Linz, 09.10.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA der Türkei, vertreten durch X, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Wels vom 23. Mai 2011, GZ: 1-1033115/FP/11, betreffend die Verhängung eines auf die Dauer von 10 Jahren befristeten Rückkehrverbotes nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005, zu Recht erkannt:
Aus Anlass der Berufung wird der bekämpfte Bescheid ersatzlos behoben.
Rechtsgrundlagen:
§§ 53ff des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl I 2005/100 idF BGBl I 2011/38
§ 66 Abs. 4 iVm § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Itiraziniz, Gerekcesiz reddedilmistir ve itiraz ettiginiz Karar tasdik edilmistir.
Hukuki dayanak
§§ 53ff des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl I 2005/100 idF BGBl I 2011/38
§ 66 Abs. 4 iVm § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe:
1.1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Wels vom 23. Mai 2011, GZ: 1-1033115/FP/11, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 60 Abs. 1 und 2 Z 8 in Verbindung mit § 63 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Rückkehrverbot erlassen. Gemäß § 64 FPG 2005 wurde die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung gegen den genannten Bescheid ausgeschlossen.
Begründend führt die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass der Bw am 26. Februar 2011 gegen 02.15 Uhr in der X, X, anlässlich einer Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und § 89 Abs. 3 des Einkommenssteuergesetzes durch die Finanzpolizei und Beamte der Bundespolizeidirektion Wels betreten worden sei. Der Bw habe sich nach Eintreffen der Kontrollorgane in einem Raum mit Bett versteckt, wobei er in diesem Zeitpunkt eine beschmutzte weiße Schürze und ein weißes T-Shirt als Arbeitskleidung getragen habe.
Der Bw habe in Folge angegeben, dass die X sein Arbeitgeber und er als Helfer dort beschäftigt sei. Er arbeite seit 2 Tagen dort und bekomme 70 Euro für 2 Tage (Arbeitsleistung pro Tag 4 – 5 Stunden) und Verpflegung.
Der vom Bw als dessen Chef bezeichnete Herr X habe hingegen angegeben, dass der Bw die Woche zuvor am 16. und 17. Februar 2011 jeweils 1,5 Stunden und am Tag vor der Kontrolle 1 Stunde gearbeitet habe. Am Tag der Kontrolle habe der Bw gegen 02.00 Uhr begonnen. Herr X habe weiters angegeben, dass der Bw dafür gratis Brot, Essen und Trinken erhalten habe.
Die belangte Behörde führt weiters aus, dass der Bw, da dieser nicht im Besitz einer gültigen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung sei, einen Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz begangen habe.
Eine EKIS-Abfrage habe – zusammengefasst – ergeben, dass der Bw am 11. März 2010 rechtskräftig aus dem Bundesgebiet Österreichs ausgewiesen sowie dessen Asylverfahren am 6. März 2009 in 2. Instanz rechtskräftig negativ beschieden worden sei. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei der Bw in Österreich nicht gemeldet und im Besitz eines türkischen Reisepasses gewesen.
Nach verhängter Schubhaft habe der Bw am 7. März 2011 einen neuerlichen Asylantrag gestellt, weshalb dessen Abschiebung storniert und in Folge die Schubhaft nach Ausstellung einer Aufenthaltsberechtigungskarte im 2. Asylverfahren aufgehoben worden sei.
Einer Aufforderung der belangten Behörde, betreffend die geplante Erlassung eines auf die Dauer von 10 Jahren befristeten Rückkehrverbotes Stellung zu nehmen, sei der Bw durch seine rechtsfreundliche Vertretung nachgekommen. Darin sei der Vorwurf, eine illegale Beschäftigung ausgeübt zu haben, bestritten und das Verfahren einzustellen beantragt worden.
Es folgen Ausführungen zur familiären Situation des Bw, zu dessen (Wieder)Einreise nach Österreich sowie zu dessen Beweggründen für die neuerliche Einreise.
1.1.2. Verkürzt führt die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht aus, dass der Bw gemäß § 2 Abs. 4 Z 1 FPG 2005 Fremder sei, da er die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitze. Nach Wiedergabe der §§ 60 Abs. 1, 63 Abs. 1 und 2 sowie § 66 Abs. 1 FPG 2005 und Art. 8 Abs. 2 EMRK stellt die belangte Behörde weiters fest, dass der oben dargestellte Sachverhalt die Annahme rechtfertige, ein weiterer Aufenthalt des Bw im Bundesgebiet würde die öffentliche Ordnung und Sicherheit Österreichs gefährden, weshalb die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zum Schutze des wirtschaftlichen Wohles der Republik Österreich und zur Verhinderung strafbarer Handlungen dringend geboten sei.
Die öffentlichen Interessen an der Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes und die nachteiligen Folgen einer Abstandnahme von der Erlassung desselben wögen unverhältnismäßig schwerer als die Auswirkungen auf die Lebenssituation des Bw, zumal sich dieser erst seit kurzem im Bundesgebiet aufhalte und keiner legalen Beschäftigung nachgehe.
Die Bestimmungen des § 61 FPG 2005 ständen der Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes nicht entgegen, insbesondere da eine Aufenthaltsverfestigung nicht vorliege und auch der Aufenthaltsverbots-ausschlussgrund des § 61 Abs. 1 Z 1 oder 3 FPG 2005 nicht vorliege.
Letztlich folgen Ausführungen bezüglich der Notwendigkeit des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung.
1.2. Gegen diesen – am Donnerstag den 26. Mai 2011 zugestellten – Bescheid erhob der Bw mit Telefax vom 8. Juni 2011 – und damit rechtzeitig – das Rechtsmittel der Berufung.
In der Berufung wird – sinngemäß – bestritten, dass der Bw eine illegale Beschäftigung ausgeübt habe, da eine diesbezügliche rechtskräftige Verurteilung und damit eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 62 Abs. 1 FPG 2005 nicht vorliege.
Selbst wenn dies der Fall wäre, müsste die Erlassung des Aufenthaltsverbots/Rückkehrverbots zur Abwendung einer Gefahr, nämlich dass der Fremde auch in Zukunft einer unerlaubten Beschäftigung im Bundesgebiet nachgehen werde, notwendig sein. Hiezu habe die belangte Behörde jedoch keine Feststellungen getroffen. Vielmehr lägen diverse, näher angeführte Gründe vor, weshalb begründet anzunehmen sei, der Bw würde nicht wieder unerlaubt einer Tätigkeit in Österreich nachgehen.
Es folgen Ausführungen betreffend die von Art. 8 EMRK geschützten Rechtsgüter des Bw und hinsichtlich der familiären Situation des Bw bzw dessen Integration in Österreich.
Schließlich macht der Bw die Verletzung von Verfahrensvorschriften durch die belangte Behörde geltend und stellt die Anträge, eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen und den angefochtenen Bescheid wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit zu beheben. In eventu möge der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidungsfindung an die Erstbehörde zurückverwiesen, in eventu die Dauer des verhängten Rückkehrverbots auf (maximal) 3 Jahre befristet werden.
Abschließend folgen Ausführungen hinsichtlich der inhaltlichen Rechtswidrigkeit und der Verletzung von Verfahrensvorschriften bezüglich des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung im angefochtenen Bescheid.
2.1. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vor.
Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl I 2011/38 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG 2005 in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate zur Entscheidung über Berufungen gegen Rückkehrentscheidungen zuständig sind. Darüber hinaus stellte der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 31. Mai 2011, 2011/22/097, zusammengefasst fest, dass nach den maßgeblichen innerstaatlichen Rechtsvorschriften mit der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Falle des rechtmäßigen Aufenthalts eines Fremden sowohl über die Beendigung des Aufenthaltsrechts entschieden als auch dem nicht mehr länger zum Aufenthalt berechtigten Drittstaatsangehörigen die Pflicht zum Verlassen des Bundesgebietes, sohin eine Rückkehrverpflichtung im Sinne der Rückführungsrichtlinie, auferlegt sowie der weitere Aufenthalt im Bundesgebiet für einen bestimmten Zeitraum oder für unbefristete Zeit untersagt, sohin auch ein Einreiseverbot im Sinne der Rückführungsrichtlinie ausgesprochen werde. Diese Vorgangsweise, nämlich mit einer einzigen Entscheidung das Aufenthaltsrecht zu beenden sowie unter einem die Rückkehr des Drittstaatsangehörigen anzuordnen und ihm den künftigen Aufenthalt im Bundesgebiet zu verbieten, stelle sich im Hinblick auf Art. 6 Abs. 6 Rückführungsrichtlinie als zulässig dar. Ungeachtet dessen seien dabei nach dieser Bestimmung die Verfahrensgarantien des Kapitels III der Rückführungsrichtlinie einzuhalten. Der Verwaltungsgerichtshof erachtet es sohin als nicht zweifelhaft, dass es sich bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes – unabhängig von der Benennung des innerstaatlich festgelegten Rechtsinstituts – um eine Rückkehrentscheidung im Sinne des Art. 3 Z 4 Rückführungsrichtlinie und ein Einreiseverbot im Sinne des Art. 3 Z 6 dieser Richtlinie handelt, bei deren Erlassung die in der Richtlinie festgelegten Verfahrensgarantien einzuhalten seien. Daraus folge aber, dass für Entscheidungen über eine dagegen gerichtete Berufung seit Ablauf der Frist zur Umsetzung der Rückführungsrichtlinie die Unabhängigen Verwaltungssenate zuständig seien.
Gleiches hat im gegenständlichen Fall zu gelten, da sich das vom Bw bekämpfte Rückkehrverbot von der Wirkung her von einem Aufenthaltsverbot nicht unterscheidet, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt zuständigkeitshalber von der Sicherheitsdirektion des Landes Oberösterreich dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt wurde.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt und durch Einsichtnahme in das Elektronische Kriminalpolizeiliche Informationssystem sowie das Zentrale Melderegister am 6. Oktober 2011.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte trotz diesbezüglichen Antrags gemäß § 67d Abs. 2 Z 1 AVG abgesehen werden, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.
