vermag keine Arbeitskräfteüberlassung zu begründen. Letzteres ist auch im Hinblick auf rechtliche Unklarheiten im Verteidigungsverhalten des Bw im erstinstanzlichen Verfahren, die sich einem "Geständnis" annähern, festzuhalten.
Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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