Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730373/5/Wg/Jo

Linz, 15.09.2011

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, vertreten durch X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 9. Oktober 2006, Zl. Sich40-34777, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird stattgegeben und der bekämpfte Bescheid ersatzlos behoben.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG

 

The appeal is allowed and the decision opposed is reversed without substitution.

 

Legal basis:

§ 66 Abs.4 AVG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Bescheid vom 9. Oktober 2006, Sich40-34777, gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) ein unbefristetes Rückkehrverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich gemäß § 62 Abs.1 und Abs.2 sowie §§ 63 Abs.3 bis 5 und 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 BGBl. Nr. 100/2005 (FPG) idgF erlassen. In Spruchabschnitt II. wurde gemäß § 64 Abs.2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen.

 

Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung vom 25. Oktober 2006. Darin stellte der Bw die Berufungsanträge, die Berufungsbehörde wolle den angefochtenen Bescheid wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften und unrichtiger rechtlicher Beurteilung aufheben, der Berufung gegen den Bescheid vom 9. Oktober 2006 jedenfalls die aufschiebende Wirkung zuerkennen, feststellen dass kein unbefristetes Rückkehrverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich gegeben sei, in eventu ein Rückkehrverbot in höchstens von 5 Jahren zu erlassen, jedenfalls eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen.

 

Die Sicherheitsdirektion Oberösterreich hat der Berufung mit Bescheid vom
2. Februar 2007, Zl. ST255/06, keine Folge gegeben und den angefochtenen Bescheid bestätigt.

 

Der Bw reichte dagegen Bescheidbeschwerde beim Verwaltungsgerichtshof ein. Der VwGH hat daraufhin mit Erkenntnis vom 10. Mai 2011, Zl. 2007/18/0392-8, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Gemäß dieser Entscheidung wäre die Sicherheitsdirektion in Anbetracht des Inhaltes der vorgelegten Verwaltungsakten, denen zu entnehmen ist, dass der Bw in einer vom Bundesministerium für Inneres geführten Evidenz mit dem Vermerk "Achtung! Ansteckende Krankheit" verzeichnet ist, der Bw im Rahmen seiner Vernehmung am 3. Jänner 2005 angegeben hat, mit HIV infiziert zu sein, Tabletten nehmen und alle 6 Wochen "zum Arzt" zu müssen und in der Berufung vorgebracht wurde, die in der selben namentlich bezeichneten Tablette seien in seinem Heimatland nicht erhältlich, sie seien aber zu einer Stabilisierung seines Gesundheitszustandes unbedingt notwendig, wobei andernfalls auch der Verlust seines Lebens drohe, vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verpflichtet gewesen, sich mit den diesbezüglichen Vorbringen des Bw eingehend auseinander zu setzen, also entsprechende  Feststellung zu treffen und diese bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen.

 

Nachdem mit 1. Juli 2011 wesentliche Bestandteile des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 – FrÄG, BGBl. I Nr. 38/2011, in Kraft getreten sind, hat die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich dem Verwaltungssenat den Akt zuständigkeitshalber übermittelt.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Da der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits feststeht, ist eine mündliche Verhandlung gem. § 67d Abs. 1 AVG nicht erforderlich.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:

 

Der Bw wurde am X geboren und ist Staatsangehöriger von X. Er reiste am 18. November 2002 illegal in das Bundesgebiet mit dem LKW ein und stellte am 18. November 2002 einen Asylantrag. Dieser Asylantrag wurde vom Asylgerichtshof im Rechtsmittelverfahren mit Urteil vom 28. Oktober 2009 gemäß § 7 Asylgesetz rechtskräftig abgewiesen. Gemäß § 8 Abs.1 Asylgesetz wurde festgestellt, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Bw nach X zulässig ist. Der AGH führt dazu aus, es bestehe kein Hinweis auf "außergewöhnliche Umstände" (lebensbedrohende Erkrankung oder dgl.), die eine Abschiebung im Sinne von Artikel 3 EMRK und § 50 Abs.1 FPG unzulässig machen könnten. Da die Grundversorgung mit Lebensmitteln im städtischen Bereich im Allgemeinen gewährleistet sei, bestehe auch kein sonstiger Anhaltspunkt, dass der junge, arbeitsfähige und gesunde Bw im Fall der Rückführung in eine aussichtslose Situation geraten könnte.

