Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-301019/7/AB/Ba

Linz, 12.10.2011

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Berger über die Berufung des J T, vertreten durch Dr. P R, Rechtsanwalt in I, K, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Wels vom 28. Februar 2011, Z S‑2423/11, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch des bekämpften Bescheides der Satz "Gemäß § 64 Abs. 2 AVG kommt einer allfälligen Berufung keine aufschiebende Wirkung zu." ersatzlos entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG iVm § 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Wels 28. Februar 2011, Z S-2423/11, dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) sowie dem zuständigen Finanzamt zugestellt, wurde gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme des am 31.1.2011 durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgerätes mit der Gehäusebezeichnung "X Casino X – Panther Multi Games, Nr. EB 1170" angeordnet; die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung wurde wegen Gefahr im Verzug ausgeschlossen.

 

Begründend führt die belangte Behörde dazu unter Darlegung der einschlägigen Rechtsgrundlagen im Wesentlichen aus, dass bei einer Kontrolle am 31. Jänner 2011 durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen – Wels in der Tankstelle in W, S, der oa. Spielapparat, der nach Auskunft des rechtsfreundlichen Vertreters des Bw mit Schriftsatz vom 8.2.2011 "im Eigentum [dessen] Mandantschaft, J T" stehe, betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden sei; mit diesem seien seit mehreren Jahren wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt worden. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne in der Höhe des jeweils Mehrfachen des gewählten Einsatzes habe der Verdacht bestanden, dass mit dem Gerät durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorgelegen habe.

 

Bei den auf dem in Rede stehenden Glücksspielgerät angebotenen Spielen handle es sich um virtuelle Walzenspiele. Die Spiele seien deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz zu werten gewesen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten worden seien, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängig gewesen wäre. Die Spieler hätten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen und die Starttaste betätigen können. Bei dem dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspiel seien für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert worden. Die neue Symbolkombination habe nun einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen können, womit ein Gewinn eingetreten wäre, oder eben nicht, womit der Verlust des Einsatzes verbunden gewesen wäre.

 

Die belangte Behörde kommt schließlich zu dem Ergebnis, dass J T als Eigentümer des Spielapparates seit ca. zwei Jahren den oa. Glücksspielapparat im oa. Lokal "x-Tankstelle" selbstständig zur Erzielung von Einnahmen betrieben habe. Er habe daher Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG veranstaltet.

 

"M S" (gemeint wohl: der Bw) stehe daher in Verdacht, als Unternehmer mit dem angeführten Glücksspielgerät in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begangen zu haben.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 15. März 2011.

 

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – ausgeführt, dass die Behörde von falschen Voraussetzungen ausgehe: Mit Schreiben vom 8.2.2011 habe der Rechtsvertreter der belangten Behörde mitgeteilt, dass die P V GmbH Eigentümerin des in Rede stehenden Gerätes sei. Die Annahme, dass J T Eigentümer sei, entspräche daher nicht den Beweisergebnissen.

 

Weiters fehlten Feststellungen darüber, ob es sich beim gegenständlichen Gerät um einen Glücksspielautomaten oder um einen Internetterminal handle; eine Einsatzhöhe sei ebenfalls nicht festgestellt worden. Die dienstliche Wahrnehmung beziehe sich auf vier Geräte; eine konkrete Spielbeschreibung sei nicht gegeben; eine solche ergebe sich auch nicht aus dem Aktenvermerk vom 31.1.2011.

 

Abschließend wird die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, bei der sämtliche bei der Kontrolle anwesenden Beamten des zuständigen Finanzamtes als Zeugen vernommen werden mögen, beantragt.

 

2.1. Mit Schreiben vom 17. März 2011 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

Das zuständige Finanzamt erstattete mit Schreiben vom 7. September 2011 eine Stellungnahme, in der bei dem gegenständlichen Gerät unter Bezugnahme auf die konkrete Geräteüberprüfungsdokumentation vom 31. Jänner 2011 auf den höchstmöglichen Spieleinsatz von 0,45 Euro (bei einem in Aussicht gestellten Gewinn von 20,- Euro und 498 SG [Super Games]) hingewiesen wird. Hinsichtlich der Eigentumsverhältnisse wird unter Hinweis auf die Feststellungen im bekämpften Bescheid ausgeführt, dass die Rechtsvertretung mit Schreiben vom 8.2.2011 bekannt gegeben hätte, dass der "Mandant J T Eigentümer des ggs. Gerätes" sei. Abschließend wird angeregt, den bekämpften Bescheid zu bestätigen.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt (insbes. das mehrmals bezogene Schreiben der Rechtsvertretung des Bw vom 8.2.2011, die Niederschrift sowie die Geräteüberprüfungsdokumentation zum oa. Gerät jeweils vom 31.1.2011).

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht:

 

Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt.

Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz war unzweifelhaft möglich und wurde diesbezüglich auch in der Berufung nichts Gegenteiliges vorgebracht.

 

Hinsichtlich der Eigentumsverhältnisse am oa. Gegenstand ist dem Bw zu folgen, wenn er davon ausgeht, dass die P V GmbH Eigentümerin des in Rede stehenden Gerätes ist. Dies wurde nicht zuletzt auch in der Niederschrift vom 31.1.2011 festgehalten (vgl. S. 3). Wenn die belangte Behörde im bekämpften Bescheid unter Zugrundelegung des vom rechtsfreundlichen Vertreter des Bw eingebrachten Schriftsatzes vom 8.2.2011 vom Eigentum dessen "Mandantschaft, J T" ausgeht, so dürfte es sich diesbezüglich um ein Missverständnis handeln: Im bezogenen Schreiben wird das Eigentum der "P V GmbH" (und nicht des J T) als "Mandantschaft" der rechtsfreundlichen Vertretung konstatiert.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung grundsätzlich von dem unter Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten wesentlichen Sachverhalt aus:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 31. Jänner 2011 durchgeführten Kontrolle (bei der auch entsprechende Testspiele erfolgten) wurde in der x Tankstelle in W, S, deren Pächter der Bw ist, u.a. das Gerät mit der Gerätebezeichnung "X Casino X – Panther Multi Games, Nr. EB 1170" betriebsbereit und voll funktionsfähig vorgefunden. Mit diesem Gerät – das im Eigentum der P V GmbH und in der Gewahrsame des J T steht – wurden seit mehr als zwei Jahren wiederholt virtuelle Walzenspiele (wie "Bell Scatter", "Mega Jungle", "Golden Island", "Fruity Bars") durchgeführt. Die Spieler konnten bei den Walzenspielen nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Anschließend wurden für die Dauer von etwa einer Sekunde die am Bildschirm in senkrechten Reihen dargestellten Symbole in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Die neue Symbolkombination konnte einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen oder nicht; bei Entsprechung ist ein Gewinn eingetreten.

 

Unter Zugrundelegung der konkreten Geräteüberprüfungsdokumentation sowie der Niederschrift jeweils vom 31.1.2011, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht, geht das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates von einem festgestellten Höchsteinsatz von 0,45 Euro – unter einem in Aussicht gestellten Gewinn von 20,- Euro und 498 SP [Super Games] – aus.

 

2.4. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

 

3.1.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 GSpG für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind.

Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren".

Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie wohl auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

3.1.2. Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid, der dem Bw zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters zugestellt wurde, wie bereits dargelegt fälschlicher Weise davon aus, dass der Bw Eigentümer des in Rede stehenden Gegenstandes sei. Da aber der Bw (als Pächter der Tankstelle) das gegenständliche Gerät in seiner Macht bzw. Gewahrsame hatte, ist dieser als "Inhaber" des Geräts iSd § 53 Abs. 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren (vgl. auch etwa VwGH 26.1.2004, 2003/17/0268 zur alten Rechtslage).

 

Aus § 53 Abs. 3 GSpG ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.6.1997, 94/17/0388), dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist.

 

Da dem als Bescheidadressaten angeführten Bw, der Inhaber des Gerätes ist, der bekämpfte Bescheid gegenüber somit erlassen wurde, entfaltete dieser Beschlagnahmebescheid dem Bw gegenüber auch rechtliche Wirkung.

 

Die Berufung des Bw gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.

 

3.2. In der Sache:

3.2.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter 3.1.2. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.

 

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Vorweg ist unter Bezugnahme auf die jüngst ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) darauf hinzuweisen, dass ein verwaltungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren – freilich nur bei begründetem "Verdacht im Sinne des § 53 Abs. 1 ... GSpG" – auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist. Denn die "Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung ist im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen ... verwirklicht sein könnte".

 

Nicht zuletzt im Lichte des Doppelbestrafungsverbotes und des Trennungsgrundsatzes nach Art. 94 B-VG darf eine Verwaltungsstrafbehörde keinesfalls eine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren durchführen. Wenn nämlich die Beschlagnahme iSd § 53 GSpG im Falle des Verdachts eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen ist, so muss konsequenter Weise eine Beschlagnahme von Gegenständen im Zusammenhang mit § 168 StGB dem gerichtlichen Strafverfahren zugerechnet werden. Eine Beschlagnahme im Zusammenhang mit § 168 Abs. 1 StGB kann demnach nicht dem Verwaltungsstrafverfahren zugerechnet werden, stünde dies doch in eklatantem Widerspruch nicht nur zum Trennungsgrundsatz nach Art. 94 B-VG sondern auch zum verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter. Ein verwal­tungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren im Rahmen einer Gerichtszu­ständigkeit nach § 168 StGB wäre daher jedenfalls verfassungswidrig.

Da aber (insbesondere aufgrund der unbestimmten Wortfolge "bleiben davon unberührt") eine verfassungskonforme Auslegung des – auslegungsbedürftigen – Wortlautes des § 52 Abs. 2 letzter Satz leg.cit. möglich ist, ist diese vorzunehmen, selbst dann, wenn in den Materialien der Gesetzwerdung entgegenstehende Aussagen enthalten sein mögen (vgl. mwN VfSlg. 15.199/1998). § 52 Abs. 2 letzter Satz GSpG ist daher als bloße Klarstellung (ohne einen über den der in ihm verwiesenen Bestimmungen hinausgehenden Regelungsgehalt) auszulegen. Im Übrigen enthalten das Strafgesetzbuch und die Strafprozessordnung hinsichtlich des gerichtlichen Strafverfahrens diesbezüglich nähere Bestimmungen (vgl. etwa §§ 110 und 115 StPO; §§ 20, 20b, 26 StGB).

 

Im vorliegenden Fall handelt es sich aber um keine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren, sondern vielmehr um eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme aufgrund eines Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG, dass gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. fortgesetzt verstoßen wird – dh abseits eines allfälligen gerichtlichen Strafverfahrens (– das ebenfalls nicht zwingend ausgeschlossen sein muss).

 

Ein solcher Verdacht muss – entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097) – auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch ausreichend substanziiert sein. Im Zusammenhang mit einer Beschlagnahme nach dem Salzburger Veranstaltungsgesetz hat der Verwaltungsgerichtshof dabei ausgeführt, dass die Verwaltungsbehörden dann zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides berechtigt seien, "wenn nicht auf der Hand liege, dass eine Zuständigkeit des Gerichtes gegeben sei" (VwGH 23.7.2009, 2007/05/0184 mwN).

 

Nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates liegt eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit beim gegenständlich beschlagnahmten Gegenstand allerdings – insbesondere im Hinblick auf den festgestellten Spielhöchsteinsatz von 0,45 Euro – nicht "auf der Hand"; mag zwar die wohl günstige, unter Umständen zu Serienspielen verleitende Relation zwischen Einsatz und theoretisch erzielbarem Gewinn (konkret: 0,45 Euro zu 20,- Euro + 498 SG [Super Games]) – für sich betrachtet – die Annahme einer Gerichtszuständigkeit grundsätzlich nicht von vornherein ausschließen, liegt diese damit freilich aber noch nicht "auf der Hand", da dies doch den Ausschluss jeglichen Zweifels über die Zuständigkeit bedingen müsste. Das Beschlagnahmeverfahren darf aber nach Auffassung des erkennenden Mitglieds nicht den Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens abschließend vorwegnehmen, was nicht zuletzt schon aus dem Abstellen auf eine (bloße) Verdachtslage hervorgeht.

Im Rahmen des gegenständlichen Beschlagnahmeverfahrens ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die auf dem beschlagnahmten Gerät verfügbaren Spiele tatsächlich bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge iSd § 168 Abs. 1 StGB gespielt worden sein könnten. Damit ist aber der Verdacht einer Begehung von Verwaltungsübertretungen iSd § 53 GSpG im vorliegenden Fall jedenfalls hinreichend begründet.

 

Dies ergibt sich wohl auch aus der jüngst ergangenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof (20.7.2011, 2011/17/0097), wo dieser davon ausgeht, dass eine "Beschlagnahme [durch Verwaltungsstrafbehörden] auch dann zulässig ist, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist". Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung stellt sich dabei im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens nach § 52 GSpG nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss".

 

Hinsichtlich des Charakters der an dem beschlagnahmten Gegenstand verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf installierten Walzenspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

 

Auch genügt für die Beschlagnahme iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gegenstand seit mehr als zwei Jahren Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen unternehmerisch zugänglich gemacht wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes sowie der Geräteüberprüfungsdokumentation vom 31.1.2011 sowie den im Akt einliegenden Automatenverleihabrechnungen. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Im Beschlagnahmeverfahren kann weiters wie bereits ausgeführt (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um elektronische Lotterien iSd § 12a GSpG oder aber um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlichter Anknüpfungspunkt (auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a leg.cit. bezieht) dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit.. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG vorgesehen.

Aufgrund der Angaben in der Niederschrift vom 31.1.2011 (Seite 5) hinsichtlich des Internet-Zugangs scheint es sich im vorliegenden Fall um "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG zu handeln; allerdings wäre der Verdacht einer Übertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit. auch dann gegeben, wenn die genannten Ausspielungen nicht als solche "elektronischen Lotterien" zu qualifizieren wären, und damit die Beschlagnahme gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG gerechtfertigt. (Vgl. dazu eingehend VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202 mwN.)

 

Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob das beschlagnahmte Gerät tatsächlich ein Glücksspielautomate oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand (zur Ausspielung in Form von elektronischen Lotterien) iSd GSpG ist oder nicht (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem allfälligen Verwaltungsstrafverfahren – (noch) nicht getroffen zu werden.

 

Auch ist die rechtliche Qualifikation der Stellung des Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat." Ebensowenig von Relevanz für das Beschlagnahmeverfahren ist daher, ob der Bw als Inhaber des oa. Geräts eine Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz zu verantworten hat.

 

3.2.5. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

 

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

 

Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 84 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.  

 

3.3. Hinsichtlich des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung ist Folgendes festzuhalten:

 

Die belangte Behörde verkennt, dass ein Ausschluss einer aufschiebenden Wirkung nach § 64 Abs. 2 AVG insofern unzulässig ist, als diese Bestimmung gem. § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren – und das Beschlagnahmeverfahren ist, wie unter 3.1. erörtert, als solches zu werten – nicht anzuwenden ist.

 

§ 53 GSpG stellt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine von § 39 VStG abweichende Regelung dar (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065). Dies bedeutet allerdings keineswegs, dass die Bestimmung des § 39 Abs. 6 VStG hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung nicht dennoch anzuwenden wäre. Denn diesbezüglich wurde vom Materiengesetzgeber keine von § 39 Abs. 6 VStG abweichende Regelung geschaffen. Dies wäre im Übrigen auch nicht "zur Regelung des Gegenstandes erforderlich" iSd Art. 11 Abs. 2 B-VG, sondern würde vielmehr den Zweck der Beschlagnahme nach § 53 GSpG (als vorläufige Sicherungsmaßnahme im Strafverfahren) naturgemäß vollkommen unterlaufen.

 

Da somit gemäß § 39 Abs. 6 VStG – der auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG Anwendung findet – einer Berufung ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt, ist darüber weder im Spruch des erstbehördlichen Beschlagnahmebescheides gesondert abzusprechen, noch bedarf es einer Interessenabwägung iSd § 64 Abs. 2 AVG.

 

4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Astrid Berger

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 27.04.2012, Zl.: 2011/17/0313-5

 

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