Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300996/4/AB/Ba

Linz, 22.09.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Berger über die Berufung der C A & I S GmbH, vertreten durch P & Z Rechtsanwälte-Partnerschaft, W, W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land vom 19. Jänner 2011, Z Sich96-323-2010, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch des bekämpften Bescheides der beschlagnahmte Gegenstand "Tipomat Y-Line II samt Chipkarte" wie folgt konkretisiert wird: "Gehäusebezeichnung: Tipomat Y-Line; Seriennummer: 30791; Typenbezeichnung: Tipomat Y II; samt Chipkarte: Cashpoint Wettterminal".

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land vom 19. Jänner 2011, Z Sich96-323-2010, der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) nach eigenen Angaben am 21. Jänner 2011 zugestellt, wurde von der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zur Sicherung der Strafe des Verfalles die Beschlagnahme des am 14. Dezember 2010 durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels aus dem Lokal "A S" in  M "entfernten" Gegenstandes "Tipomat Y-Line II samt Chipkarte" angeordnet. Als Rechtsgrundlage werden § 53 Abs. 1 und Abs. 2 Glücksspielgesetz und § 39 VStG genannt.

 

Begründend führt die belangte Behörde dazu nach Wiedergabe der einschlägigen Rechtsgrundlage aus, dass bei einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels am Standort des oa. Lokals am 14. Dezember 2010 festgestellt worden sei, dass der im Spruch angeführte Wett-Terminal in oa. Wettannahmestelle aufgestellt gewesen sei, obwohl dies gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz verboten wäre. Da das Aufstellen und Betreiben dieses Wett-Terminals gemäß § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz eine strafbare Verwaltungsübertretung bilde, werde gegen die Bw ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet, in welchem gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz der beschlagnahmte Spielapparat – unabhängig von einer Bestrafung – samt Inhalt für verfallen erklärt werden könne. Um den Verfall zu sichern sowie um sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretung nicht fortgesetzt begangen werde, sei die Beschlagnahme erforderlich. Abschließend weist die belangte Behörde darauf hin, dass einer Berufung gem. § 39 Abs. 6 VStG keine aufschiebende Wirkung zukäme.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 24. Jänner 2011.

 

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – ausgeführt, dass sich die Bescheidbegründung im Wesentlichen auf das Zitieren des § 53 Abs. 1 und Abs. 2 Glücksspielgesetz beschränke. Eine Feststellung zum Betrieb des "Wett-Terminals" fände sich im gesamten Bescheid nicht.

 

Nachdem die Bw vorweg die Zuständigkeit der belangten Behörde mangels näherer diesbezüglicher Anhaltspunkte im Strafakt bestreitet, wird weiter ausgeführt, dass Internet-Wett-Terminals lediglich einen einfachen Internetzugang darstellten, wie er jederzeit auch durch einen PC, Laptop oder ein Mobil-Telefon hergestellt werden könne. Im Rahmen der geöffneten Webseite sei der Abschluss von Wetten möglich, ohne dass es dafür zwingend eines Internet-Terminals bedürfe. Überprüfbare Feststellungen, warum die belangte Behörde davon ausgehe, dass ein Wett-Terminal gemäß § 52 Glücksspielgesetz verboten wäre, fänden sich im bekämpften Bescheid nicht. Folgte man dieser im angefochtenen Bescheid vertretenen Rechtsansicht, müsste nach Auffassung der Bw jede Form von Internetzugang gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz verboten sein. Der beschlagnahmte Gegenstand stelle entgegen der von der belangten Behörde vertretenen Auffassung auch keinen Spielapparat dar.

 

Aus dem bekämpften Bescheid könne nicht nur nicht entnommen werden, welchen Verdachtes sich die Bw bzw. deren Geschäftsführer ausgesetzt hätte, sondern gehe auch nicht hervor, worin ein fortgesetzter Verstoß gelegen haben hätte sollen.