2.3. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates geht bei seiner Entscheidung von dem unter Punkt 1.1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten Sachverhalt aus.
Zusätzlich ergibt sich aus den vom Oö. Verwaltungssenat erhobenen Beweisen, dass das Asylverfahren des Bw am 7. Juli 2011 rechtskräftig negativ beendet, jedoch dessen Ausweisung als auf Dauer unzulässig erklärt wurde. Zudem wurde dem Bw vom Bezirkshauptmann des Bezirkes Imst ein Aufenthaltstitel "Rot-Weiss-Rot-Karte Plus", gültig von 9. August 2011 bis 9. August 2012, zuerkannt.
2.4. Der Oö. Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1.1. Gemäß § 125 Abs. 16 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG , BGBl I 2005/100 in der Fassung BGBl I 2011/38, bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl I 2011/38 erlassene Rückkehrverbote gemäß § 62 bis zum festgesetzten Zeitraum weiterhin gültig.
Aufgrund der zwischen dem Entscheidungszeitpunkt der belangten Behörde und dem Entscheidungszeitpunkt der Rechtsmittelbehörde erfolgten Novellierung des Fremdenpolizeigesetzes 2005 durch das Bundesgesetz BGBl I 2011/38 gelangt bei der rechtlichen Beurteilung im gegenständlichen Fall nicht mehr § 62 FPG 2005 (alt) – welcher von der Erstbehörde, die durchgehend die Bestimmungen betreffend die Erlassung eines Aufenthaltsverbots heranzog, zu Unrecht nicht angewendet wurde – sondern § 54 2005 (neu) zur Anwendung.
3.1.2. Gemäß § 54 Abs. 1 FPG 2005 ist gegen einen Asylwerber ein Rückkehrverbot zu erlassen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
3.1.3. Im vorliegenden Fall scheidet eine weitere Anwendung des § 54 Abs. 1 FPG 2005 jedoch aufgrund der Tatsache aus, dass durch die am 7. Juli 2011 getroffene, in Rechtskraft erwachsene, negative Entscheidung im Asylverfahren des Bw dessen Status als Asylwerber vernichtet wurde. Dass der Asylgerichtshof zugleich eine Ausweisung des Bw als auf Dauer unzulässig erklärte, ist im gegenständlichen Verfahren insofern von Bedeutung, als gemäß § 10 Abs 7 des Asylgesetzes 2005 in der geltenden Fassung eine durchsetzbare Ausweisung als durchsetzbare Rückkehrentscheidung nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 gelten würde. Systematisch an diese Bestimmung anknüpfend normiert § 54 Abs. 9 FPG 2005, dass, wenn eine Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 durchsetzbar wird, das Rückkehrverbot als Einreiseverbot gilt. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten. In weiterer Folge würde dies bedeuten, dass die Kriterien, welche § 53 FPG 2005 für die Erlassung von Einreiseverboten statuiert, im Rechtsmittelverfahren als Prüfungsmaßstab für die Dauer des erstinstanzlich erlassenen Rückkehrverbots heranzuziehen wären.
Im konkreten Fall ist eine Anwendbarkeit des § 54 Abs. 9 FPG 2005 jedoch aufgrund des Ausspruches des Asylgerichtshofes, dass eine Ausweisung des Bw auf Dauer unzulässig ist, nicht gegeben. Das erstinstanzlich erlassene Rückkehrverbot gilt damit nicht als Einreiseverbot und der angefochtene Bescheid kann nicht anhand der für Einreiseverbote in § 53 FPG 2005 normierten Kriterien beurteilt werden.
3.2. Da der Bw nunmehr im Besitz eines Aufenthaltstitels nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz, konkret im Besitz einer bis 9. August 2012 gültigen "Rot-Weiss-Rot-Karte Plus" ist und er sich damit rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, scheidet auch die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG aus.
3.3. Vor dem Hintergrund obiger Ausführungen steht dem Oö. Verwaltungssenat kein geeigneter Prüfungsmaßstab für den angefochtenen Bescheid zur Verfügung, der nicht zur Überschreitung der im Berufungsverfahren gegenständlichen Sache und damit einhergehend zur Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter führen würde.
3.4. Es war daher der angefochtene Bescheid aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.
Hukuki itiraz yolu bilgilendirilmesi:
Bu Karara karsi aktif itiraz caiz degildir.
Aciklama:
Bu Karara karsi, Teblig tarihinden itibaren alti Hafta icinde, Anayasa Mahkemesi´ne veya Idari Yüksek Mahkeme´ye itiraz edilebilir, ancak; bu itiraz, vekalet verilen bir Avukat araciligi ile yapilmak zorundadir.
Her Itiraz Dilekce´si icin, basvuru ücreti olarak € 220,-- yatirilmasi gerekir.
Bernhard Pree
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