Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730475/3/SR/ER/Jo

Linz, 19.10.2011

 

E R K E N NT N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung der X, geb. X, StA Mongolei, vertreten durch X, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Vöcklabruck vom 4. Juni 2009, AZ.: Sich40-2391-2006, betreffend ein Rückkehrverbot der Berufungswerberin nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

 

 

Aus Anlass der Berufung wird der bekämpfte Bescheid

ersatzlos behoben.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 53ff des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 38/2011,

§ 66 Abs. 4 iVm § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Vöcklabruck vom 4. Juni 2009, AZ.: Sich40-2391-2006, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 60 Abs. 1 und 2 Z 8 in Verbindung mit § 62 Abs. 1 sowie §§ 63 und 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Rückkehrverbot erlassen.

Begründend führt die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass die Bw am 2. November 2007 gegen 19:40 Uhr im Café X in X, anlässlich einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Gmunden bei Ausübung einer unerlaubten Erwerbstätigkeit betreten worden sei.

Der Arbeitgeber sei mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 24. Jänner 2008 wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig verwaltungsbehördlich bestraft worden.

 

Des Weiteren sei anlässlich einer Kontrolle am 17. Dezember 2008 durch das Finanzamt Gmunden festgestellt worden, dass die Bw im Zeitraum von 1. November 2008 bis 17. Dezember 2008 als gastgewerbliche Hilfskraft im X mit Sitz in X beschäftigt gewesen sei, obwohl sie lediglich für den Zeitraum von 16. Juli 2008 bis 31. Oktober 2008 im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung gewesen sei.

Der Arbeitgeber der Bw habe zwar am 12. November 2008 – und nach dessen Ablehnung – erneut am 2. Dezember 2008 einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gestellt, dieser sei aber ebenfalls mit Bescheid vom 11. Dezember 2008 abgelehnt worden. Der Arbeitgeber sei mit Straferkenntnis vom 21. Jänner 2009 wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck rechtskräftig verwaltungsbehördlich bestraft worden.

 

Da die Bw keinen familiären Bezug zu Österreich nachweisen könne und durch ihr rechtswidriges Verhalten nachhaltig dokumentiert habe, dass sie an der Einhaltung der Rechts- und Werteordnung der Republik Österreich kein Interesse habe, seien die Tatbestandsvoraussetzungen des § 62 Abs. 2 iVm § 60 Abs. 2 Z 8 FPG in der damals geltenden Fassung zur Erlassung eines Rückkehrverbots vorgelegen. Die Bezirkshauptmannschaft habe der Bw daher am 8. April 2009 mitgeteilt, dass gegen sie die Erlassung eines fünfjährigen Rückkehrverbots geplant sei.

 

Mit Schriftsatz ihres rechtsfreundlichen Vertreters habe die Bw am 29. April 2009 Stellung genommen und sich gegen das Rückkehrverbot ausgesprochen. Begründend führt sie rechtspolitische Überlegungen zur Beschäftigung von Asylwerbern und Schwarzarbeit an und hält fest, dass die Verwaltungsstrafen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gegen ihre früheren Dienstgeber keine Bindungswirkung für ihr Verfahren entfalten würde. Bei ihrer Beschäftigung im X sei sie davon ausgegangen, dass diese legal sei, solange über die Berufung über den negativ beschiedenen Arbeitsbewilligungsantrag noch nicht entschieden war.

Das Rückkehrverbot schieße daher über das Ziel hinaus.

 

Dazu stellt die belangte Behörde fest, dass sich die verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren gegen die ehemaligen Dienstgeber hinsichtlich des Grundsatzes der Unbeschränktheit der Beweismittel gemäß § 46 AVG insofern im gegenständlichen Verfahren auswirken würden, als die Arbeitgeber darin die Übertretungen grundsätzlich bestätigen würde.

Ferner stelle die Ausübung einer Beschäftigung ohne entsprechende Berechtigung eine schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar. Die Erlassung eines Rückkehrverbots sei dringend erforderlich, da die Bw mehrmals Dienstverhältnisse eingegangen sei, ohne im Besitz einer dafür erforderlichen Berechtigung gewesen zu sein.

