VwSen-222512/2/Bm/Ba

Linz, 29.09.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn G H, S,  W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshaupt­mannschaft Linz-Land vom 1.8.2011, Ge96-153-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

 

 

I.             Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.         Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 100 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64  VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshaupt­mannschaft Linz-Land vom 1.8.2011, Ge96-153-2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z 1 iVm § 94 Z 5, § 1 Abs.4, 2. Satz, sowie § 99 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als Inhaber einer Berechtigung für das Handels- und Handelsagentengewerbe im Standort  W, S, folgende Übertretung der Gewerbeordnung zu verantworten:

 

Sie haben zumindest am 24.02.2011 unter der Internetseite http x mit dem Text-

 

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- die den Gegenstand des Baumeistergewerbes bildende Tätigkeit an einen größeren Personenkreis (Leser der Internetseite) angeboten hat, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Die Ausdrucke aus dem Internet vom 24.02.2011 werden in Kopie als Beilagen angeschlossen und bilden einen Bestandteil dieses Straferkenntnisses."

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, er stelle sich nicht als Baumeister oder Planer dar. Er sei lediglich als Händler tätig und stelle den Kontakt zwischen seinen Partnern (die Baumeister und Planer seien) und seinen Kunden her. Weiters sei er nicht als Bauführer tätig.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Ent­scheidung berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt, insbesondere in den darin aufliegenden Auszug der Internetseite http. x.

Da sich daraus der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits erklären ließ, keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und überdies der Bw keine mündliche Verhandlung beantragt hatte, konnte von der Durchführung einer solchen abgesehen werden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest:

 

Der Bw verfügt seit 6.9.2001 über die Berechtigung für die Ausübung des Handels- und Handelsagentengewerbes im Standort W, S. Zum Tatzeitpunkt fand sich unter der Internetseite http://www. x die Homepage Baubüro-H, Impressum G H. Unter dieser Internetadresse werden Tätigkeiten, die dem Bau­meistergewerbe unterliegen, angeboten. So findet sich auf der Internetseite folgender Text:

 

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4.2. Der festgestellte Sachverhalt stützt sich auf den vorliegenden Akteninhalt, insbesondere den vorgelegten Auszug der Homepage.

Weder der Auftritt auf der Internetseite noch die Verantwortlichkeit hiezu wird vom Bw bestritten.

 

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

 

Nach Abs.4 dieser Bestimmung gilt auch eine einmalige Handlung als regel­mäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

 

Gemäß § 94 Z 5 GewO 1994 handelt es sich bei dem Baumeistergewerbe um ein reglementiertes Gewerbe.

Nach § 99 Abs.1 leg.cit. ist der Baumeister (§ 94 Z 5) berechtigt

1.      Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu planen und zu berechnen,

2.      Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu leiten,

3.      Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten nach Maßgabe des Abs.2 auch auszuführen und Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten abzubrechen,

4.      Gerüste aufzustellen, für die statische Kenntnisse erforderlich sind,

5.      zur Projektentwicklung, -leitung und –steuerung zum Projektmanagement sowie zur Übernahme der Bauführung,

6.      im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung zur Vertretung seines Auftraggebers vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts.

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

5.2. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit ist erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (VwGH 2.6.1999, 98/04/0051).

 

Die Homepage unter der oben angeführten Internetadresse war jedenfalls geeignet, die darin aufscheinenden Ankündigungen einem nicht eingeschränkten Kreis von Personen bekanntzumachen und bei diesen Personen den Eindruck zu erwecken, dass vom Bw die Tätigkeiten eines Baumeisters entfaltet werden.

 

Soweit der Bw vorbringt, er sei lediglich als Händler tätig und stelle den Kontakt zwischen seinen Partnern her, ist dem entgegen zu halten, dass es beim An­bieten der jeweiligen Tätigkeit auf den in diesem Zusammenhang zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht auf die Absicht des Anbietenden ankommt.

Vom Bw wurde auf der Internetseite nicht angekündigt, dass er zur Ausübung der angebotenen, dem Baumeistergewerbe unterliegenden Tätigkeiten nicht befugt ist und hiezu ein befugt Gewerbetreibender in Anspruch genommen wirde

 

Das Anbieten der gewerblichen Tätigkeit des Baumeisters ist nach der Bestimmung des § 1 Abs.4 letzter Satz GewO 1994 der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten, das heißt, es gilt als Gewerbeausübung. Die Ankündigungen unter der oben angegebenen Internetadresse lassen keinen Zweifel offen, dass die unter das Gewerbe Baumeister fallenden angebotenen Tätigkeiten vom Bw angeboten und von ihm gegen Entgelt ausgeführt werden sollen.

Es entsteht bei den die Internetseite abrufenden Kunden jedenfalls der Eindruck, dass die gewerblichen Tätigkeiten auf Rechnung und Gefahr des Bw angeboten werden.

 

Es wurde daher die oben angeführte gewerbliche Tätigkeit angeboten und dem­gemäß im Sinne des § 1 Abs.4 letzter Satz GewO 1994 auch ausgeübt. Damit hat der Bw den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten.

 

5.3. Zum Verschulden ist auszuführen, dass gemäß § 5 Abs.1 VStG bei Unge­horsamsdelikten, zu welchen auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zielt, Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen ist, sofern dem Bw ein Ent­lastungsnachweis nicht gelingt.

 

Eine solche Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens ist dem Bw nicht gelungen, weshalb der Bw die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten hat.

 

6.      Zur Strafhöhe ist auszuführen:

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geld­strafe von 500 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro über den Bw verhängt. Bei der Strafbemessung ging die Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.600 Euro und keinem Vermögen aus. Als straferschwerend wurde gewertet, dass bis zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses keine entsprechende Gewerbeberechtigung erwirkt wurde; als strafmildernd wurden keine Umstände gesehen. Weiters wurde von der Erst­behörde zu Recht darauf hingewiesen, dass bei der Bemessung der Strafe darauf Bedacht zu nehmen ist, dass ein öffentliches Interesse an der Bekämpfung von unbefugter Gewerbeausübung besteht, um eine Schädigung von volkswirtschaft­lichen Interessen hintanzuhalten. Durch die Tat wurde eben das durch die gesetzliche Vorschrift geschützte Interesse an einer geordneten Gewerbeaus­übung und einem geordneten Wettbewerb verletzt.

Die verhängte Geldstrafe ist sohin auch im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat angemessen.

 

Darüber hinaus erscheint die verhängte Geldstrafe, die sich ohnehin im unteren Bereich des gesetzlich vorgesehen Strafrahmens befindet, auch erforderlich, um den Bw künftighin von der Begehung gleichartiger Verwaltungs­übertretungen abzuhalten.

 

Zu II.:

Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier