Linz, 04.10.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 7. Februar 2011, GZ: SV96-74-5-2010-Bd/Ga, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 16. September 2011 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 17 Stunden) herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Kostenbeitrag des Berufungswerbers zum Verfahren vor der belangten Behörde verringert sich auf 50 Euro, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe. Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 5, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 7. Februar 2011, SV96-74-5-2010-Bd/Ga, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 134 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als der benannte verantwortliche Beauftragte im Sinne des § 28a Abs.3 AuslBG iVm § 9 Abs.2 VStG für den Bereich Oberösterreich und Salzburg und als bestellter Filialleiter der Firma x mit Sitz in x, zu vertreten, dass im Zuge einer in der Niederlassung der genannten Firma in x, durchgeführten Kontrolle nach dem AuslBG von Organen des Finanzamtes Linz am 03.08.2010 gegen 15.00 Uhr festgestellt wurde, dass die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht eingehalten wurden.
Im Zuge dieser Kontrolle wurde festgestellt, dass Frau x, geb. x, rumänische Staatsangehörige, in der Zeit von 15.09.2009 bis zum 06.11.2009, 3.5 Stunden pro Tag, 5 Tage pro Woche mit einer Entlohnung von 7,26 Euro pro Stunde mit Raumpflegerarbeiten beschäftigt wurde.
Sie haben die genannte rumänische Staatsangehörige im angeführten Zeitraum entgegen § 3 Abs.1 AuslBG mit Reinigungsarbeiten beschäftigt, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und ohne dass die genannte Ausländerin eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass im Zuge des Abschlusses des Beschäftigungsverhältnisses eine Bescheinigung für EWR-Bürger/innen gemäß dem § 51 bis 53 und 57 NAG vorgelegt wurde. Dies stellt jedoch keine Beschäftigungsbewilligung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG dar und wäre dem Bw als im Sinn des § 28a AuslBG verantwortlich Beauftragten eine rechtliche Beurteilung der vorgelegten Anmeldebescheinigung sehr wohl zuzumuten.
Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass Milderungsgründe nicht gewertet wurden, als erschwerend wurde die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses gewertet.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, die vorgelegte Anmeldebescheinigung kann im Hinblick auf den Hinweis, dass es sich zugleich um ein Dokument zur Bescheinigung des Daueraufenthaltes handelt (Richtlinie 2004/38/EG, ABl. Nr. L 158 vom 30.4.2004, Seite 77 in der Fassung ABl. Nr. L 229 vom 29.6.2004, Seite 35) in rechtlicher Hinsicht nur so ausgelegt werden, dass damit auch tatsächlich ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt EG" im Sinn des § 45 NAG ausgesprochen wurde. Dieser Hinweis kann nur so verstanden werden, dass darüber hinaus – zumindest nach Ansicht der ausstellenden Behörde – bereits ein Daueraufenthaltsrecht bestanden hat, welches mit dem Hinweis, dass es sich zugleich um ein Dokument zur Bescheinigung des Daueraufenthaltes handelt, zum Ausdruck gebracht und bestätigt wurde. Im Sinne einer richtlinienkonformen Interpretation des Dokumentes im Sinne des Art. 7 der EU-Richtlinie 2004/38/EG kann es sich folglich nur um eine Daueraufenthaltsbestätigung im Sinn des § 45 NAG sowie § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG handeln. Sollte die von der BH Liezen – Pol. Expositur Gröbming ausgestellte Bescheinigung des Daueraufenthaltes nicht den gesetzlichen Erfordernissen des § 45 NAG entsprechen oder sollten die Voraussetzungen für eine Bescheinigung des Daueraufenthaltes nicht vorgelegen haben, so wäre dies ein Umstand, der zweifellos nicht dem Bw zum Vorwurf gemacht werden kann.
Selbst wenn die Berufungsbehörde eine andere Rechtsansicht vertreten sollte, ist festzuhalten, dass dem Bw kein schuldhaftes Verhalten vorwerfbar ist. Wie die Behörde selbst festgestellt hat, kann einem juristischen Laien bei Zugrundelegung jener Unterlagen, welche die Beschäftigte vorgelegt hat, kein Vorwurf gemacht werden. Die Behörde übersieht hiebei, dass auch der verantwortliche Beauftragte allgemein und der Bw im Besonderen ein juristischer Laie ist. Der Bw hat weder ein rechtswissenschaftliches Studium begonnen noch abgeschlossen noch sonst eine detaillierte juristische Ausbildung genossen. Dazu ist ausdrücklich festzuhalten, dass selbst für den juristischen Experten nicht erkennbar ist, dass die vorliegende Anmeldebescheinigung und Bescheinigung des Daueraufenthaltes in Österreich im Sinn der EU-Richtlinie 2004/38/EG (möglicherweise) nicht den Erfordernissen des Nachweises im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG entspricht.
