Linz, 21.09.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, StA Bosnien, derzeit Justizanstalt X, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 25. März 2011, ZI. 1067076/FRB, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise stattgegeben und der bekämpfte Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat: "Gemäß § 52 Abs 1 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, wird gegen Sie eine Rückkehrentscheidung erlassen. Gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 3 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, wird gegen Sie ein auf die Dauer von 9 Jahren befristetes EINREISEVERBOT für den gesamten Schengen-Raum erlassen." Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Zalba se djelimicno usvaja a osporeno Rjesenje potvrduje uz napomenu, da presuda sledece glasi.
„Na osnovu clana 52 stav 1 Zakona o policiji za strance (FPG), Sluzbeni list I br. 100/2005 (BGBl) u vazecem izdanju, protiv Vas se izrice rjesenje (odluka) o vasem povratku (protjerivanju).
Na osnovu clana 53 stav 3 Zakona o policiji za strance (FPG), Sluzbeni list I br. 100/2005 u vazecem izdanju (idgF), protiv Vas se izrice ZABRANA ULASKA U SVIM SENGEN-DRZAVA na ograniceno vrijeme od 9 godina." U ostalom se zalba odbija kao neosnovana.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG
Entscheidungsgründe:
Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit Bescheid vom 25. März 2011, AZ: 1067076/FRB, gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß § 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 iVm § 66 Fremdenpolizeigesetz 2005 ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Das Aufenthaltsverbot stützt sich auf die rechtskräftige Verurteilung des Bw durch das Landesgericht Linz am 15. März 2011 zur Zahl 23 Hv 13/lla wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28 a Abs. 1 2. und 3. Fall, Abs. 4 Z 3 SMG, des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28 a Abs. 1 5. Fall, Abs. 4 Z 3 SMG, des Vergehens des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 1. und 2. Fall SMG, zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren. Nach Analyse des Urteiles und Interessenabwägung nach Artikel 8 Abs. 2 EMRK kam die BPD zu dem Ergebnis, dass das Aufenthaltsverbot zulässig sei.
Dagegen richtet sich die Berufung vom 4. April 2011. Als Gründe gegen das Aufenthaltsverbot führt der Bw darin an, dass er in seiner Heimatstadt vertrieben würde. Er sei dort schon einmal angeschossen worden, auch nachdem der Krieg vorbei gewesen sei. Dass er seit 1,5 Jahren auf Baustellen in Österreich arbeite, von einer slowenischen Firma aus (X), die Aufträge in Österreich ausführe. Dass seine Verlobte, die Slowenin sei, seit 6 Jahren in Österreich lebe. Eine Verlobungsurkunde können nachgeschickt werden.
Die Bundespolizeidirektion Linz hat der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich den Verfahrensakt zur Entscheidung übermittelt. Nachdem mit 1. Juli 2011 wesentliche Bestandteile des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 - FrÄG, BGBl. I Nr. 38/2011, in Kraft getreten sind, hat die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich dem Verwaltungssenat den Akt zuständigkeitshalber übermittelt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Da der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits feststeht, ist eine mündliche Verhandlung gem. § 67d Abs. 1 AVG nicht erforderlich.
Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:
Der Bw wurde am X geboren und ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Er verfügt über einen unbefristeten Aufenthaltstitel für Slowenien.
Das Landesgericht Linz hat mit rechtskräftigem Urteil vom 15. März 2011 zu Zahl 23 Hv 13/lla zu Recht erkannt:
"X ist schuldig im Sinne der modifizierten Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Linz in ON 31 des Aktes 5 St 196/10b vom 19. Jänner 2011, er hat
A) im Zeitraum Dezember 2009 bis 25.11.2010 Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge aus Slowenien aus- und nach Österreich eingeführt, nämlich in zumindest zehn Schmuggelfahrten als Lenker seines PKW der Marke Audi A6, slowenisches Kennzeichen X, insgesamt zumindest 425 Gramm Heroin und 7,1 Gramm Kokain (letzteres enthaltend 1,97 Gramm Reinsubstand; 28,1 % bzw. 27,2 %) und zwar:
1. in Laibach/Slowenien jeweils zumindest 40 Gramm Heroin sehr guter Qualität (enthaltend zumindest 20 % Reinsubstand), sohin insgesamt 400 Gramm Heroin übernommen und per PK nach Linz transportiert (Geständnis X Seite 65 und 93 jeweils in ON 16)
2. um den 11.10.2010 weitere 25 Gramm Heroin schiechter Qualität (enthaltend 9,12 % Heroin und 0,86 % Monoacetylmorphin) des X (Spitzname "X"), indem er X samt Heroin von Slowenien nach Sattledt chauffierte
(X Seite 55 in ON 11; Geständnis X Seite 67 in ON 16; kriminaltechnischer Untersuchungsbereicht Seite 157 bis 163 in ON 27)
B) Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge, nämlich insgesamt 380 Gramm Heroin sehr guter Qualität aus Anklagepunkt A) 1. und 1 Gramm Kokain einem anderen überlassen, nämlich:
I. im Zeitraum Dezember 2009 bis 25.11.2010 in Linz in zumindest zehn Angriffen jeweils zumindest 20 Gramm Heroin, sohin insgesamt 200 Gramm Heroin unbekannten "Albanern" übergeben
II. in Linz und anderorts insgesamt zumindest 180 Gramm Heroin gewinnbringend an teils nachgenannte, teils unbekannte Abnehmer verkauft (Geständnis X Seite 93 in ON 16), und zwar:
1. im Zeitraum Februar 2010 bis Anfang Juli 2010 dem X insgesamt 25 Gramm Heroin zum Grammpreis von € 70,— verkauft (X Seite 29f in ON 2; Teilgeständnis X Seite 65 in ON 16)
2. im Zeitraum Frühjahr 2010 bis Sommer 2010 dem X (Spitzname "X") insgesamt 30 Gramm Heroin verkauft (Geständnis X Seite 67 in ON 16), wobei X im Zeitraum April 2010 bis Juni 2010 dem X davon insgesamt 10 bis 15 Gramm Heroin zum Grammpreis zwischen € 80,- und € 90,-weiterverkaufte (X Seite 41 in ON 11)
3. im Zeitraum Frühjahr 2010 bis Sommer 2010 dem X
insgesamt 40 Gramm Heroin verkauft
(Geständnis X Seite 67 in ON 16)
4. im Zeitraum Frühjahr 2010 bis Sommer 2010 dem X
insgesamt fünf Gramm Heroin verkauft
(Geständnis X Seite 69 und 87 in ON 16)
5. im Februar oder März 2010 dem X zehn Gramm Heroin
verkauft
(Geständnis X Seite 69 und 87 in ON 16)
6. im Februar oder März 2010 dem X 15 Gramm Heroin
verkauft
(Geständnis X Seite 69 in ON 16)
7. im Frühjahr oder Sommer 2010 der X ein Gramm
Heroin verkauft
(Geständnis X Seite 69 und 87 in ON 16)
8. im Sommer 2010 dem X und dem X in
zwei Angriffen insgesamt 12 Gramm Heroin verkauft
(X Seite 179f in ON 27)
9. im Sommer 2010 in Marchtrenk einem unbekannten männlichen
Abnehmer zwei Gramm Heroin verkauft
(Geständnis X Seite 71 in ON 16)
10. am 27.07.2010 dem X 30 bis 40 Gramm Heroin
aus dem Kellerversteck des Hauses X überlassen,
wobei X davon 20 Gramm Heroin weiterverkaufte und
vom Verkaufserlös dem X € 600,- übergab
(X Seite 55 in ON 11; Teilgeständnis X Seite 67 in ON 16)
11. am 26.11.2010 der X ein Gramm Kokain um € 50,-
verkauft
(Geständnis X Seite 69 in ON 16)
C) Suchtgift erworben und besessen, nämlich zumindest 26.11.2010 in Linz bis zur polizeilichen Sicherstellung in seinem PKW der Marke Audi A6, slowenisches Kennzeichen X 9,9 Gramm beiges Pulver enthaltend 0,03 Gramm Morphin (0,26 % Reinsubstanz) und 0,06 Gramm Monoacetylmorphin (0,62 % Reinsubstanz)
(Amtsvermerk samt Lichtbilder Seite 37 bis 43 in ON 16; kriminaltechnischer Untersuchungsbereichte Seite 149 bis 155 in ON 27).
Strafbare Handlung(en): X hat hiedurch
zu A) das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 2. und 3. Fall, Abs. 4Z3 SMG
zu B) das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. Fall, Abs. 4 2 3 SMG
zu C) das Vergehen des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 ZI 1. und 2. Fall SMG begangen."
Der Bw wurde hiefür unter Anwendung des § 28 StGB nach § 28 Abs. 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 Jahren verurteilt. Das Landesgericht wertete als mildernd: reumütiges und zur Wahrheitsfindung beitragendes Geständnis, unbescholten; als erschwerend wurde gewertet: Zusammentreffen von zwei Verbrechen mit einem Vergehen 1. und 2. Fall bei mehrfacher Qualifikation, gewinnsüchtiges Handeln und der lange Tatzeitraum.
Die BPD Linz hat ihm bereits am 11. März 2011 angekündigt, im Falle einer Verurteilung ein Aufenthaltsverbot zu verhängen. Aufgrund der Angaben, die er am 11. März 2011 bei der BPD zu Protokoll gab, und seinem Berufungsvorbringen steht fest, dass seine Verlobte, X, slowenische Staatsangehörige ist. Sie ist lt aktuellem Auszug aus dem Melderegister seit dem 17.2.2003 durchgehend im Bundesgebiet mit Hauptwohnsitz gemeldet. Zur Zeit wohnt sie in X. Vor seiner Verhaftung am 26. November 2010 reiste der Bw des Öfteren von Slowenien nach Österreich. Letztmals reiste er am 24. November 2010 nach Österreich ein. Am 26. November 2010 wurde er festgenommen und am 28. November 2010 in die JA X eingeliefert. Als Zustelladresse gab er X, an. Der Bw hat in Österreich keine Verwandte. Wenn er sich in Österreich aufhielt, wohnte er bei seiner Verlobten X. Er ist mittellos. Sein Lebensmittelpunkt befindet sich in Slowenien. Er lebt von seiner Gattin getrennt. Seine Gattin und seine Kinder leben in X. Die Scheidung ist bereits eingereicht.
Aufgrund seiner Angaben in der Berufung steht fest, dass er über eine slowenische Firma seit 1,5 Jahren auf Baustellen in Österreich arbeitet.
Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Vorbringen des Bw und dem Verfahrensakt der BPD. Der Verwaltungssenat hat weiters Auszüge aus dem Melderegister bzgl dem Bw und X eingeholt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:
Gem. § 125 Abs. 16 FPG bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBL. I Nr. 38/2011 erlassene Aufenthaltsverbote gemäß § 60 oder Rückkehrverbote gemäß § 62 bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.
Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 31. Mai 2011, GZ 2011/22/0097, ausgeführt, dass es sich bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes (unabhängig von der Benennung des innerstaatlichen Rechtsinstituts) um eine Rückkehrentscheidung im Sinn des Art. 3 Z 4 Rückführungsrichtlinie und eine Einreiseverbot im Sinn des Art. 3 Z 6 dieser Richtlinie handelt.
§ 9 Abs 1 Z 1 FPG und § 9 Abs la FPG sehen die Zuständigkeit des Verwaltungssenates als Berufungsbehörde grundsätzlich nur im Fall von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen sowie bei Berufungen gegen Rückkehrentscheidungen vor. Aus dem erwähnten Erkenntnis des VwGH vom 31. Mai 2011, GZ. 2011/22/0097 folgt aber letztlich, dass in Belangen einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme - wie z.B. Ausweisung, Aufenthaltsverbot, Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot - auf Grund der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 13 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 generell der Unabhängige Verwaltungssenat zuständige Berufungsbehörde ist.
Nun ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die für Einreiseverbote iSd § 53 FPG oder die für Aufenthaltsverbote iSd § 63 Abs 1 FPG bzw § 67 FPG geltenden Bestimmungen des am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen Fremdenrechtsänderungsgesetzes (FRAG), BGBl I Nr. 38/2011, zur Anwendung kommen.
Gegen einen Drittstaatsangehörigen ist gemäß § 52 Abs 1 FPG, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich gemäß § 52 Abs 2 FPG unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.
Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist gemäß § 52 Abs 3 FPG abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.
Mit einer Rückkehrentscheidung wird gemäß § 53 Abs 1 FPG ein Einreiseverbot unter Einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.
Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 2 FPG , vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbe- schäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 3 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungsund Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden iässt (§ 278e StGB);
7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
Mit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 wird gemäß § 55 Abs 1 FPG zugleich eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt.
Die Frist für die freiwillige Ausreise beträgt gemäß § 55 Abs 2 FPG 14 Tage ab Erlassung des Bescheides, sofern nicht im Rahmen einer von der Behörde vorzunehmenden Abwägung festgestellt wurde, dass besondere Umstände, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat, die Gründe, die zur Erlassung der Rückkehrentscheidung geführt haben, überwiegen.
Bei Überwiegen besonderer Umstände kann die Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 Abs 3 FPG einmalig mit einem längeren Zeitraum als die vorgesehenen 14 Tage festgesetzt werden. Die besonderen Umstände sind vom Drittstaatsangehörigen nachzuweisen und hat er zugleich einen Termin für seine Ausreise bekanntzugeben. § 37 AVG gilt.
Die Behörde hat gemäß § 55 Abs 4 FPG von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen, wenn die aufschiebende Wirkung der Berufung gemäß § 57 aberkannt wurde.
Die Einräumung einer Frist gemäß Abs. 1 ist gemäß § 55 Abs 5 FPG mit Mandatsbescheid (§ 57 AVG) zu widerrufen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder Fluchtgefahr besteht.
Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, kann gemäß § 63 Abs 1 FPG ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt
1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder
2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
Die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist gemäß § 57 Abs 1 FPG abzuerkennen, wenn
1. die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist,
2. der Drittstaatsangehörige einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder
3. Fluchtgefahr besteht.
Die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR Bürger, Schweizer Bürger, Begünstigte Drittstaatsangehörige und Familienangehörigen von nicht unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und Österreichern gemäß §§ 65b und 67 FPG haben sich mit Inkrafttreten des FRAG am 1. Juli 2011 nicht wesentlich geändert. Als Verlobter ist er nicht Familienangehöriger im Sinn des § 2 Abs. 4 Z 11 FPG, weshalb § 67 FPG nicht maßgeblich ist.
Der Bw verfügt über einen unbefristeten Aufenthaltstitel in Slowenien und kann sich daher gemäß Artikel 21 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) aufgrund seines Aufenthaltstitels und eines gültigen Reisedokumentes höchstens bis zu 3 Monaten frei im Hoheitsgebiet der anderen Vertragsparteien bewegen, soweit er die in Artikel 5 Abs. 1 Buchstaben a, c, d und e angeführten Einreisevoraussetzungen erfüllt und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste der betroffenen Vertragspartei steht.
Für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten kann einem Drittausländer gemäß Artikel 5 Abs 1 Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) die Einreise in das Hoheitsgebiet der Vertragsparteien gestattet werden, wenn er die nachstehenden Voraussetzungen erfüllt:
a) Er muss im Besitz eines oder mehrerer gültiger Grenzübertrittspapiere sein, die von dem Exekutivausschuß bestimmt werden.
b) Er muss, soweit erforderlich, im Besitz eines gültigen Sichtvermerks sein.
c) Er muss gegebenenfalls die Dokumente vorzeigen, die seinen
Aufenthaltszweck und die Umstände seines Aufenthalts belegen, und über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel auf legale Weise zu erwerben.
d) Er darf nicht zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein.
e) Er darf keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die nationale Sicherheit oder die internationalen Beziehungen einer der Vertragsparteien darstellen.
Der Bw wurde am 15. März 2011 wegen Verbrechen nach dem SMG strafrechtlich verurteilt. Er hat unter anderem im Zeitraum Dezember 2009 bis 25. November 2010 Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge aus Slowenien aus- und nach Österreich eingeführt. Seine Einreise stellte eindeutig eine Gefahr für die öffentliche Ordnung der Republik Österreich dar. Er erfüllt damit nicht die in Artikel 5 Abs 1 lit e SDÜ festgelegte Einreisevoraussetzung. Überdies dauert der Aufenthalt des Bw - wenn auch in Folge der Haft erzwungenermaßen - bereits länger als 3 Monate. Er hält sich daher nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf.
Dabei fällt im gegebenen Zusammenhang insbesondere das gewinnsüchtige Handeln und der lange Zeitraum entscheidend ins Gewicht. Bei der Gefährdungsprognose ist insbesondere auch die hohe Wiederholungsgefahr bei Suchtgiftdelikten zu berücksichtigen (vergleiche VwGH vom 20. Februar 2001, GZ: 2001/18/0005). Im Ergebnis ist aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet nach seiner Enthärtung unbedingt erforderlich. Die Voraussetzungen für eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs 2 letzter Satz iVm § 52 Abs 1 FPG sind somit erfüllt.
Auf Grund der strafrechtlichen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 Jahren ist der Tatbestand für ein höchstens 10-jähriges Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 3 Z 1 FPG gegeben.
Wird durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist gemäß § 61 Abs 1 FPG die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind gemäß § 61 Abs 2 FPG insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung ist gemäß § 61 Abs 3 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.
Jedermann hat gemäß Artikel 8 Abs 1 EMRK Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist gemäß Artikel 8 Abs 2 EMRK nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Der Bw hat des Öfteren seine Verlobte X in X besucht. Eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot würde dies für die festgesetzte Zeit unmöglich machen. Es ist daher zweifelsohne ein Eingriff in das Privat- und Familienleben des Bw anzunehmen. Zur behaupteten Erwerbstätigkeit auf Baustellen in Österreich ist anzumerken, dass diese im Fall des Bw nur aufgrund einer entsprechenden Berechtigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zulässig wäre. Auch insoweit wären die persönlichen Interessen des Bw durch die Rückkehrentscheidung und das Einreiseverbot beeinträchtigt, da eine Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet für die Dauer des Einreiseverbotes nicht möglich ist.
Die sich aus dem persönlichen Interesse an weiteren Besuchen bzw. einem Zusammenleben mit seiner slowenischen Verlobten ergebende Integration wird dadurch entscheidend relativiert, dass der Bw zum jetzigen Zeitpunkt nicht berechtigt ist, sich dauerhaft im Bundesgebiet niederzulassen. Der bloße Umstand der Verlobung verschafft noch kein Aufenthaltsrecht.
Dem persönlichen Interesse des Bw an weiteren Aufenthalten im Bundesgebiet steht das besonders große öffentliche Interesse an der Bekämpfung des Suchtmittelhandels entgegen (vergleiche VwGH vom 19. Mai 2011, GZ: 2008/21/0486). Wie schon erwähnt, fällt im gegebenen Zusammenhang insbesondere das gewinnsüchtige Handeln und der lange Zeitraum entscheidend ins Gewicht. Bei der Gefährdungsprognose ist die hohe Wiederholungsgefahr bei Suchtgiftdelikten zu berücksichtigen (vergleiche VwGH vom 20. Februar 2001, GZ: 2001/18/0005).
Der Aufenthalt des Bw gefährdet somit die öffentliche Ordnung und Sicherheit in einem erheblichen Ausmaß. Das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Straftaten überwiegt das persönliche Interesse des Bw an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet. Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung ist zur Erreichung von in Artikel 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen dringend geboten und gemäß § 61 Abs. 3 FPG zulässig.
Aufgrund der dargestellten Gefährdungsmomente ist im Fall des Bw ein Wohlverhalten während der Dauer eines 9-jährigen Einreiseverbotes abzuwarten, um einen nachhaltigen Gesinnungswandel annehmen zu können. Dabei ist zu beachten, dass die Frist des Einreiseverbotes mit Ablauf des Tages der Ausreise des Bw gemäß § 53 Abs. 4 FPG beginnt. Soweit der Bw in seiner Berufung vorbringt, er würde in seiner Heimatstadt vertrieben werden, ist zu entgegnen, dass er auch nach Slowenien ausreisen kann. Ob der - nunmehr auf Slowenien beschränkte - Aufenthaltstitel des Bw aberkannt wird, haben die slowenischen Behörden zu entscheiden (vgl die Richtlinie des Rates vom 28. Mai 2001, 2001/40/EG, über die gegenseitige Anerkennung von Entscheidungen über die Rückführung von Drittstaatsangehörigen bzw § 46b Abs 2 FPG).
Das Einreiseverbot war gemäß § 53 Abs. 3 FPG mit 9 Jahren neu festzusetzen.
Mangels ausdrücklicher Anordnung in der Übergangsbestimmung des § 125 Abs. 16 FPG war im vorliegenden Fall eines vor dem 1. Juli 2011 erlassenen Aufenthaltsverbotes keine Frist für die freiwillige Ausreise im Sinn des § 55 Abs. 1 FPG vorzusehen. Abgesehen davon ist die sofortige Ausreise des Bw nach der Entlassung aus der Strafhaft im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich, weshalb gemäß § 57 Abs 1 Z 1 iVm § 55 Abs 4 FPG die
Gewährung einer Frist für die freiwillige Ausreise ohnedies nicht in Betracht kommt.
Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab serner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Pouka o pravnom lijeku
Protiv ovog Rjesenja nije dozvoljeno uredno pravno sredtsvo.
Napomena:
Protiv ovog Rjesenja moze se uloziti zalba u roku od sest sedmica od dana dostavljanja istog na Ustavni ili Upravni sud. Zalbu mora - osim uz zakonom propisane izuzetke -uloziti i potpisati ovlasteni advokat. Na svaku zalbu placa se taksa u visini od 220 Euro.
Mag. Wolfgang Weigl
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 18.04.2013, Zl.: 2012/21/0018-6
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