 

Die Bw hätte weder zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz veranstaltet, organisiert, angeboten oder unternehmerisch zugänglich gemacht, noch sich als Unternehmen iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt. Diesbezüglich fänden sich auch keine überprüfbaren Feststellungen im Beschlagnahmebescheid. In diesem Zusammenhang sei auch zu betonen, dass die Bw keinerlei Wetten, Spiele oder dergleichen weder über Internetterminals, noch als Live-Wetten angeboten hätte. Das beschlagnahmte Gerät sei einzig und allein "Cashpoint (Malta) Ltd. zur Durchführung von Wettabschlüssen zur Verfügung gestellt" worden. Ein Verdacht einer Verwaltungsübertretung durch die Bw sei im angefochtenen Bescheid nicht dargelegt worden. Das bloße Vorfinden eines Wett-Terminals der Bw bedeute noch lange nicht, dass diese auch nur irgendeine Wette (oder gar ein Glücksspiel) anbiete oder angeboten habe.

 

Im Übrigen wäre die Beschlagnahme auch aus unionsrechtlichen Gründen rechtswidrig; insbesondere wird unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH ausgeführt, dass die österreichische Monopolrechtslage EU-rechtswidrig wäre. In diesem Zusammenhang weist die Bw darauf hin, dass alle im Lokal und mittels des beschlagnahmten Internetterminals angebotenen Wetten nicht von der Bw angeboten würden bzw. worden wären, sondern vielmehr von dem in Malta ansässigen Unternehmen "X (Malta) Ltd."; dieses befände sich zweifelsfrei im Gebiet der Europäischen Union. Das österreichische Glücksspielrecht widerspräche unter Zugrundlegung der Rechtsprechung des EuGH in wesentlichen Teilen zwingend europarechtlichen Vorschriften, weshalb die österreichischen Behörden dessen Anwendung zu unterlassen hätten.

Die verfügte Beschlagnahme von Geräten, mit Hilfe derer das Unternehmen X (Malta) Ltd. seine Wettpalette auf dem österreichischen Markt anbiete, verstoße daher gegen Unionsrecht.

 

Abschließend stellt die Bw den Antrag, der Berufung stattzugeben und nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung den bekämpften Beschlagnahmebescheid raschest möglich ersatzlos zu beheben.

 

2.1. Mit Schreiben vom 3. Februar 2011 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt. Das zuständige Finanzamt wurde über die Berufung des Bw in Kenntnis gesetzt; eine diesbezügliche Äußerung wurde seitens des Finanzamtes nicht erstattet.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde, insbesondere die Dokumentation der einschreitenden Organe des Finanzamtes, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht und die auch seitens der Berufung im Wesentlichen nicht bestritten wird.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht:

 

Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt.

Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich und wurde diesbezüglich auch in der Berufung nichts Gegenteiliges vorgebracht. Die in der Berufung vorgebrachte Frage, "worin der Verdacht einer Verwaltungsübertretung durch die [Bw] liegen soll", brauchte im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren mangels rechtlicher Relevanz  (vgl. dazu unter 3.2.4. uHa die Rechtsprechung des VwGH) nicht geklärt zu werden.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem wesentlichen Sachverhalt aus:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 14. Dezember 2010 um 13:55 Uhr im Lokal "A S", in  M, L, durchgeführten Kontrolle wurde ua. das Gerät "Tipomat Y-Line" mit der Seriennummer 30791 und der Typenbezeichnung "Tipomat Y II" betriebsbereit aufgestellt und funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.

 

Mit diesem Gerät – das im Eigentum der Bw steht und bei dem für einen bestimmten Einsatzbetrag Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes vom 14. Dezember 2010, S. 5, wonach bei einem tatsächlich vor Ort gespielten Spieleinsatz von 20,- Euro ein Gewinn in Höhe von 612,- Euro in Aussicht gestellt wurde und an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht) – wurden seit ca. 2 Jahren wiederholt Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunderennen (sog. Power-Race) abgeschlossen. Dabei wurden den Wettkunden keinerlei Informationen bezüglich des Rennaustragungsortes oder der Hunde geboten. Die Wettkunden konnten lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach ist der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten gewesen, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststand. Eine Einflussnahmemöglichkeit der Wettkunden auf das Zustandekommen bestimmter Rennergebnisse bestand nicht. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab.