Zu berücksichtigen ist weiters, dass der Bw nachweislich erst seit Jänner 2009 die Funktion des verantwortlichen Beauftragten im Unternehmen ausgeübt hat. Aufgrund seiner erst relativ kurzen Erfahrung im gegenständlichen Bereich ist ihm die vermeintliche Verwaltungsübertretung nicht subjektiv vorwerfbar, da der Bw im Zeitpunkt der vermeintlichen Verwaltungsübertretung nicht in dem Bewusstsein gehandelt hat, dass der gesamte Sachverhalt gegen die Rechtsordnung verstößt. Der Bw ging nach sorgfältiger Prüfung der Anmeldebescheinigung davon aus, dass es sich um einen zulässigen Daueraufenthaltstitel – EG handelt und sohin um eine zulässige Bescheinigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG. Er erlag sohin allenfalls einem Verbotsirrtum mit mangelndem Unrechtsbewusstsein. Zudem ist der Bw seinen Erkundigungspflichten nachgekommen, hat er doch sofort nach Einleitung der Ermittlungen und Information der Behörden eine Expertise in Auftrag gegeben, um in Erfahrung zu bringen, ob hier tatsächlich ein Verstoß gesetzt wurde.
Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass ein schuldhaftes Verhalten des Bw nicht zu erkennen ist und auch nicht vorlag. Darüber hinaus hat der Bw bisher keine sonstigen Verwaltungsübertretungen begangen und liegen im Unternehmen ausreichende Kontrollmechanismen vor. Jedenfalls ist die Strafe in Höhe von 2.000 Euro für diesen einmaligen Verstoß als zu hoch bemessen anzusehen, zumal der Bw nicht nur gegenüber einem Kind, sondern auch gegenüber seiner Ehefrau sorgepflichtig ist. Zudem hat die Behörde die vorliegenden Milderungsgründe nicht ausreichend bewertet und kann die Dauer der Beschäftigung von lediglich etwa 2 Monaten nicht als erschwerend angesehen werden.
3. Mit Schreiben vom 2. März 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 16. September 2011. An dieser nahmen der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz als Parteien teil. Die belangte Behörde entschuldigte sich für die mündliche Berufungsverhandlung.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Mit Bestellurkunde vom 23. Februar 2009, bei der zuständigen Abgabenbehörde eingegangen am 5. März 2009, wurde Herr x für den Bereich Oberösterreich und Salzburg zum für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zuständigen verantwortlichen Beauftragten der Firma x mit Sitz in x, bestellt. In diesem Bereich ist der Bw für rund 420 vorwiegend im Reinigungsdienst tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter verantwortlich. Dem Bw als Filialleiter sind rund 15 Angestellte im Bereich der Verwaltung sowie als zuständige Objektleiter unterstellt. Eine dieser Verwaltungsmitarbeiterinnen ist Frau x, die im Filialbetrieb des Bw für die Personalan- und abmeldung zuständig ist. Die Einstellung der im Reinigungsdienst tätigen Personen erfolgt durch die Objektleiter/innen. Diese übermitteln die für die Einstellung erforderlichen Unterlagen an Frau x. Von Frau x werden dann die entsprechenden Anmeldungen durchgeführt. Im Reinigungsunternehmen x ist eine große Anzahl an ausländischen Arbeitskräften tätig. Es besteht eine durchschnittliche Behaltedauer der Mitarbeiter/innen von rund 9 ½ Monaten, weshalb am Tag rund 15 bis 20 An- und Abmeldungen durch Frau x durchgeführt werden. Einmal jährlich wird Frau x durch die Zentrale in Wien einer Schulungsmaßnahme unterzogen. Ebenso werden die Objektleiter geschult. Diese erhalten zudem eine Checkliste, auf der alle erforderlichen Dokumente aufgelistet sind. Zudem ist von Frau x ein EDV-Programm in Verwendung, dass automatisch aufgrund der angegebenen Stichtage das Ablaufen von Bewilligungen erkennt und auswirft. Falls Bewilligungen abzulaufen drohen, werden diese Fälle dem Bw von Frau x vorgelegt. Die Kontrolltätigkeit des Bw hinsichtlich der Tätigkeit von Frau x läuft darauf hinaus, dass etwa bei Rückmeldungen von Objektleitern, dass jemand nicht angemeldet wurde, dieser Vorgang vom Bw bei Frau x hinterfragt wird.
Im gegenständlichen Fall wurde von der für den Reinigungsdienst im BRG Enns zuständigen Objektleiterin, Frau x, die Einstellung von Frau x, geb. am x, rumänische Staatsangehörige, als Reinigungskraft für das BRG Enns entschieden. Frau x wurde daraufhin eine "Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger/innen und Schweizer Bürger/innen gemäß § 51 bis 53 und 57 NAG" betreffend Frau x, ein Personalausweis, ein Meldezettel, die E-Card und eine Kontonummer von Frau x übermittelt. Frau x erachtete diese Unterlagen als ausreichend für die Beschäftigung und wurde Frau x daraufhin in der Zeit vom 15.9.2009 bis 6.11.2009 für 3,5 Stunden pro Tag 5 Tage pro Woche mit einer Entlohnung in Höhe von 7,26 Euro pro Stunde als Raumpflegerin am BRG Enns von der Firma x beschäftigt und zur Sozialversicherung angemeldet. Eine arbeitsmarktbehördliche Genehmigung für diese Beschäftigung lag nicht vor. Zum Tatzeitpunkt war kein ausreichendes Kontrollsystem für die Verhinderung von Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes im Unternehmen eingerichtet.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere der mit Frau x aufgenommenen Niederschrift vom 3. August 2010, sowie den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Angaben des Berufungswerbers in der mündlichen Berufungsverhandlung.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Gemäß § 9 Abs.2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.
Seitens des Bw wurde nicht bestritten, dass er als für den räumlichen Bereich Oberösterreich Salzburg für die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestellter Verantwortlicher der Firma x, für die Einhaltung der gegenständlichen Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Zunächst ist festzuhalten, dass ein Arbeitgeber einen Ausländer in Österreich nur beschäftigen darf, wenn dieser entweder vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen ist oder eine behördliche Genehmigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG vorliegt. Für eine legale Beschäftigung in Österreich sind zudem allfällige fremdenrechtliche Vorgaben zu beachten. Ausländer, die am österreichischen Arbeitsmarkt einer Beschäftigung nachgehen wollen, brauchen daher grundsätzlich eine Arbeitsgenehmigung. Ausländer, die nicht Staatsangehörige eines Mitgliedsstaates der EU sind, benötigen überdies auch eine Aufenthaltsberechtigung.
Frau x legte bei ihrer Anstellung eine Aufenthaltsberechtigung für EWR Bürger/-innen und Schweizer Bürger/-innen gemäß §§ 51 bis 53 und 57 NAG vor. Mit der vorgelegten Anmeldebescheinigung wurde der rumänischen Staatsangehörigen Frau x das Vorliegen eines aufrechten Aufenthaltstitels bescheinigt. Diese Anmeldebescheinigung dient der Dokumentation des gemeinschaftlichen Aufenthaltsrechts in Umsetzung der Richtlinie 2004/38/EG regelt § 51 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 135/2009. Dem Dokument kommt – im Gegensatz zur konstitutiven Wirkung des Aufenthaltstitels "Daueraufenthalt – EG" - nur deklaratorische Wirkung zu. Dass Frau x einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" innehatte, wurde vom Bw nicht behauptet und geht aus der Aktenlage auch nicht hervor. Es lag somit zum Tatzeitpunkt eine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung zur Beschäftigung von Frau x als Reinigungskraft am BRG Enns im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG durch die Firma x nicht vor. Der objektive Tatbestand der vorliegenden Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.
5.3. Der Bw bringt vor, dass ihm am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, da ihm als Laien nicht habe auffallen müssen, dass die von der ausländischen Staatsangehörigen vorgelegte Anmeldebescheinigung kein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" darstellte bzw. dass die Übertretung allenfalls durch ein Mitarbeiterversehen entstanden ist und zudem im Unternehmen ein Kontrollsystem eingerichtet ist.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist zunächst auszuführen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch Übertretungen des § 28 Abs.1 AuslBG Ungehorsamsdelikte im Sinn des § 5 Abs.1 VStG darstellen, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0207, vom 1. Juli 2010, Zl. 2007/09/0348). Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügend Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des Bw glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064 und die darin zitierte Judikatur). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers bzw. des verantwortlich Beauftragten die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). In dem vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG hätte der Bw daher darzulegen gehabt, dass in dem Unternehmen, in welchem er für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für den räumlichen Geltungsbereich Oberösterreich die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trägt, ein Kontrollsystem eingerichtet ist, das mit gutem Grund erwarten lässt, dass es tatsächlich die Einhaltung dieser Bestimmungen sicherstellt (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0357). Das Vorliegen eines solchen funktionierenden Kontrollsystems zum Tatzeitpunkt konnte vom Bw jedoch nicht glaubwürdig dargestellt werden. Um das Bestehen eines solchen wirksamen Kontrollsystems unter Beweis zu stellen, hätte der Bw im Einzelnen anzugeben gehabt, auf welche Art, in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen er Kontrollen durchführt (vgl. VwGH vom 13. Oktober 1988, Zl. 88/08/0201). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes reichen stichprobenartige Kontrollen der den Mitarbeitern erteilten Anordnungen und Weisungen zur Darlegung eines ausreichenden Kontrollsystems nicht aus (vgl. VwGH vom 25. April 2008, Zl. 2008/02/0045 mit Vorjudikatur). Aus der Verantwortung des Bw sowie den Aussagen der mit der Personalverwaltung betreuten Mitarbeiterin geht vielmehr hervor, dass klare und eindeutige Verantwortlichkeiten für die Kontrolle der arbeitsmarktbehördlichen Voraussetzungen zum Tatzeitpunkt nicht vorlagen. Auch blieb der Bw schuldig darzulegen, welche konkreten Anweisungen von ihm als bestellten verantwortlichen Beauftragten an welche Mitarbeiter/innen ergingen und auf welche Weise er die Einhaltung dieser Anweisungen kontrollierte. Gegen die Existenz eines wirksamen Kontrollsystems spricht auch die Tatsache, dass die gegenständliche unberechtigte Beschäftigung über mehrere Wochen nicht aufgedeckt wurde. Wenn jedoch ein geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde, kann nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem geringfügigen Verschulden nicht mehr gesprochen werden (vgl. ua. VwGH vom 5. September 2002, Zl. 98/02/0220). Ein entsprechendes Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmer/innen Platz zu greifen (vgl. zB. VwGH vom 15. September 2004, Zl. 2003/09/0124, mwN). Der Bw hat zwar das Vorliegen eines Kontrollsystems behauptet, konnte jedoch nicht erkennbar darlegen, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen hätte funktionieren sollen. Gerade in einem Unternehmen, das eine hohe Anzahl ausländischer Arbeitnehmer beschäftigt, kann verlangt werden, dass sich der mit den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes betraute Verantwortliche mit den entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen ausreichend auseinander setzt. Der vom Bw getätigte Hinweis, seines Wissens nach habe es sich erstmals um die Beschäftigung einer rumänischen Staatsangehörigen gehandelt, zeigt jedoch, dass offenbar kein ausreichender Informationsstand bei den Mitarbeiter/innen vorhanden war bzw. der Bw auch keine entsprechenden Anweisungen gegeben hat, wie sich die zuständigen Mitarbeiter/innen beim Auftreten von Fragen zu verhalten haben. Die vom Bw in der Berufungsverhandlung geschilderten Kontrollhandlungen stellen zwar auf ein möglichst reibungslosen Ablauf der Geschäftstätigkeit ab, zeigen jedoch nicht auf, wie durch das Verhalten des Bw Übertretungen von Bestimmungen des AuslBG wirksam hätten verhindert werden sollen. Dem Bw ist daher fahrlässige Tatbegehung anzulasten.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Als mildernd kommt dem Bw neben der Anmeldung der Ausländerin beim Sozialversicherungsträger auch die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsverfahrens zugute. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR). Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates nahezu zwei Jahre vergangen, sodass aufgrund der Sach- und Rechtslage des gegenständlichen Falles von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand ist daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten. Zwar liegt die absolute verwaltungsstrafbehördliche Unbescholtenheit im Hinblick auf eine rechtskräftige Verwaltungsübertretung nach dem Kurzparkzonengesetz nicht vor, jedoch ist dem Bw zugute zu halten, dass ihm auf die gleiche schädliche Neigung basierende Übertretungen bislang nicht angelastet wurden. Im Hinblick auf das geringe Beschäftigungsausmaß der Bw im vorliegenden Tatzeitraum erscheint daher aufgrund des Überwiegens der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe eine Anwendung des § 20 VStG gerechtfertigt. Zugleich wird der Bw jedoch darauf aufmerksam gemacht, dass für den Fall künftiger Verstöße mit empfindlich höheren Strafen zu rechnen ist.
Eine Anwendung des § 21 VStG scheidet aus, da die Tat im gegebenen Zusammenhang nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt und es daher an den kumulativen Voraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt. Das vom Bw behauptete aber nicht näher dargelegte Kontrollsystem war zur Hintanhaltung von Übertretungen nach dem AuslBG unzureichend. Geringfügiges Verschulden ist damit nicht gegeben und kann im Hinblick auf den langen Zeitraum der unerlaubten Beschäftigung nicht davon ausgegangen werden, dass die Folgen der Straftat lediglich gering waren.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden
7. Die Kostenentscheidung ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny