VwSen-252564/14/BMa/Th

Linz, 26.09.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X, vertreten durch Dr. X, Rechtsanwalt in X, vom 23. August 2010, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Gmunden vom 11. August 2010, SV96-6-2010, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. August 2011 zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Erkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 1.460 Euro zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991, idF BGBl. Nr. 111/2010, iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991, idF BGBl. Nr. 111/2010

zu II.: §§ 64 und 65 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben es als Dienstgeber, in deren Eigenschaft Sie nach § 9 VStG für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt haben, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG zumindest

am 7.7.2009 um 09:10 Uhr

X, geb. X, wh. X, X,

vom 3.7.2009 - 4.7.2009,

sowie am 7.7.2009 um 09:10 Uhr

Herrn X, geb. X, wh. X, X

und seit ca. Anfang Juni 2009 bis 7.7.2009 um 09:10 Uhr Herrn X, geb. X, unbekannter Aufenthalt

auf der Baustelle in X (Eigentümer: X), als pflichtversicherte Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein die Geringfügigkeitsgrenze übersteigendes Entgelt beschäftigt haben. Die in Rede stehenden Beschäftigten waren Ihnen organisatorisch, sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Es hat eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden.

Obwohl die oben bezeichneten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung verpflichtend vollversichert zu versichern und nicht gemäß § 5 ASVG von einer Versicherungspflicht ausgenommen waren, wurde hierüber keine Meldung/Anzeige, entweder in einem (vollständige Anmeldung) oder in zwei Schritten (Mindestangabenmeldung), bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständigen Sozialversicherungsträger erstattet.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 33 Abs. 1 und 1a iVm. § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (im Folgenden: ASVG) idgF. iVm § 9 Verwaltungsstrafgesetz (iF: VStG) idgF.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

730,00 Euro 112 Stunden § 111 Abs. 2 ASVG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

73,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 803,00 Euro."

1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen nach Darlegung des Verfahrensganges und der relevanten Rechtsvorschriften aus, der Bw habe, weil er die im Spruch angeführten Arbeitnehmer als pflichtversicherte Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein die Geringfügigkeitsgrenze übersteigendes Entgelt beschäftigt habe und er keine Meldung oder Anzeige bei der Oö. GKK als zuständigen Sozialversicherungsträger erstattet habe, den objektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt. Weil keine Schuldausschließungsgründe geltend gemacht worden seien, sei auch der subjektive Tatbestand als erfüllt anzusehen. Mildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit gewertet. Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung von einem Durchschnittseinkommen, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen.

1.3. Gegen dieses Straferkenntnis vom 11. August 2010 richtet sich die mit Fax am 23. August 2010 – und damit rechtzeitig – eingebrachte Berufung, mit der die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens und in eventu die Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses und Zurückverweisung an die Erstbehörde beantragt wird.

1.4. Begründend bringt die Berufung die Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie mangelhafte Sachverhaltsfeststellungen vor.

2. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 31. August 2010 die Berufung gemeinsam mit dem bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt. Weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der Unabhängige Verwaltungssenat durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied zu entscheiden.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und am 8. August 2011 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der Vertreter des Finanzamts gekommen sind. Als Zeugen wurden X, X, X, und X einvernommen.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Aufgrund der Aktenlage und der durchgeführten Verhandlung geht der Oö. Verwaltungssenat von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:

X hat die im Spruch angeführten Arbeitnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, und zwar X zu einem Stundenlohn von 13 Euro netto, 9 Stunden täglich und 6 Tage pro Woche, X für ca. 2.000 Euro pro Monat und X für ca. 1.500 bis 1.600 Euro pro Monat beschäftigt.

X hat seine persönlichen Schulden in Höhe von 1.300 Euro beim Berufungswerber abgearbeitet. Ansonsten war er für andere Arbeiten bei einer Firma in Wien beschäftigt, deren Firmenname sich alle 3 Monate geändert hat. Er wurde zu den Arbeiten auf der Baustelle des X von X beauftragt. Das von X erstellte Werk wurde vom Bw auch kontrolliert.

X hat seinen Lohn in bar von X ausgezahlt bekommen. Er hat bei X gewohnt und ist mit dem Firmenbus zu den Baustellen gebracht worden.

X hat von X einen Stundenlohn von 12 bis 13 Euro bekommen und täglich 9 Stunden gearbeitet. Der Lohn wurde dem X von X über eine weitere Person mit dem Namen "X" ausbezahlt. Die Arbeit des X wurde von X kontrolliert.

Die Feststellungen ergeben sich aufgrund der glaubhaften Aussagen der Zeugen X und X in der mündlichen Verhandlung vom 8. August 2011 sowie aufgrund der niederschriftlichen Stellungnahme des X am 7. Juli 2009 bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, die als verlesen gilt. X konnte zur Verhandlung am 8. August 2011 nicht persönlich geladen werden, weil dieser nach Bosnien und Herzegowina verzogen ist. Seine niederschriftliche Aussage ist aber konform mit jener der Zeugen X und X, sodass kein Grund besteht, an deren Richtigkeit zu zweifeln. Die Zeugen X und X haben in der mündlichen Verhandlung einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Es besteht auch kein Anlass an den unter Wahrheitspflicht getätigten Aussagen der Zeugen zu zweifeln.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.3.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

3.3.2. In rechtlicher Hinsicht ist bei dem gegebenen Sachverhalt davon auszugehen, dass die Tätigkeit der weisungsgebundenen Arbeiter im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erfolgte, weshalb die Tätigkeit als meldepflichtige Beschäftigung im Sinn des § 33 ASVG zu qualifizieren war.

Dass eine Entlohnung in Höhe von über 1.000 Euro pro Monat bei jedem der angeführten Arbeitnehmer stattgefunden hat, ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs werden einfache Arbeiten am Bau in der Regel in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit ähnlich wie in einem Arbeitsverhältnis erbracht. Das von den Arbeitern gefertigte Werk wurde überdies vom Berufungswerber kontrolliert, was ein weiteres Indiz dafür ist, dass die Arbeit weisungsgebunden, in persönlicher Abhängigkeit erbracht wurde. Weil die Arbeiter ihren Lohn von X erhalten haben und von diesem zur Erbringung der Arbeit angestellt wurden, ist dieser als Dienstgeber nach § 53 Abs.1 ASVG anzusehen. X hat die von ihm angestellten Arbeiter nicht vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet hat. Damit hat er den objektiven Tatbestand der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

3.3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht. Die Arbeiter wurden unter Umständen angetroffen, nach denen üblicherweise von einem Beschäftigungsverhältnis auszugehen ist. Wie schon näher dargelegt, wurde die Beschäftigung der Bauarbeiter im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit durch die Angaben der Zeugen bestätigt. Der Bw hat hinsichtlich der Verschuldenskomponente auch gar kein Vorbringen erstattet.

Als Schuldform ist Vorsatz anzunehmen. Denn der Bw ist schon längere Zeit in der Baubranche tätig und trat selbst als Firmeninhaber auf. Er muss daher auch mit der Verpflichtung der Meldung von Arbeitnehmern vertraut gewesen sein.

3.3.4. Dem Berufungsvorbringen, der Bw sei keinesfalls Auftragnehmer des X gewesen, wird entgegengehalten, dass es irrelevant ist, ob die Rechnung für X von der Firma X ausgestellt war. Vielmehr ist nach ASVG auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt abzustellen und das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Arbeitnehmer von X bezahlt wurden, von diesem mit den Arbeiten beauftragt wurden und deren Arbeit auch durch X selbst überprüft wurde.

Die Einvernahme eines informierten Vertreters der Firma X Gerüsteverleihung in X konnte unterbleiben, weil die Beschaffung von Baumaterial keinen Nachweis dafür liefert, wer die Arbeiter am Bau beschäftigt hat. Der Bw selbst hat keine Belege dafür vorgelegt, aus denen sich ergeben würde, dass die Arbeiter von einer Firma in Wien und nicht von ihm selbst angestellt wurden.

3.3.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

3.3.6. Die im vorliegenden Fall gegebene Ordnungswidrigkeit gemäß § 111 Abs.1 ASVG wird mit einer Mindestgeldstrafe von 730 Euro geahndet. Im vorliegenden Fall wurde für die Beschäftigung von 3 Arbeitern die Mindeststrafe verhängt. Dies entsprach auch der Judikatur des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich. Zwischenzeitig ist aber mit Erkenntnis des VwGH vom 16. März 2011, Zl. 2009/08/0056-8 klargelegt worden, dass die Mindeststrafe gemäß

§ 111 Abs.2 ASVG für jeden betretenen Arbeiter einzeln zu verhängen ist.

In Anbetracht dessen ist die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe als sehr milde einzustufen. Aufgrund der reformatio in peius ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, für jeden der einzelnen Arbeiter gesondert eine Mindeststrafe festzusetzen, dies würde eine Schlechterstellung des Bw zur Folge haben.

3.3.7. Weil die verhängte Geldstrafe durch den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht angehoben werden kann, erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit der Argumentation der belangten Behörde, sie sei von einem Durchschnittseinkommen ausgegangen, wobei die Angabe seiner Höhe unterlassen wurde.

Die von der belangten Behörde verhängte Strafe erweist sich jedenfalls nicht überhöht.

Die Verhängung der Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden, die von der belangten Behörde in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt wurde, begegnet keinen Bedenken.

Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG abzuweisen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber nach § 64 Abs.1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

VwSen-252564/14/BMa/Th vom 26. September 2011

Erkenntnis

ASVG §111;

VStG §51 Abs6

Im erstinstanzlichen Straferkenntnis wurde für die Beschäftigung von drei Arbeitnehmer die Mindeststrafe des § 111 Abs2 ASVG verhängt, was zu diesem Zeitpunkt auch der stRsp des UVS OÖ entsprach. Nunmehr hat der VwGH mit Erkenntnis vom 16. März 2011, 2009/08/0056 klargestellt, dass die Mindeststrafe gem § 111 Abs 2 ASVG für jeden betretenen Arbeitnehmer, für den keine Meldung gemäß ASVG ergangen ist, gesondert vorzuschreiben ist. In Anbetracht dessen ist die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe als sehr milde einzustufen. Dennoch ist es dem UVS OÖ aufgrund des Verbots der reformatio in peius (§ 51 Abs 6 VStG) verwehrt, für jeden einzelnen Arbeitnehmer gesondert die Mindeststrafe festzusetzen, zumal dies eine Schlechterstellung des Bw zur Folge hätte.