 

Die Bw sei außerdem nicht in der Lage, ihre Identität nachzuweisen.

 

1.1.2. Nach Darstellung der zum Entscheidungszeitpunkt gültigen Rechtslage stellt die belangte Behörde weiters fest, dass der oben dargestellte Sachverhalt so schwer wiege, dass die Erlassung eines Rückkehrverbots nach eingehender Einzelfallprüfung und Abwägung der persönlichen und familiären Interessen der Bw mit den Interessen des Staates an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit nach dem Verhältnismäßigkeitprinzip geboten sei. Durch das Rückkehrverbot würden die familiären Bindungen der Bw nicht berührt, da ihre Mutter und ihre beiden Kinder im Heimatland der Bw wohnhaft seien. Auch ihr berufliches Fortkommen werde durch ein Rückkehrverbot nicht beeinträchtigt, zumal sie über keine Beschäftigungsbewilligung in Österreich verfüge.

Da im Hinblick auf die für einen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zu stellende Zukunftsprognose die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung eines Rückkehrverbots wesentlich schwerer wiegen würden als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die persönliche und familiäre Lebenssituation der Bw, sei das Rückkehrverbot im Sinne des § 66 Abs. 2 FPG zulässig.

 

Die belangte Behörde beschließt ihre Begründung mit Erwägungen zur Dauer des Rückkehrverbots.

 

1.2. Gegen diesen – am 8. Juni 2009 zugestellten – Bescheid erhob die Bw durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter am 22. Juni 2009 das Rechtsmittel der Berufung.

 

Als Berufungsgrund wird unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Die Bw rügt vor allem die Dauer des Rückkehrverbots, indem sie bemängelt, dass damit ihre kurzfristige rechtswidrige Beschäftigung gleich gesetzt würde mit Aufenthaltsehen oder Straftaten wie Schlepperei, schwere Körperverletzung oder Prostitution.

Außerdem würde das Rückkehrverbot gegen die Richtlinie 2003/9EG des Rates vom 27. Jänner 2003 zur Festlegung von Mindestnormen für die Aufnahme von Asylwerbern in den Mitgliedstaaten hinsichtlich des Zugangs zum Arbeitsmarkt verstoßen.

Die Bw schließt ihre Berufung mit weiteren rechtspolitischen Erwägungen und beantragt, das Rückkehrverbot zur Gänze aufzuheben, in eventu das Rückkehrverbot hinsichtlich der Dauer auf ein Mindestmaß herabzusetzen.

 

2.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion Oberösterreich (SID) vor.

 

Nach Wiedergabe des erstinstanzlichen Verfahrens und der einschlägigen, zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Rechtsvorschriften bestätigt die SID den Bescheid der belangten Behörde mit Bescheid vom 19. Mai 2011 und führt begründend aus, dass der Tatbestand des § 62 Abs. 1 FPG iVm § 62 Abs. 2 und § 60 Abs. 2 FPG insofern erfüllt sei, als die Bw in zwei Fällen einer illegalen Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Die Erlassung eines Rückkehrverbots im Sinne des § 66 FPG sei dringend erforderlich, da der Begehung von Schwarzarbeit im Lichte der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung sehr großes Interesse zukomme. Die SID schließt sich weiters den Erwägungen der Erstbehörde zu den persönlichen Verhältnissen der BW, der von der Erstbehörde vorgenommenen Zukunftsprognose, der Ermessensausübung gemäß § 62 Abs. 1 FPG sowie der Begründung der Dauer des Rückkehrverbots an.

 

Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl I 2011/38 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG 2005 in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate zur Entscheidung über Berufungen gegen Rückkehrentscheidungen zuständig sind. Darüber hinaus stellte der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 31. Mai 2011, 2011/22/097, zusammengefasst fest, dass nach den maßgeblichen innerstaatlichen Rechtsvorschriften mit der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Falle des rechtmäßigen Aufenthalts eines Fremden sowohl über die Beendigung des Aufenthaltsrechts entschieden als auch dem nicht mehr länger zum Aufenthalt berechtigten Drittstaatsangehörigen die Pflicht zum Verlassen des Bundesgebietes, sohin eine Rückkehrverpflichtung im Sinne der Rückführungsrichtlinie, auferlegt sowie der weitere Aufenthalt im Bundesgebiet für einen bestimmten Zeitraum oder für unbefristete Zeit untersagt, sohin auch ein Einreiseverbot im Sinne der Rückführungsrichtlinie ausgesprochen werde. Diese Vorgangsweise, nämlich mit einer einzigen Entscheidung das Aufenthaltsrecht zu beenden sowie unter einem die Rückkehr des Drittstaatsangehörigen anzuordnen und ihm den künftigen Aufenthalt im Bundesgebiet zu verbieten, stelle sich im Hinblick auf Art. 6 Abs. 6 Rückführungsrichtlinie als zulässig dar. Ungeachtet dessen seien dabei nach dieser Bestimmung die Verfahrensgarantien des Kapitels III der Rückführungsrichtlinie einzuhalten. Der Verwaltungsgerichtshof erachtet es sohin als nicht zweifelhaft, dass es sich bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes – unabhängig von der Benennung des innerstaatlich festgelegten Rechtsinstituts – um eine Rückkehrentscheidung im Sinne des Art. 3 Z 4 Rückführungsrichtlinie und ein Einreiseverbot im Sinne des Art. 3 Z 6 dieser Richtlinie handelt, bei deren Erlassung die in der Richtlinie festgelegten Verfahrensgarantien einzuhalten seien. Daraus folge aber, dass für Entscheidungen über eine dagegen gerichtete Berufung seit Ablauf der Frist zur Umsetzung der Rückführungsrichtlinie die Unabhängigen Verwaltungssenate zuständig seien.

 

Gleiches hat im gegenständlichen Fall zu gelten, da sich das von der Bw bekämpfte Rückkehrverbot von der Wirkung her von einem Aufenthaltsverbot nicht unterscheidet, weshalb der Bescheid der Sicherheitsdirektion mit Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 24. August 2011, GZ BMI-1040417/0001-II/3/2011, von Amts wegen für nichtig erklärt wurde.

 

Aus diesem Grund hat die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck die nunmehr wieder anhängige Berufung gegen das Rückkehrverbot mit Schreiben vom 25. August 2011 dem zuständigen Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt, durch Einsichtnahme in das Elektronische Kriminalpolizeiliche Informationssystem am 12. Oktober 2011 sowie durch Einsichtnahme in das Erkenntnis des Asylgerichtshofs vom 23. September 2011, ZI. C16300.199-1/2008/12E.

 

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 67d Abs. 2 Z 1 AVG abgesehen werden, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

2.3.  Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates geht bei seiner Entscheidung von dem unter Punkt 1.1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten Sachverhalt aus.

 

Zusätzlich ergibt sich aus den vom Oö. Verwaltungssenat erhobenen Beweisen, dass das Asylverfahren der Bw am 27. September 2011 rechtskräftig negativ beendet, jedoch deren Ausweisung vom Asylgerichtshof als auf Dauer unzulässig erklärt wurde. Begründet wurde diese Entscheidung im Wesentlichen damit, dass eine Ausweisung einen ungerechtfertigten Eingriff in das Privatleben der Beschwerdeführerin darstelle, da sie bedingt durch die ihr nicht anzulastende lange Dauer des Asylverfahrens bereits sechs Jahre in Österreich lebe, zahlreiche soziale Kontakte aufgebaut habe und über einen besonders hohen Grad an tatsächlicher Integration verfüge, was sich anhand ihrer erfolgreichen Bemühungen um Arbeit und soziale Kontakte sowie der Tatsache zeige, dass sie nicht zuletzt durch diese Kontakte die deutsche Sprache hervorragend beherrscht.