 

2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

 

3.1.1. Der bekämpfte Bescheid wurde der Bw gegenüber – als Eigentümerin des beschlagnahmten Gegenstandes – durch Zustellung zu Handen ihrer rechtsfreundlichen Vertretung erlassen. Der Bw kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).

 

3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind.

Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren".

Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie wohl auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

Die Berufung des Bw gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.

 

3.2. In der Sache:

3.2.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter 3.1.2. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 27 Abs. 1 VStG grundsätzlich die Behörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist; werden Verwaltungsübertretungen nach § 52 Abs. 1 GSpG nicht im Inland begangen, gelten sie gemäß Abs. 2 leg.cit. als an jenem Ort begangen, von dem aus die Teilnahme im Inland erfolgt.

 

Grundsätzlich gilt bei einer Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG als maßgeblicher "Tatbegehungsort" der Ort, an dem der Verdacht besteht, dass gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; das wird – wie auch im vorliegenden Fall – regelmäßig der Ort sein, wo sich die (eine entsprechende Verdachtslage begründenden) Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenstände, mit denen gegebenenfalls in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, im Zeitpunkt einer vorläufigen Beschlagnahme iSd § 53 Abs. 2 GSpG befanden. Das war im konkreten Fall das oa. Lokal in M.

  

Im Übrigen richtet sich die örtliche Zuständigkeit auch im Falle von Verwaltungsübertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 und Z 6 GSpG nach dem Ort, wo die "Teilnahme" an verbotenen Ausspielungen erfolgt: So begeht nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG eine Verwaltungsübertretung, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt; nach Z 6 leg.cit. begeht weiters eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen fördert oder ermöglicht. Demgemäß ist daher grundsätzlich jeweils der Ort der Teilnahme an verbotenen Ausspielungen als – zuständigkeitsbegründender – Tatbegehungsort zu qualifizieren. Dies ist regelmäßig der Ort, wo mit dem in Rede stehenden Gerät entsprechende "Wetten" gespielt wurden, im Konkreten also ebenfalls das Spiel-Lokal in M. 

 

Die (sachliche und örtliche) Zuständigkeit der belangten Behörde ist demnach jedenfalls gegeben.

 

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Vorweg ist unter Bezugnahme auf die jüngst ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) darauf hinzuweisen, dass ein verwaltungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren – freilich nur bei begründetem "Verdacht im Sinne des § 53 Abs. 1 ... GSpG" – auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist. Denn die "Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung ist im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen ... verwirklicht sein könnte".

 

Nicht zuletzt im Lichte des Doppelbestrafungsverbotes und des Trennungsgrundsatzes nach Art. 94 B-VG darf eine Verwaltungsstrafbehörde keinesfalls eine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren durchführen. Wenn nämlich die Beschlagnahme iSd § 53 GSpG im Falle des Verdachts eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen ist, so muss konsequenter Weise eine Beschlagnahme von Gegenständen im Zusammenhang mit § 168 StGB dem gerichtlichen Strafverfahren zugerechnet werden. Eine Beschlagnahme im Zusammenhang mit § 168 Abs. 1 StGB kann demnach nicht dem Verwaltungsstrafverfahren zugerechnet werden, stünde dies doch in eklatantem Widerspruch nicht nur zum Trennungsgrundsatz nach Art. 94 B-VG sondern auch zum verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter. Ein verwal­tungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren im Rahmen einer Gerichtszu­ständigkeit nach § 168 StGB wäre daher jedenfalls verfassungswidrig.

Da aber (insbesondere aufgrund der unbestimmten Wortfolge "bleiben davon unberührt") eine verfassungskonforme Auslegung des – auslegungsbedürftigen – Wortlautes des § 52 Abs. 2 letzter Satz leg.cit. möglich ist, ist diese vorzunehmen, selbst dann, wenn in den Materialien der Gesetzwerdung entgegenstehende Aussagen enthalten sein mögen (vgl. mwN VfSlg. 15.199/1998). § 52 Abs. 2 letzter Satz GSpG ist daher als bloße Klarstellung (ohne einen über den der in ihm verwiesenen Bestimmungen hinausgehenden Regelungsgehalt) auszulegen. Im Übrigen enthalten das Strafgesetzbuch und die Strafprozessordnung hinsichtlich des gerichtlichen Strafverfahrens diesbezüglich nähere Bestimmungen (vgl. etwa §§ 110 und 115 StPO; §§ 20, 20b, 26 StGB).

 

Im vorliegenden Fall handelt es sich aber um keine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren, sondern vielmehr um eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme aufgrund eines Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG, dass gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. fortgesetzt verstoßen wird – dh abseits eines allfälligen gerichtlichen Strafverfahrens (– das ebenfalls nicht zwingend ausgeschlossen sein muss).

 

Ein solcher Verdacht muss – entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) – auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch ausreichend substanziiert sein. Im Zusammenhang mit einer Beschlagnahme nach dem Salzburger Veranstaltungsgesetz hat der Verwaltungsgerichtshof dabei ausgeführt, dass die Verwaltungsbehörden dann zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides berechtigt seien, "wenn nicht auf der Hand liege, dass eine Zuständigkeit des Gerichtes gegeben sei" (VwGH 23.7.2009, 2007/05/0184 mwN).

 

Nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates liegt eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit bei dem gegenständlich beschlagnahmten Gegenstand allerdings nicht "auf der Hand"; mag zwar der von Organen der Abgabenbehörde vor Ort tatsächlich gespielte Einsatz von 20,- Euro – für sich betrachtet – die Annahme einer Gerichtszuständigkeit grundsätzlich nicht von vornherein ausschließen, liegt diese damit freilich aber noch nicht "auf der Hand", da dies doch den Ausschluss jeglichen Zweifels über die Zuständigkeit bedingen müsste. Das Beschlagnahmeverfahren darf aber nach Auffassung des erkennenden Mitglieds nicht den Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens abschließend vorwegnehmen, was nicht zuletzt schon aus dem Abstellen auf eine (bloße) Verdachtslage hervorgeht.

Im Rahmen des gegenständlichen Beschlagnahmeverfahrens ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die auf dem beschlagnahmten Gerät verfügbaren Spiele tatsächlich bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge iSd § 168 Abs. 1 StGB gespielt worden sein könnten. Damit ist aber der Verdacht einer Begehung von Verwaltungsübertretungen iSd § 53 GSpG im vorliegenden Fall jedenfalls hinreichend begründet.

 

Dies ergibt sich wohl auch aus der jüngst ergangenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof (20.7.2011, 2011/17/0097), wo dieser davon ausgeht, dass eine "Beschlagnahme [durch Verwaltungsstrafbehörden] auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist". Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung stellt sich dabei im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens nach § 52 GSpG nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss".

 

Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Hunderennen ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind. Eine nähere Auseinandersetzung mit allfälligen anderen angebotenen Spielarten ist daher nicht notwendig.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf installierten Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – entgegen der in der Berufung vertretenen Auffassung von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder – wie im vorliegenden Fall nicht zuletzt aufgrund der in der Berufung enthaltenen Ausführungen zum gegenständlichen "Internet-Wett-Terminal" anzunehmen – in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

 

