VwSen-252577/16/Kü/Ba

Rechtsgrundlagen:

zu I.:        § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF        iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991     idgF.

zu II.:   § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5. August 2010, Gz. 0026378/2010, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 50 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma X KG mit Sitz in X, X zu verantworten, dass von dieser Firma als Arbeitgeber zu­mindest am 12. und am 13.05.2010 im Cafe 'S', X, X die nachfolgend angeführten Personen als Hilfskräfte gegen Entgelt beschäftigt wurden, ob­wohl Ihnen für diese Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung aus­gestellt wurde oder die Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufent­halt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzen. Folgende Personen wurden beschäf­tigt:

1.      Herr Y Z, geboren X, wohnhaft X, X, Staatsbürger von Mazedonien, beschäftigt am 12.05.2010 und am 13.05.2010 von 06:30 - 09:00 Uhr; Entgelt: € 120,00 für 2 Tage und Getränke frei und

2.      Frau Y R, geboren X, wohnhaft X, X, Staatsbürgerin von Mazedonien, beschäftigt am 13.05.2010 ab 06:30 Uhr; Entgelt: € 120,00."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die verhängte Geldstrafe angemessen herabzusetzen bzw. überhaupt gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abzusehen.

Begründend wurde ausgeführt, dass Herr X am 3.11.2009 mit Herrn T M einen Gesellschaftsvertrag geschlossen habe und die Firma X KG gegründet worden sei. In dieser Gesellschaft sei Herr X als unbeschränkt haftender Gesellschafter angeführt, wobei dem Betroffenen die rechtliche Bedeutung jedoch nicht voll bewusst gewesen sei. Herr X sei zu diesem Zeitpunkt erst 21 Jahre alt und geschäftlich völlig uner­fahren gewesen. Der Kommanditist T M habe die geschäftliche Unerfahrenheit des Betroffenen ausgenutzt. Tatsächlich habe Herr M maß­geblichen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt und sei Herr X hier völlig untergeordnet tätig gewesen. Festzustellen sei insbesondere, dass der Betroffene schon ab Juni 2010 den Ausstieg aus der Gesellschaft betrieben habe und wurde diese zwischenzeitig bereits im Firmenbuch gelöscht.

Im vorliegenden Straferkenntnis finde sich keine begründete und schlüssig nachvollziehbare Feststellung, inwiefern tatsächlich davon auszugehen sei, dass der Beschuldigte bzw. die Firma MS-X KG Arbeitgeber der angeführten Personen zum fraglichen Zeitpunkt gewesen sein solle.

Die im Straferkenntnis angeführten Personen seien weder persönlich noch organisatorisch oder hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit dem Beschuldigten oder der Firma MS-X KG maßgeblich unter­worfen gewesen. Es habe auch keine persönliche Arbeitsverpflichtung oder Weisungsgebundenheit gegenüber dem Beschuldigten oder der Firma MS-X KG bestanden.

Von der anzeigenden Behörde (Finanzamt Linz) seien unmittelbar bei der Kontrolle keine niederschriftlichen Einvernahmen der angetroffenen Personen im Lokal durchgeführt worden. Lediglich aufgrund der Angaben in den Personenblättern könne aber seitens der belangten Behörde wohl nicht beurteilt werden, inwieweit diese geeignet seien, den Tatvorwurf zu stützen.

Offensichtlich sei, dass das Personalblatt durch Herrn Z Y in äußerst unleserlicher und sehr krampfhafter, zittriger Schrift ausgefüllt worden sei. Offenkundig sei dieser zu jenem Zeitpunkt schwer unter Alkoholeinfluss gestanden. Zudem seien die Angaben in den Personalblättern (zB zur Ent­lohnung und Arbeitszeit) äußerst widersprüchlich, sodass überhaupt fraglich sei, ob die betreffenden Personen tatsächlich deren Bedeutung und Tragweite erfassen und absehen hätten können.

Die angeführten Personen seien weder als Hilfskräfte gegen Entgelt beschäftigt worden, noch sei der Beschuldigte bzw. die Firma MS-X KG Arbeitgeber der angeführten Personen zum fraglichen Zeitpunkt gewesen. Herrn X treffe daher keinerlei Verpflichtung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz.

Bereits aus den Angaben der angetroffenen Personen zum Lohn sei aber schon objektiv erkennbar, dass hier Auffassungs- oder Kommunikationsprobleme vorge­legen seien. Aus den Angaben würde sich ein absurd hoher Stundenlohn für eine Putzkraft ergeben. Aufgrund des fragwürdigen Sachverhaltes wäre die Behörde erster Instanz verpflichtet gewesen, Herrn Y und Frau Y niederschriftlich zu befragen.

