Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252645/14/Kü/Ba

Linz, 20.10.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Frau A S, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. X X, X, X, vom 5. November 2011 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. Oktober 2010, Gz. 0047523/2009, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 31. August 2011 zu Recht erkannt:

 

I.                   Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid  mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch "- € 10,00 pro Stunde täglich in der Zeit von 6:00 – 7:00 Uhr –" zu entfallen hat.

 

II.                Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 73 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:        § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:      § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. Oktober 2010, Gz. 0047523/2009, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.2 iVm §§ 33 Abs.1 und 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe von 365 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als Gewerbeinhaberin und Betreiberin der Firma S A verwaltungsstraf­rechtlich zu verantworten, dass Sie als Arbeitgeber Ihrer Verpflichtung, einen von Ihnen in der Unfallversicherung (Teilversicherung) pflichtversicherten, beschäftigten Dienstnehmer - vor Arbeitsantritt - beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden insofern nicht nachge­kommen sind, als Sie als Dienstgeber von 07.09.2009 bis 17.09.2009 im Cafe D, X, X, die Dienstnehmerin Frau G N, geboren X, wohnhaft X, X, kroatische Staatsbürgerin als Hilfskraft - Putzen, Aufsperren des Lokals und Servicekraft - und somit in persönlicher und wirtschaft­licher Abhängigkeit geringfügig - im Sinne des § 5 Abs. 1 2. 2 ASVG teilversichert gegen Entgelt - € 10,00 pro Stunde täglich in der Zeit von 06:00 - 07:00 Uhr - beschäftigt haben, ohne diese Arbeitnehmerin - vor Arbeitsantritt - beim zuständigen Krankenversicherungs­träger, nämlich der Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz, Gruberstraße 77 angemeldet zu haben."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter der Bw eingebrachte Berufung, mit der das Straferkenntnis vollinhaltlich angefochten wird.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass der beantragte Zeuge I S von der Behörde nicht einvernommen worden sei, weshalb das Verfahren an einem wesentlichen Verfahrensmangel leide. Bei ihrer Niederschrift am 17.9.2009 sei kein Dolmetsch anwesend gewesen. Da sie der deutschen Sprache nur sehr mangelhaft mächtig sei, seien ihre dortigen Angaben, bei welchen es doch um wesentliche Details gehe, nicht bzw. nur eingeschränkt verwertbar.

 

Wie stets betont, habe ihr G nur im Rahmen eines Freundschaftsdienstes aufgrund eines kurzfristigen Personalengpasses in ihrem Cafe ausgeholfen, ohne hiefür etwas zu verlangen. Sie habe im Gegenteil sogar abgelehnt, eine Ent­schädigung für ihre Arbeit anzunehmen. Dazu sei G auch bei ihrer Einver­nahme vor dem Bezirksverwaltungsamt am 8.4.2010 nicht befragt worden. Insgesamt gebe es keine verwertbaren Aussagen von ihr bzw. der vernommenen Zeugin G, wonach mit ausreichender Gewissheit geschlossen werden könne, dass ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des ASVG vorgelegen habe.

 

Alleine der Umstand, dass G einen Schlüssel zu Lokal besessen habe, lasse nicht den Schluss zu, dass ein Beschäftigungsverhältnis vorgelegen habe.

 

Die Richtigkeit ihrer und auch der Angaben der Zeugin G ergebe sich unter anderem aus dem Umstand, dass - wie G bei ihrer Einvernahme am 8.4.2010 angegeben habe - sie von den Kontrollbeamten aufgefordert worden sei, Kaffee zu machen, damit diese ein Beweisfoto anfertigen könnten, was aber von der Zeugin G verweigert worden sei, da dies nicht den Tatsachen entsprochen habe. Die Zeugin G sei zu ihr weder in einem persönlichen noch in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis gestanden.

 

Bei richtiger Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes und richtiger rechtlicher Beurteilung dieses Sachverhaltes hätte die belangte Behörde daher zum Ergebnis gelangen müssen, dass in der Tätigkeit von G kein Beschäftigungsverhältnis zu ihr bestanden habe und hätte daher das Verfahren gegen sie eingestellt werden müssen.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 15.11.2010 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 31.8.2011, an welcher die Bw und ihr Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. Die Bw wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung unter Beiziehung einer Dolmetscherin für die serbische Sprache einvernommen. Ebenfalls wurde der Zeuge I S bei der münd­lichen Verhandlung als Zeuge befragt. Frau N G wurde als Zeugin zur Verhandlung geladen. Ihr in Österreich anwesender Ehegatte, Herr H B, teilte allerdings mit, dass seine Frau derzeit über keinen Aufenthaltstitel verfügt und deshalb in Serbien aufhältig ist. Er könne überdies nicht mitteilen, wann sie wieder nach Österreich kommen könne. Insofern war eine zeugenschaftliche Einvernahme von Frau N G im Zuge der mündlichen Verhandlung nicht möglich.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bw ist als Einzelunternehmerin tätig und betreibt am Standort X, X, das Cafe D. Dieses Lokal ist in der Zeit von 6.00 Uhr früh bis 2.00 Uhr in der Nacht geöffnet. Diese Öffnungszeiten machten es für die Bw erforderlich eine Kellnerin zu beschäftigten. Diese Kellnerin ist nach dem Urlaub im Jahr 2009 nicht mehr zur Arbeit erschienen, sodass das Lokal ab 1. September 2009 von der Bw alleine betreut wurde. Die Bw öffnete das Lokal von 6.00 Uhr in der Früh bis ca. 8.00 Uhr, ist anschließend ihrer Arbeit in einer anderen Firma nachgegangen und hat um etwa 17.45 Uhr das Lokal wieder aufgesperrt und bis etwa 22.00 oder 23.00 Uhr offengehalten.

 

Nachdem die beschäftigte Kellnerin nicht mehr aufgetaucht ist, hat die Bw dringend Personal gesucht, allerdings keines gefunden. Die kroatische Staatsbürgerin N G ist eine Bekannte der Bw, die öfters mit ihrem Freund im Lokal Cafe D zu Gast gewesen ist. Bereits in den Jahren 2007 und 2008 hat die Bw versucht, für Frau G eine Beschäftigungsbewilligung zu erhalten. Ihre Anträge sind ebenso abgelehnt worden, wie der im April 2009 eingebrachte Antrag. Die Bw hat daher insgesamt dreimal für Frau N G um die Erteilung einer Beschäftigungs­bewilligung angesucht.

 

Aufgrund der Personalsituation hat sich Frau G gegenüber der Bw ange­boten, in der Früh im Lokal zu helfen. Die Bw hat diese Hilfe angenommen und Frau G einen Schlüssel für das Lokal gegeben. Im September 2009 hat Frau G insgesamt dreimal das Lokal geöffnet und Reinigungsarbeiten im Lokal durchgeführt. Die Bw hat zuvor mit Frau G abgesprochen, dass sie das Lokal an gewissen Tagen aufsperrt und putzt. Als Gegenleistung für ihre Hilfstätigkeiten hat Frau G von der Bw Zigaretten erhalten.

 

Am 17.9.2009 wurde das Lokal von Organen des Finanzamtes Linz kontrolliert. Bei dieser Kontrolle wurde Frau G im Lokal angetroffen. Ebenfalls im Lokal anwesend waren zwei Gäste, die einen Kaffee getrunken haben. Dieser Kaffee wurde den anwesenden Gästen allerdings von Herrn I S, dem Schwager der Bw, der als Gast im Lokal anwesend gewesen ist und vor dem Jahr 2007 das Cafe D betrieben hat, serviert.

 

4.2. Diese Sachverhaltsfeststellungen entsprechen den persönlichen Angaben der Bw in der mündlichen Verhandlung. Insofern stehen sie unbestritten fest. Die Angaben hinsichtlich der Bezahlung der kroatischen Staatsangehörigen durch die Bw im erstinstanzlichen Verfahren waren im Berufungsverfahren mangels Einvernahmemöglichkeit der Zeugin G nicht beweisbar. Insofern konnte die Bezahlung der Ausländerin nicht festgestellt werden. Dass die Ausländerin im Besitz eines Schlüssels für das Lokal gewesen ist, an drei Tagen im September 2009 geputzt hat und Zigaretten für ihre Arbeitsleistungen als Gegenleistung von der Bw erhalten hat, steht aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens eindeutig fest. Weitere Feststellungen über die Ausschank von Getränken durch die Ausländerin sind bei dieser Sachlage nicht von Bedeutung, weshalb  diese unterbleiben konnten.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.       Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.       Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.       Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.       gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirks-verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 4 Abs.2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

 

5.2. Die Bw stellt die Arbeitsleistung von Frau N G als Gefälligkeitsdienst dar, weshalb sie davon ausgeht, dass die Tätigkeit der Ausländerin nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs.2 ASVG erfolgt ist. Unbestritten ist, dass Frau G im Besitz eines Schlüssels gewesen ist und im Lokal in der Früh Reinigungsarbeiten durchgeführt hat. Die Bw, die zur fraglichen Zeit über kein zusätzliches Personal für den Lokalbetrieb verfügt hat, hat ihren zweifelsohne bestehenden Arbeitskräftebedarf durch den Einsatz von Frau G zum Aufsperren und Reinigen des Lokals abgedeckt.

 

Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeits­ausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungs­spielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs.2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (VwGH vom 4.6.2008, 2007/08/0252). Eine organisatorische Eingliederung von Frau G in den Lokalbetrieb ist darin zu sehen, als die Bw ohne der Tätigkeit von Frau G nicht in der Lage gewesen wäre, ihr Lokal während der Öffnungszeiten zu betreiben, da sie selbst noch einer anderen Arbeit nachging. Frau G hat für ihre Arbeitsleistungen von der Bw Zigaretten erhalten. Feststellungen über die Bezahlung von Geld­leistungen waren aufgrund des Umstandes, dass Zeugin G wegen ihres Aufenthaltes im Ausland nicht einvernommen werden konnte, nicht möglich. Im gegenständlichen Fall ist aber das Entgelt in Form von Zigaretten als Gegen­leistung der Bw für die von Frau G erbrachten Arbeitsleistungen anzusehen. Insgesamt geht daher der Unabhängige Verwaltungssenat aufgrund des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens sowie der näheren Umstände des Arbeitseinsatzes von Frau G davon aus, dass deren Tätigkeit im Lokal der Bw in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs.2 ASVG erfolgt ist. Da die Bw nachweislich vor Arbeitsantritt von Frau G keine Meldung beim zuständigen Krankenversicherungsträger durchgeführt hat, ist ihr die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der gegenständlichen Ver­waltungsübertretung anzulasten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Von der Bw wird die Arbeitsleistung als Gefälligkeitsdienst dargestellt, was allerdings – wie oben dargestellt – mit dem Gesamtbild der Tätigkeit als nicht vereinbar zu bewerten ist. Insbesondere hat die Bw bereits dreimal versucht, für Frau G eine Beschäftigungsbewilligung zu erhalten, was verdeutlicht, dass die Bw über arbeitsmarktrechtliche Bestimmungen in Kenntnis ist. Außerdem muss der Bw als Unternehmerin, die bereits Personal beschäftigt hat, die Kenntnis des ASVG und zwar die Notwendigkeit der Anmeldung von Personal beim Krankenversicherungsträger vor Arbeitsantritt, unterstellt werden. Insofern ist der Bw jedenfalls fahrlässiges Handeln zu unterstellen, weshalb ihr die gegenständ­liche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten ist.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Bereits von der Erstinstanz wurde der von § 111 Abs.2 ASVG vorgegebene Strafrahmen zur Gänze ausgeschöpft und die für eine Unterschreitung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe vorgegebenen Voraussetzungen als gegeben erachtet. Insofern erübrigen sich weitere Begründungen zur festge­setzten Strafhöhe. Eine Anwendung des § 21 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalb zurückblieb.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

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