Auch genügt für die Beschlagnahme iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gegenstand seit mehr als zwei Jahren Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 leg.cit. im Aufstellungslokal "ASCO Sportwetten" mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen unternehmerisch zugänglich gemacht wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes vom 14. Dezember 2010. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Wenn die Bw dabei argumentiert, dass Internet-Wett-Terminals schon deshalb nicht gem. § 52 leg.cit. verboten sein könnten, weil dann jede Form von Internetzugang verboten wäre, ist darauf hinzuweisen, dass dies freilich nur bei Vorliegen von konzessionslosen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 leg.cit. zutrifft (dh insbesondere, dass für das Vorliegen einer Verwaltungsübertretung ein Unternehmer – der gem. § 2 Abs. 2 leg.cit. selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt oder mit anderen Personen Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen anbietet – solche Ausspielungen veranstalten, organisieren, anbieten oder zugänglich machen muss; das bloße Anbieten von Internetzugängen wird daher regelmäßig – da in der Regel nicht zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt – nicht unter die glücksspielrechtlichen Strafbestimmungen zu subsumieren sein). Auch ändert die wohl zutreffende Behauptung in der Berufung, dass es zur Teilnahme an Internet-Wetten keineswegs "zwingend des (beschlagnahmten) Internet-Terminals bedarf", nichts an der begründeten Verdachtslage, dass mit dem in Rede stehenden Gegenstand in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und fortgesetzt gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wurde.

 

Im Beschlagnahmeverfahren kann weiters wie bereits ausgeführt (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um elektronische Lotterien iSd § 12a GSpG oder aber um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlichter Anknüpfungspunkt (auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs. 1 z. 1 lit. a leg.cit. bezieht) dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit.. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG vorgesehen.

Aufgrund der Feststellungen durch die Organe der Abgabenbehörde und nicht zuletzt auch durch den Bw selbst (vgl. die diesbezüglichen Ausführungen in der Berufung über den gegenständlichen "Internet-Wett-Terminal") scheint es sich im vorliegenden Fall um "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG zu handeln; allerdings wäre der Verdacht einer Übertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit. auch dann gegeben, wenn die genannten Ausspielungen nicht als solche "elektronischen Lotterien" zu qualifizieren wären, und damit die Beschlagnahme gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG gerechtfertigt. (Vgl. dazu eingehend VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202 mwN.)

 

Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten oder sonstige Eingriffsgegenstände (zur Ausspielung in Form von elektronischen Lotterien) iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem allfälligen Verwaltungsstrafverfahren – (noch) nicht getroffen zu werden.

 

Auch ist die rechtliche Qualifikation der Stellung des Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung – entgegen der Ansicht der Bw – nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

Wenn die Bw daher in der Berufung beanstandet, dass "im gesamten angefochtenen Bescheid nicht dargelegt wird, worin der Verdacht einer Verwaltungsübertretung durch die [Bw] liegen soll", ist ihr die zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung entgegenzuhalten.

Es kann somit im gegenständlichen Verfahren auch nach Auffassung des erkennenden Mitglieds dahinstehen, ob die C A I S GmbH als Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte gemäß § 2 Abs. 2 leg.cit. selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt hat oder sie mit anderen eine Teilleistung zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen an einem Ort angeboten hat bzw. sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels beteiligt war, wenngleich dies durch die Ausführungen in der Berufung freilich nahezuliegen scheinen mag (vgl. "Das beschlagnahmte Gerät wurde einzig und allein C [M] Ltd. zur Durchführung von Wettabschlüssen zur Verfügung gestellt.")

 

3.2.5. Hinsichtlich der unionsrechtlichen Ausführungen in der Berufung ist unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH Folgendes festzuhalten (vgl. dazu eingehend Zankl, Online-Glücksspiel in Europa [2011] 102 ff und 121 ff; Öhlsaßer, Verfassungs- und Europarechtskonformität des österreichischen Glücksspielrechts [2010] 148 f und 153; vgl. auch Simon, Das Glücksspielrecht nach 2010, wbl 2011, 414):

 

In der – in der Berufung bezogenen – Entscheidung Stoß (EuGH 8.9.2010, C‑316/07 ua.) konstatierte der Gerichtshof zur Rechtslage der Bundesrepublik Deutschland unter anderem, dass sich die Errichtung von Monopolen im Bereich des Glücksspiels nur mit der Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzes rechtfertigen lässt. Weiters führt der Gerichtshof aus, dass die Mitgliedstaaten berechtigt sind, die Möglichkeit in ihrem Hoheitsgebiet Glücksspiele anzubieten, vom Besitz einer von seinen Behörden erteilten Erlaubnis abhängig zu machen; dies auch dann, wenn der Veranstalter über eine Erlaubnis eines anderen Mitgliedstaates verfügt. Dabei darf ein Mitgliedstaat keine strafrechtlichen Sanktionen verhängen, wenn Verwaltungsformalitäten nicht erfüllt wurden und die Erfüllung unter einem Verstoß gegen Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt wurde.

In diesem Zusammenhang ist die Entscheidung Sporting Exchange (EuGH 3.6.2010, C‑203/08) zur niederländischen Rechtslage insofern erwähnenswert, als der Gerichtshof hinsichtlich des Internet-Glücksspiels bei einer auf entsprechend transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien beruhenden Lizenzvergabe die Limitierung der Lizenzerteilung auf nur einen Anbieter nicht als unionsrechtswidrig erachtet haben dürfte.

 

Erst jüngst hat der EuGH (15.9.2011, Rs. C-347/09) in seiner Entscheidung Dickinger und Ömer zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, ihm erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen, hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte.

Auch ist das Unionsrecht derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

Abschließend hält der Gerichtshof fest, dass der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben kann.

 

In der ebenfalls zitierten Entscheidung Engelmann (EuGH 9.9.2010, C-64/08) sprach der EuGH zur österreichischen Rechtslage aus, dass die Niederlassungsfreiheit einer Regelung eines Mitgliedstaates entgegensteht, die den Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates vorbehält. Auch stehe das Transparenzgebot einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates, die ohne Ausschreibung erfolgt, entgegen.  

 

In Reaktion auf die Rechtsprechung des EuGH wurden die §§ 14 und 21 GSpG (Bestimmungen über die Konzessionserteilung für bestimmte Lotterien bzw. Spielbanken) dahingehend geändert, dass sich auch Gesellschaften mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat um eine Spielbanken- oder Ausspielungskonzession bewerben können. Außerdem muss vor der Konzessionserteilung eine Interessentensuche, die den Grundsätzen der Transparenz und der Nichtdiskriminierung entspricht und die öffentlich bekannt gemacht wird, durch den Bundesminister für Finanzen erfolgen; ein diesbezügliches Verfahren zur Interessentensuche ist, wie der Homepage des Bundesministeriums für Finanzen zu entnehmen ist, derzeit im Gange (vgl. die Presseinformation vom 7. Juli 2011 "Start der öffentlichen Interessentensuche für Lotterienkonzession", abrufbar unter www.bmf.gv.at).

 

Nach Öhlsaßer, aaO, erfüllt das GSpG in seiner geltenden Fassung damit "jedenfalls die Anforderungen des EuGH und schafft die Grundlage für eine Nichtdiskriminierende und Transparente Vergabe von Glücksspielkonzessionen. Die Normierung hoher Mindestkapitalerfordernisse und strenger staatlicher Kontrollen bei der Ausübung der Konzessionen wurde weder von der Kommission noch vom EuGH als bedenklich angesehen. Auch nach dem Urteil Engelmann sind strenge Anforderungen und Kontrollen sicherlich iSd Spielerschutzes gerechtfertigt."

 

Dem ist nicht zuletzt im Lichte der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes beizupflichten; so führt dieser in VfSlg. 19.077/2010 im Zusammenhang mit dem Konzessionssystem des § 12a GSpG aus, dass "durch die Aufnahme von Online-Glücksspielen in das Konzessionssystem des GSpG ... das Internetglücksspiel 'in geordnete Bahnen gelenkt' und staatlicher Kontrolle unterworfen wird ...; auch der EuGH hat festgestellt, dass das Ziel, eine der Kontrolle unterliegende Alternative zur verbotenen Tätigkeit geheimer Spiele bzw. Wetten bereitzustellen, einen Rechtfertigungsgrund für ein zahlenmäßig beschränktes Konzessionssystem darstellen kann".

