VwSen-240800/6/Fi/Fl/Ga

Linz, 04.10.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Johannes Fischer über die Berufung des X, vertreten durch Rechtsanwalt X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17. März 2011, GZ 0028461/2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Tabakgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. September 2011 mit diesem Bescheid zu Recht erkannt:

I.                  Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

II.              Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten I. Instanz einen Beitrag zu den Kosten für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 60 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafen) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (im Folgenden: belangte Behörde) vom 17. März 2011, GZ 0028461/2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 50 Stunden) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X, die aufgrund eines Mietvertrages Inhaberin des Cafes "X", X, im Einkaufszentrum X, ist, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass aufgrund der Unterlassung der Schließung der Türe des Raucherraums zum Nichtraucherbereich des Lokals – mangels baulicher Trennung somit gleichzeitig auch zum öffentlichen Ort Einkaufszentrum – für den als "X" bezeichneten Bereich des Teils des Raums des öffentlichen Orts "X" das Personal dieses Cafes nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen worden sei, die Türe des Raucherraums – außer Durchschreiten – geschlossen zu halten bzw. RaucherInnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen worden sei und damit Sorge getragen worden sei, dass trotz des dort somit bestehenden generellen Rauchverbots durch Gäste des Cafes am 21. Mai 2010, um 13.00 Uhr, und am 16. Juni 2010 vormittags und nachmittags, nicht geraucht wurde. Der Bw habe dadurch § 13 Abs. 1, § 13c Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 Z 3 iVm § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes (im Folgenden: TabakG) verletzt.

Begründend führt die belangte Behörde – nach Schilderung des bis dahin durchgeführten Verfahrens und der rechtlichen Grundlagen – im Wesentlichen aus, dass der Sachverhalt aufgrund der Aktenlage erwiesen und vom Bw grundsätzlich auch nicht bestritten worden sei, dass die Türe zu den angeführten Tatzeitpunkten offen gestanden und zur Tatzeit im "Raucherraum" des bezeichneten Lokals geraucht worden sei. Die Behörde schließt ihre Begründung mit Erwägungen zum Verschulden und zur Strafbemessung. Strafmilderungsgründe seien keine vorgelegen, wohingegen die bereits einschlägigen Bestrafungen nach dem TabakG des Bw straferschwerdend zu werten gewesen seien.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 22. März 2011 zugestellt wurde, richtet sich die am 5. April 2011 zur Post gegebene – und damit rechtzeitige – Berufung vom selben Tag, die dem Unabhängigen Verwaltungssenat von der belangten Behörde mit Schreiben vom 11. April 2011 unter Anschluss des vollständigen Verwaltungsaktes zur Entscheidung vorgelegt wurde.

In der Berufung bestreitet der Bw die gegen ihn erhobenen Vorwürfe umfassend. Begründend führt der Bw insbesondere aus, dass der Bw lediglich Inhaber des von ihm gemieteten Bestandobjekts, nicht jedoch des öffentlichen Orts "X" sei. Darüber hinaus sei dem TabakG keine Verpflichtung hinsichtlich einer baulichen Abtrennung oder dem Einbau einer Türe bzw. insbesondere zum Geschlossenhalten einer Türe zur Trennung des Raucher- und Nichtraucherbereichs zu entnehmen. Ein Eindringen von Rauch in den Nichtraucherbereich finde nicht statt und werde im Straferkenntnis auch nicht vorgeworfen, weshalb das Straferkenntnis auch nicht schlüssig sei. Der Bw beantrage daher der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen bzw. gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abzusehen oder zumindest die Strafe wesentlich herabzusetzen. Weiters werde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien) sowie durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am
26. September 2011.

2.2. Aus dem vorliegenden Akt (einschließlich der Schriftsätze der Parteien) sowie aus der mündlichen Verhandlung ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde liegt:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X, die aufgrund eines Mietvertrages Inhaberin des Cafes "X", X, im Einkaufszentrum X, ist.

Das Cafe befindet sich im Einkaufszentrum X und ist in zwei Bereiche getrennt, einen Raucher- und einen Nichtraucherbereich. Der Raucherbereich ist zum Nichtraucherbereich und damit zum übrigen Teil des Einkaufszentrums hin durch eine Glastüre getrennt, die am 21. Mai 2010 um 13 Uhr und am 16. Juni 2010 vormittags und nachmittags offenstand. Die Türe war nicht bloß zum Durchschreiten geöffnet, sodass dieser Bereich zum übrigen Teil des Einkaufszentrums hin offen war.

Am 21. Mai 2010 um 13 Uhr und am 16. Juni 2010 vormittags und nachmittags  wurde im Raucherbereich von mehreren Gästen geraucht. Der Bw hat keine Sorge dafür getragen, dass trotz des mangels räumlicher Trennung bestehenden generellen Rauchverbots durch Gäste des Cafes zu den genannten Zeiten geraucht wurde.

2.3. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich durch Einsichtnahme in den Akt der Erstbehörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien), aufgrund der am 26. September 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und der dort vorgenommenen Befragung des glaubwürdigen Zeugen. Selbst der Bw bestreitet nicht, dass die Türe zu den vorgeworfenen Tatzeitpunkten offen stand und dass im Raucherbereich des Cafes "X" geraucht wurde. Ebenso wenig bestreitet der Bw, dass er – konkret als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X, die wiederum aufgrund eines Mietvertrages Inhaberin des Cafes "X" ist – für den Bereich des Cafes "X" verantwortlich ist.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach § 51c VStG hat der Unabhängige Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3.2. Gemäß § 14 Abs. 4 TabakG, BGBl. Nr. 431/1995, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 120/2008, begeht - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist - eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 TabakG gegen eine der im § 13c Abs. 2 TabakG festgelegten Obliegenheiten verstößt. Solche Verwaltungsübertretungen sind mit Geldstrafen bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.

Nach § 13c Abs. 2 Z 3 TabakG hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Orts nicht geraucht wird, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 TabakG zum Tragen kommt.

Inhaber nach § 13c Abs. 1 Z 2 TabakG ist der Inhaber eines öffentlichen Raums gemäß § 13 leg. cit.

Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine (natürliche oder juristische) Person, die als Inhaber eines Raums eines öffentlichen Orts nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum - sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht - nicht geraucht wird.

3.3.1. Inhaber ist – entsprechend den zivilrechtlichen Bestimmungen, insbesondere des § 309 ABGB – diejenige Person, die eine Sache in ihrer Macht oder Gewahrsame hat (vgl. zB VwGH 25.2.1993, 92/04/0231); so etwa auch der Mieter einer Sache (vgl. zB UVS Oö. 20.7.2009, VwSen-240678 mwN). Die Firma X ist Mieterin und damit Inhaberin des als Cafe "X" bezeichneten Bereichs im Einkaufszentrum X. Demzufolge ist diese und damit der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma zur Einhaltung der Bestimmungen des TabakG für diesen Bereich des Einkaufszentrums verantwortlich.

3.3.2. Ein Einkaufszentrum ist ein "öffentlicher Ort" iSd Legaldefinition des § 1 Z 11 TabakG, da es von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis zu den Öffnungszeiten betreten werden kann (so ausdrücklich u.a. die Erläut. zur RV 610 BlgNR 23. GP 3f und 7f). Raum iSd Bestimmungen des TabakG ist ein dreidimensional begrenzter Bereich und umfasst auch die Mall eines Einkaufszentrums (vgl. dazu VfGH 1.10.2009, B 776/09). Insofern gilt für den Mallbereich eines Einkaufszentrums das Rauchverbot für Räume öffentlicher Orte und damit auch für das Einkaufszentrum X.

Befindet sich in der Mall eines Einkaufszentrums nunmehr ein Gastronomiebetrieb wie das verfahrensgegenständliche Cafe "X" und weist dieser – wie im vorliegenden Fall im Ermittlungsverfahren hinsichtlich des vorgeworfenen Tatzeitraums festgestellt – keine Abgrenzung zur Mall hin auf, so ist auch dieses vom Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte iSd § 13 TabakG erfasst (VfGH 1.10.2009, B 776/09).

3.3.3. Dem Inhaber ist aufgetragen, dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird. Die Verpflichtung "Sorge zu tragen" beinhaltet nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates eine Bemühungspflicht sowie die Verpflichtung, geeignete Vorkehrungen einschließlich eines wirkungsvollen Kontrollsystems vorzusehen, wobei sich diese Vorkehrungen nicht nur in einmaligen oder gar kurzfristigen Handlungen erschöpfen dürfen, sondern ständig notwendig sind. "Sorge zu tragen" beinhaltet jedenfalls auch den nachhaltigen "Versuch", die Einhaltung der Regeln zu erreichen. Um dem zu entsprechen, hat der Inhaber seine Gäste entsprechend zu informieren und, wenn jemand in einem Raum raucht, in dem nicht geraucht werden darf, zunächst die betreffende Person auf das Rauchverbot ausdrücklich hinzuweisen und erforderlichenfalls die Unterlassung des Rauchens einzumahnen, allenfalls auch die Person zum Verlassen des Raums aufzufordern (vgl. UVS Oö. 15.5.2009, VwSen-240668).

Der Bw bestreitet nicht, dass im Raucherbereich des Cafes geraucht wurde, sondern weist lediglich daraufhin, dass ein Eindringen von Rauch in den Nichtraucherbereich nicht stattgefunden habe und eine gänzliche Trennung der beiden Bereiche durch eine ständig geschlossene Tür weder gesetzlich gefordert noch mit den betriebsnotwendigen Abläufen eines Gastronomiebetriebs vereinbar sei. Darüber hinaus treffe ihn die Sorgfaltspflicht ausschließlich hinsichtlich seines Gastronomiebetriebs. Bezüglich letzterem Argument ist dem Bw zuzustimmen, jedoch wird diesem von der belangten Behörde auch nichts anderes vorgeworfen; nur für den Bereich des Cafes "X", das mangels räumlicher Abgrenzung Teil des öffentlichen Orts des Einkaufszentrums X ist, trifft den Bw die Sorgfaltspflicht.

Der Bw bezeichnet den durch die offen stehende Glastüre abgegrenzten Bereich selbst als Raucherbereich, was im Übrigen auch in der mündlichen Verhandlung nicht bestritten wurde. Für diesen Bereich hat der Bw demzufolge aber keine Anstrengungen zur weiteren Information der Gäste sowie zur Durchsetzung und Kontrolle der Einhaltung des Rauchverbots unternommen; insbesondere hat er weder das vor Ort befindliche Personal informiert und angewiesen, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten bzw. die Türe außer dem Durchschreiten geschlossen zu halten. Der Bw hat daher für den Tatzeitraum keine Sorge für die Einhaltung des Rauchverbots für den von ihm zu verantwortenden Bereich getragen.

Soweit der Bw darauf hinweist, dass keinerlei Erhebungen dahingehend getroffen worden seien, ob das Eindringen von Rauch aus dem Raucherbereich auf andere Weise verhindert worden sei, ist zunächst anzumerken, dass der Bw selbst keinerlei Angaben bezüglich von ihm dahingehend getroffener Maßnahmen machte und dessen Vertreter im Rahmen der mündlichen Verhandlung ebenso wenig welche nennen konnte. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass das TabakG eine räumliche Trennung in Form einer baulichen Abgrenzung fordert, die Nichtraucher davor schützt, während des Besuchs des öffentlichen Orts gesundheitsgefährdendem Tabakrauch ausgesetzt zu sein. Das Rauchen ist daher auf einen eigenen, vom Nichtraucherbereich gesonderten Raum zu beschränken, der durch eine Türe, die jedoch nicht ständig offen gehalten werden darf, zu trennen ist (vgl. dazu VfGH G 127/08, 1.10.2009); eine solche Abtrennung wurde vom Bw jedoch zum vorgeworfenen Tatzeitraum nicht vorgenommen.

Im Ergebnis hat der Bw keine wie immer gearteten Handlungen zur wirkungsvollen Durchsetzung des gesetzlichen Rauchverbots in dem seiner Verantwortung unterliegendem Bereich als Teil des öffentlichen Raums, den das Einkaufszentrum darstellt, und zwar den "Raucherbereich" betreffend, gesetzt.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes hat der Bw zweifelsfrei den objektiven Tatbestand verwirklicht.

3.3.4. Die Tat bildet nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung und ist auch nicht nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht, jedenfalls wurde - soweit ersichtlich - weder ein Verfahren bei Gericht, noch ein anderes Verwaltungsstrafverfahren wegen dieser Tat eingeleitet (vgl. § 30 VStG).

3.4. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Ver­schulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahr­lässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzu­legen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Der Bw hat in dieser Hinsicht nichts vorbringen können, was seine Verantwortung für die Verwaltungsübertretung hindern würde. Im konkreten Fall kann wohl davon ausgegangen werden, dass der Bw die Verwaltungsübertretung zumindest grob fahrlässig, wenn nicht sogar vorsätzlich begangen hat, jedenfalls billigend in Kauf nahm, dass durch sein Verhalten eine Verletzung der genannten Bestimmungen des TabakG begangen wurde.

Die Strafbarkeit des Bw ist daher gegeben.

3.5. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetz­buches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnisse der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die verhängte Strafe ist jedenfalls tat- und schuldangemessen. Die festgelegte Geldstrafe von 300 Euro ist ohnehin im untersten Bereich angesiedelt und damit durchaus milde bemessen, da nach § 14 Abs. 4 TabakG Geldstrafen bis 2.000 Euro - im Wiederholungsfall bis 10.000 Euro - verhängt werden können. Gerade auch vor dem Hintergrund der allgemein anerkannten Notwendigkeit des Nichtraucherschutzes ist die Strafhöhe gerecht­fertigt.

Im Übrigen hat der Bw auch keine konkreten Gründe vorgebracht, die gegen die Annahmen zur Strafhöhe durch die belangte Behörde sprechen.

Abgesehen davon wären die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ohnedies nur ausnahmsweise nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd § 34 Abs. 1 Z 10 StGB zu berücksichtigen. Eine solche "drückende Notlage" wurde vom Bw auch selbst nicht behauptet. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Betracht zu bleiben (vgl. zB VwGH 3.11.2005, 2005/15/0106; 15.4.2005, 2005/02/0086 und 20.9.2000, 2000/03/0074).

Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt daher insgesamt die Auffassung, dass die belangte Behörde von ihrem Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

3.6. Aufgrund der demnach jedenfalls berechtigten Höhe der verhängten Strafe und gerade auch vor dem Hintergrund der allgemein anerkannten Notwendigkeit des Nichtraucherschutzes kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Vorliegen der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen (geringe Tatfolgen, geringfügiges Verschulden) nicht in Betracht. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

3.7. Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass der Bw nicht in seinen Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen war.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafen, das sind 60 Euro, vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidugn wurde abgelehnt;

VwGH vom 24.01.2012, Zl. 2011/11/0208-3