 

Festzuhalten ist, dass im Asylverfahren keine Ausweisung ausgesprochen wurde.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

Gem. § 125 Abs. 16 FPG bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBL. I Nr. 38/2011 erlassene Aufenthaltsverbote gemäß § 60 oder Rückkehrverbote gemäß § 62 bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.

 

§ 9 Abs 1 Z 1 FPG und § 9 Abs 1a FPG sehen die Zuständigkeit des Verwaltungssenates als Berufungsbehörde grundsätzlich nur im Fall von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen sowie bei Berufungen gegen Rückkehrentscheidungen vor. Aus dem Erkenntnis des VwGH vom  31. Mai 2011, GZ. 2011/22/0097 folgt aber letztlich, dass in Belangen einer aufenthaltsbeendenden  Maßnahme – wie z. B. Ausweisung, Aufenthaltsverbot, Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot, aber auch Rückkehrverbote– auf Grund der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 13 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 generell der Unabhängige Verwaltungssenat zuständige Berufungsbehörde ist.

 

Gegen einen Drittstaatsangehörigen ist gemäß § 52 Abs 1 FPG, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

 

Mit einer Rückkehrentscheidung wird gemäß § 53 Abs 1 FPG ein Einreiseverbot unter Einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

 

Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 2 FPG , vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens

1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

 

Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 3 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

 

Gegen einen Asylwerber ist gemäß § 54 Abs 1 FPG ein Rückkehrverbot zu erlassen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Das Rückkehrverbot gilt als Entzug des Aufenthaltsrechtes. §§ 12 und 13 AsylG 2005 gelten.

 

Bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 sind gemäß § 54 Abs 2 FPG insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 und § 61 gelten.

Ein Rückkehrverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 54 Abs 3 FPG in den Fällen des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Fremden.

 

Wird eine Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 durchsetzbar, gilt das Rückkehrverbot gemäß § 54 Abs 9 FPG als Einreiseverbot.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Z14 Asylgesetz ist Asylwerber ein Fremder ab Einbringung eines Antrags auf Internationalen Schutz bis zum rechtskräftigen Abschluss, zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens.

 

Der Bw ist seit dem rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens am 11. März 2010 kein Asylwerber mehr. Dieser Umstand führt im Rechtsmittelverfahren zwangsläufig zur Aufhebung des Rückkehrverbotes, da ein solches nur gegen Asylwerber erlassen werden kann. Anderes würde nur dann gelten, wenn im Asylverfahren eine durchsetzbare Ausweisung gemäß § 10 Asylgesetz erlassen wurde. In einem solchen Fall hätte die Berufungsbehörde gemäß § 54 Abs.9 FPG ein Einreiseverbot zu verhängen.

 

Im Asylverfahren des Bw wurde aber keine Ausweisung ausgesprochen. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Festzuhalten ist, dass mit rechtskräftig negativem Abschluss des Asylverfahrens am 11. März 2010 auch die während des Asylverfahrens bestehende vorläufige Aufenthaltsberechtigung des Bw endete. Sofern die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde erster Instanz beabsichtigen sollte, ein Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung iSd § 52 FPG einzuleiten, wird sie dabei die Erkrankung des Bw zu berücksichtigen haben.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Stempelgebühren für die Beschwerde von 18,20 Euro angefallen.

 


Instruction on the right to appeal

No legal remedies are permitted against this decision.

 

Information

Within 6 weeks after delivery a complaint can be lodged against this decision with the Constitutional Court and/or with the Administrative Court; except from legal exceptions, it must be lodged by an authorized attorney. Paying 220 Euros as an appeal fee is required for each complaint to be lodged.

 

 

 

 

 

 

Mag. Wolfgang Weigl

 

 

 

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