Richtig sei, dass Herr Z Y sich am 13.5.2010 als Gast im Lokal S aufgehalten habe. Er habe zahlreiche alkoholische Getränke konsumiert. Der Kellner I Z habe das Lokal nicht mehr aufräumen können und habe er deshalb Herrn Y gebeten, ihm zu helfen. Dieser (selbst betrunken) habe in der Folge offenbar seine Gattin R Y verständigt und sei diese ins Lokal gekommen und habe dort sauber gemacht. Der Betrag von 120 Euro sei offenbar die Konsumationsschuld des Herrn Z Y. Frau Y habe demgemäß am 13.5.2010 nur aus Entgegenkommen (ihrem Mann bzw. dem Kellner gegenüber) im Lokal S aufgeräumt. Zumindest habe nicht festgestellt werden können, dass Herr Y und Frau Y als Hilfskräfte gegen Entgelt beschäftigt würden.

Tatsächlich sei im Spruch festgestellt worden, dass Herr Y für zwei Tage ein Entgelt von 120 Euro erhalten habe, dies für insgesamt fünf Stunden Arbeitszeit. Daraus würde sich ein Stundenlohn von 24 Euro errechnen. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, inwieweit hier ein Straferschwerungsgrund gelegen sein solle. Tatsächlich seien als Strafmilderungsgründe zu werten, dass im vorliegenden Fall die Folgen der Tat nur als gering zu werten seien und die Tat lediglich auf die Unerfahrenheit des Betroffenen zurückzuführen sei. Allenfalls hätte gemäß § 21 VStG überhaupt von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden müssen.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz  hat mit Schreiben vom 7.9.2010, eingelangt am 13.9.2010, die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurden Herr Z Y und Frau R Y unter Beiziehung eines Dolmetschers sowie Herr I Z als Zeugen einvernommen.

4.1. Folgender Sachverhalt fest:

Im Mai 2010 war der Bw unbeschränkt haftender Gesellschafter der X KG mit dem Sitz in X, welche am Standort X, X des Cafe S betrieben hat. Der Bw war für das Personal, den Einkauf und den gesamten Betrieb des Lokals zuständig, nicht hingegen für vertragliche Angelegenheiten. Zwischenzeitig ist der Bw aus der X KG ausge­schieden.

In der Nacht von 12. auf 13.5.20010 hat im Lokal eine Feier stattgefunden, bei der viel getrunken wurde. Der Bw selbst war bis ca. 4.00 Uhr früh im Lokal anwesend.

Im Cafe S hat sich am 12.5.2010 auch der mazedonische Staatsangehörige Z Y aufgehalten. Er hatte familiäre Probleme und hat deshalb im Lokal die ganze Nacht verbracht und viel getrunken. Dies konnte vom Bw beobachtet werden, näher gekannt hat der Bw Herrn Y nicht. Frau Y war zu diesem Zeitpunkt nicht im Lokal. Da Herr Y kein Geld bei sich hatte, um in der Früh die Zeche von 120 Euro zu bezahlen, drohte der anwesende Kellner I Z damit, die Polizei zu holen. Herr Y hat dem Kellner gegenüber zu verstehen gegeben, dass er keine Polizei will. Er hat dem Kellner angeboten, im Lokal abzuräumen und dieses zu reinigen, um so seine Schuld abzuarbeiten. Auch I Z war zu diesem Zeitpunkt bereits alkoholisiert und hat sich im Lokal auf einer Bank schlafen gelegt. Herrn Y war aufgrund seiner Alkoholisierung nicht mehr in der Lage Arbeiten vorzunehmen, weshalb er seine Frau angerufen und sie ersucht hat, ins Lokal zu kommen. Die mazedonische Staatsangehörige R Y ist daraufhin um ca. 6.00 Uhr früh mit dem Taxi von ihrem Wohnort X nach Linz ins Cafe S gefahren. Sie hat dort ihren Mann angetroffen und über sein Ersuchen damit begonnen, im Lokal die Tische abzuräumen und aufzuwischen.

Zwischen dem Bw sowie den Ehegatten Y hat es nie eine Vereinbarung über durchzuführende Reinigungsarbeiten gegeben. Grundsätzlich werden die Reinigungsarbeiten des Cafe S vom Personal, und zwar den Kellnern, durchgeführt. Auch der Bw selbst war im Lokal als Kellner tätig.