 

2.4. Der Oö. Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1.1. Gemäß § 125 Abs. 16 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG , BGBl I 2005/100 in der Fassung BGBl I 2011/38, bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl I 2011/38 erlassene Rückkehrverbote gemäß § 62 bis zum festgesetzten Zeitraum weiterhin gültig.

 

Aufgrund der zwischen dem Entscheidungszeitpunkt der belangten Behörde und dem Entscheidungszeitpunkt der Rechtsmittelbehörde erfolgten Novellierung des Fremdenpolizeigesetzes 2005 durch das Bundesgesetz BGBl I 2011/38 gelangt bei der rechtlichen Beurteilung im gegenständlichen Fall nicht mehr § 62 FPG 2005 (alt) sondern § 54 FPG 2005 (neu) zur Anwendung.

 

3.1.2. Gemäß § 54 Abs. 1 FPG 2005 ist gegen einen Asylwerber ein Rückkehrverbot zu erlassen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

 

3.1.3. Im vorliegenden Fall scheidet eine weitere Anwendung des § 54 Abs. 1 FPG 2005 jedoch aufgrund der Tatsache aus, dass durch die am 23. September 2011 getroffene, in Rechtskraft erwachsene, negative Entscheidung im Asylverfahren die Bw den Status als Asylwerberin verloren hat. Dass der Asylgerichtshof zugleich eine Ausweisung der Bw als auf Dauer unzulässig erklärte, ist im gegenständlichen Verfahren insofern von Bedeutung, als gemäß  § 10 Abs. 7 des Asylgesetzes 2005 in der geltenden Fassung eine durchsetzbare Ausweisung als durchsetzbare Rückkehrentscheidung nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 gelten würde. Systematisch an diese Bestimmung anknüpfend normiert § 54 Abs. 9 FPG 2005, dass, wenn eine Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 durchsetzbar wird, das Rückkehrverbot als Einreiseverbot gilt. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten. In weiterer Folge würde dies bedeuten, dass die Kriterien, welche § 53 FPG 2005 für die Erlassung von Einreiseverboten statuiert, im Rechtsmittelverfahren als Prüfungsmaßstab für die Dauer des erstinstanzlich erlassenen Rückkehrverbots heranzuziehen wären.

 

Im konkreten Fall ist eine Anwendbarkeit des § 54 Abs. 9 FPG 2005 jedoch aufgrund des Ausspruches des Asylgerichtshofes, dass eine Ausweisung der Bw auf Dauer unzulässig ist, nicht gegeben. Das erstinstanzlich erlassene Rückkehrverbot gilt damit nicht als Einreiseverbot und der angefochtene Bescheid kann nicht anhand der für Einreiseverbote in § 53 FPG 2005 normierten Kriterien beurteilt werden.

 

3.2. Vor dem Hintergrund obiger Ausführungen steht dem Oö. Verwaltungssenat kein geeigneter Prüfungsmaßstab für den angefochtenen Bescheid zur Verfügung, der nicht zur Überschreitung der im Berufungsverfahren gegenständlichen Sache und damit einhergehend zur Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter führen würde.

 

Der Oö. Verwaltungssenat weist aber darauf hin, dass aufgrund des Ausspruchs des Asylgerichtshofs über die dauerhafte Unzulässigkeit der Ausweisung der Bw eine andere aufenthaltsbeendende Maßnahme gemäß § 61 Abs. 4 FPG nur für den Fall zulässig wäre, dass die Bw in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hätte, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung rechtfertigen würde. Seit der Erlassung des Erkenntnisses des Asylgerichtshofs sind keine derartigen Vorkommnisse evident geworden.

 

3.3. Es war daher der angefochtene Bescheid aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.

 

4. Da die Bw – wie sich aus dem Akt ergibt - ausreichend der deutschen Sprache mächtig ist, konnte gemäß § 59 Abs. 1 FPG von der Übersetzung des Spruches und der Rechtsmittelbelehrung Abstand genommen werden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.

 

Mag. Christian Stierschneider

 

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