 

Weiters führte der Verwaltungsgerichtshof in seiner jüngst ergangenen Entscheidung (VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) aus, dass "die Rechtsprechung des EuGH nicht [bedeutet], dass jegliche nationale Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens unangewendet zu bleiben habe, sobald eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Der Verwaltungsgerichtshof ist [im Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068] davon ausgegangen, dass eine nationale Rechtsvorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspiels normiert, für sich unionsrechtlich nicht bedenklich sei. Die aus der ... Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen nach dem österreichischen Glücksspielgesetz gegenüber Personen, denen unionsrechtswidrigerweise die Erlangung einer Konzession nach dem Glücksspielgesetz verwehrt worden wäre, greift nach dem genannten Erkenntnis gegenüber Rechtsträgern in der Form einer GmbH nicht ein. ... Die im genannten Erkenntnis für eine GmbH dargelegte Auffassung ist auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen."

 

Diese höchstgerichtlichen Ausführungen in Bezug auf die Voraussetzung einer Spielbankkonzession iSd § 21 GSpG sind nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates auch auf das Konzessionssystem des § 14 leg.cit. zu übertragen. So ist auch eine nationale Rechtsvorschrift, die vorsieht, dass sämtliche Konzessionswerber, somit auch solche aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, gewisse näher determinierte Voraussetzungen (wie zB Mindestkapitalerfordernisse) zu erfüllen haben (insbes. gem. § 14 Abs. 2 GSpG), für sich – wie auch Öhlsaßer, aaO, zutreffend feststellt – unionsrechtlich nicht bedenklich. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen besteht daher auch im gegenständlichen Fall grundsätzlich die Möglichkeit einer Konzession, deren Erteilung im Rahmen einer transparenten und nicht-diskriminierenden Interessentensuche erfolgt. Wenn die Bw oder die von dieser genannte C (M) Ltd. die – unionsrechtskonformen – notwendigen Voraussetzungen für die Erteilung einer Konzession nicht erfüllt (was auch in der Berufung in keiner Weise widerlegt wird), so begründet dies keine Unionsrechtswidrigkeit der nationalen glücksspielrechtlichen Bestimmungen. Die "aus der ... Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen nach dem österreichischen Glücksspielgesetz" greift daher – mangels Unionsrechtswidrigkeit – im vorliegenden Fall nicht.

 

Im Übrigen bekräftigt auch das jüngst ergangene Urteil des EuGH Dickinger und Ömer dieses Ergebnis. So hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen.

Es steht daher durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. dazu eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. so schon die Erläuterungen in der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiterführend auch die Ausführungen in Strejcek/Bresich [Hrsg.] Glücksspielgesetz-Kommentar [2009] S. 24 und Rz. 9 ff zu § 3 GSpG), wobei nach Auffassung des Gesetzgebers "aus ordnungspolitischen Gründen ... eine effektive Beaufsichtigung der Konzessionsausübung in einem Monopolsystem von großer Bedeutung" ist (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 31b Abs. 2 GSpG). Wenn der finanzpolitische Hintergrund des Glücksspielmonopols dabei auch eine zweifelsohne "erfreuliche Nebenfolge der Regulierung" (Strejcek/Bresich, aaO) darstellt, so ändert dies nichts an der vorrangig ordnungspolitisch verfolgten Zielsetzung des Glücksspielrechts und wird im Übrigen auch vom EuGH in der zitierten Entscheidung (Dickinger und Ömer, Rz. 55) nicht beanstandet. Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen ist durch den Bundesminister für Finanzen ausdrücklich in § 31 GSpG vorgesehen.

Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (sowohl nach § 14 Abs. 2 als auch nach § 21 Abs. 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird in § 56 Abs. 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

 

Nicht zuletzt aufgrund dieser eindeutig verfolgten vorrangig ordnungspolitischen Zielsetzung des österreichischen Gesetzgebers sowie der umfassenden – im Lichte der Rechtsprechung des EuGH durchaus als verhältnismäßig zu beurteilenden – Regelung eines Konzessions-, Aufsichts- und Kontrollsystems vermag das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates eine Unionsrechtswidrigkeit der einschlägigen glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht zu erkennen.

 

3.2.6. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

 

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

 

Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 84 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.  

 

4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden. Hinsichtlich der im erstinstanzlichen Beschlagnahmebescheid enthaltenen spruchgemäßen Feststellung, dass die Beschlagnahme "zur Sicherung der Strafe des Verfalles angeordnet" werde, ist darauf hinzuweisen, dass diese gesetzlich nicht geboten ist und ihr daher keine normative Bedeutung zukommt. Denn das Beschlagnahmeverfahren ist unabhängig von einem Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung; die Frage, ob die Einziehung bzw. der Verfall vorgesehen ist, stellt lediglich die Voraussetzung für die Gesetzmäßigkeit der Beschlagnahme nach § 53 GSpG dar (VwGH 3.7.2009, 2009/17/0065).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Astrid Berger

 

VwSen-300996/4/AB/Ba vom 22. September 2011

Erkenntnis

 

Rechtssatz1

GSpG §52 Abs1 Z1;

GSpG §53 Abs1 Z1 lita

 

Unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rsp ist nach § 52 Abs1 Z1 iVm § 53 Abs1 Z1 lita GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Bw selbst Veranstalter der entgegen dem GSpG betriebenen Glücksspiele ist bzw ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat." Die rechtliche Qualifikation der Stellung des Bw ist in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, daher nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202).

 

Rechtssatz 2

GSpG §14 Abs2

 

Auch eine nationale Rechtsvorschrift, die vorsieht, dass sämtliche Konzessionswerber, somit auch solche aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, gewisse näher determinierte Voraussetzungen (wie zB Mindestkapitalerfordernisse) zu erfüllen haben (insbes gem § 14 Abs2 GSpG), ist für sich – wie auch Öhlsaßer, Verfassungs- und Europarechtskonformität des österreichischen Glücksspielrechts [2010] 148 f und 153, zutreffend feststellt – im Lichte der jüngst ergangenen Entscheidung des VwGH (VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) unionsrechtlich nicht bedenklich. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen besteht daher auch im gegenständlichen Fall grundsätzlich die Möglichkeit einer Konzession, deren Erteilung im Rahmen einer transparenten und nicht-diskriminierenden Interessentensuche erfolgt. Wenn die Bw oder die von dieser genannte C. (M.) Ltd. die – unionsrechtskonformen – notwendigen Voraussetzungen für die Erteilung einer Konzession nicht erfüllt (was auch in der Berufung in keiner Weise widerlegt wird), so begründet dies keine Unionsrechtswidrigkeit der nationalen glücksspielrechtlichen Bestimmungen. Die "aus der ... Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen nach dem österreichischen Glücksspielgesetz" greift daher – mangels Unionsrechtswidrigkeit – im vorliegenden Fall nicht.

 

Rechtssatz 3

GSpG §53

 

Hinsichtlich der im erstinstanzlichen Beschlagnahmebescheid enthaltenen spruchgemäßen Feststellung, dass die Beschlagnahme "zur Sicherung der Strafe des Verfalles angeordnet" werde, ist darauf hinzuweisen, dass diese gesetzlich nicht geboten ist und ihr daher keine normative Bedeutung zukommt. Denn das Beschlagnahmeverfahren ist unabhängig von einem Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung; die Frage, ob die Einziehung bzw der Verfall vorgesehen ist, stellt lediglich die Voraussetzung für die Gesetzmäßigkeit der Beschlagnahme nach § 53 GSpG dar (VwGH 3.7.2009, 2009/17/0065).

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 23.05.2012, Zl.: 2011/17/0298-6

 

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