Am 13.5.2010 um ca. 7.45 Uhr wurde das Lokal S von Organen des Finanz­amtes Linz überprüft und wurden Herr Z Y und Frau R Y bei den Reinigungsarbeiten angetroffen. Eine Verständigung mit den Kontrollorganen war schwierig, da die Beiden nicht Deutsch sprechen und kein Dolmetscher bei der Kontrolle anwesend gewesen ist. Herr Z Y hat aufgrund seines Zustandes in teilweise unleserlicher Schrift im Personenblatt angegeben für zwei Tage Aushilfe 120 Euro an Lohn zu erhalten. Frau Y hat bei der Kontrolle ihre persönlichen Daten ins Personenblatt eingetragen. Die anderen Fragen hat sie nicht ver­standen.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Angaben des Bw sowie den überein­stimmenden und glaubwürdigen Aussagen der in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen. Die Angaben des Zeugen Y und der Zeugin Y, wonach sie bei der Kontrolle Verständigungsschwierigkeiten gehabt haben, sind insofern nachvollziehbar, als sie auch im Zuge der mündlichen Verhandlung nur unter Beiziehung eines Dolmetschers einvernommen werden konnten. Insofern sind die Ausführungen dieser beiden Zeugen, wonach sie nicht wussten, was in den Personenblättern auszufüllen war, nachzuvollziehen. Weiters ist – wie bereits im Berufungsvorbringen zutreffend ausgeführt – zu bemerken, dass einer Aushilfskraft für zwei Tage nicht 120 Euro bezahlt werden, wie dies Herr Y in seinem Personenblatt angegeben hat. Vielmehr deckt sich diese Angabe mit den Aus­sagen des Zeugen Z sowie den Angaben von Herrn Y selbst, dass er aufgrund seines Alkoholkonsums im Lokal 120 Euro Schulden hatte. Deshalb hat er diese Zahl seinen eigenen Angaben zufolge im Personenblatt auch eingetragen.

Zudem ergibt sich aus den Aussagen des Bw sowie der Ehegatten Y, dass es niemals eine Vereinbarung über Reinigungsarbeiten im Lokal S gegeben hat, vielmehr Frau Y erst über Ersuchen ihres Mannes im Lokal aufgetaucht ist und diesem geholfen hat.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

5.2. Die Frage, ob eine dem Geltungsbereich unterliegende Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnlichem Beschäftigungsverhältnis vorliegt, ist nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes bzw. des Vertragsverhältnisses, sondern nach dem wahren wirtschaftlichen Wert der ausgeübten Tätigkeit zu beurteilen. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persön­licher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird.

Unbestritten ist, dass die beiden ausländischen Staatsangehörigen von den Kontrollorganen bei Reinigungstätigkeiten im Lokal und somit einfachen manipulativen Tätigkeiten angetroffen worden sind. In Würdigung der konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalles ist allerdings anzumerken, dass im Verfahren keinerlei Anhaltspunkte dafür hervorgekommen sind, dass die beiden ausländischen Staatsangehörigen konkreten Anweisungen für die Durchführung der Arbeiten und auch keinen Anweisungen hinsichtlich Arbeitsort und Arbeitszeit unterlegen sind. Vielmehr sind die Arbeiten auf eine finanzielle Notlage des Herrn Y zurückzuführen, ohne dass es zu irgendeiner Zeit eine Willensüberein­stimmung zwischen dem Bw als Betreiber des Lokals und den beiden aus­ländischen Staatsangehörigen gegeben hat. Eine Integration der beiden Ausländer in den Betrieb des Bw hat es nicht gegeben.

Wesen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließ­lich darauf an, ob das konkret und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaft­lich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist.

Vordergründig ist, dass der ausländische Staatsangehörige von sich aus die Reinigungsleistungen angeboten hat und dazu auch seine Frau beigezogen hat. Von einer Regelmäßigkeit der Tätigkeit sowie einer Weisungs- und Kontroll­unterworfenheit kann im gegenständlichen Fall nicht ausgegangen werden. Eine Gewichtung der Merkmale, die im gegenständlichen Fall für ein arbeitnehmer­ähnliches Verhältnis sprechen könnten, wie eine gewisse Form der Entgeltlich­keit, zumal eine nicht bezahlte Zeche abgearbeitet werden sollte sowie die persönliche Erbringung der Leistung und der Umstand, dass diese Leistung dem Bw zugute kommen sollte, sind allerdings nicht in der Weise ausgeprägt, dass dadurch ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG anzunehmen wäre. Im Gesamten betrachtet stellen sich daher die Reinigungs­leistungen der beiden ausländischen Staatsangehörigen in Würdigung der konkreten Umstände nicht als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG dar, weshalb dem Bw die angelastete Verwal­tungsübertretung nicht vorwerfbar ist. Aus diesen Gründen war der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger