VwSen-401132/2/WEI/Ba

Linz, 31.10.2011

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des S Ö, geb. X, Staatsangehöriger der Türkei und Angehöriger der kurdischen Volksgruppe, vormals im PAZ Salzburg, wegen Anhaltung in Schubhaft durch den Bezirkshauptmann von Vöcklabruck zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Verfahrenspartei BH Vöcklabruck) den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 426,20 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 82 und 83 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl I Nr. 100/2005, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 38/2011) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008).

Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage vom nachstehenden Gang des Verfahrens und Sachverhalt aus:

1.1. Mit Mandatsbescheid vom 28. September 2011, Zl. Sich 40-2785-2011, ordnete die belangte Behörde auf der Grundlage des § 76 Abs 2a Z 1 FPG gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden nur Bf) die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung (§ 46 FPG) an. Den Bescheid, dessen Spruch und Rechtsmittelbelehrung ins Türkische und damit in eine für den Bf verständliche Sprache übersetzt wurde, hat der Bf mit einem Schubhaftinformationsblatt auf Kurdisch noch am gleichen Tag übernommen. Er wurde daraufhin zum Vollzug der Schubhaft ins polizeiliche Anhaltezentrum (PAZ) der Bundespolizeidirektion Salzburg überstellt.

1.2. Aus dem Schubhaftbescheid und der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche Sachverhalt:

1.2.1. Der Bf reiste am 30. August 2011 über Ungarn in Österreich ein. Er wurde an diesem Tag bei einer Kontrolle um 05:40 Uhr auf der Ostautobahn A4, Strkm 65,00, in Richtung Wien im Gemeindegebiet von Nickelsdorf in einem LKW-Versteck entdeckt und im Rahmen einer Fremdekontrolle überprüft, wobei er keinen für den Schengenraum gültigen Einreise- oder Aufenthaltstitel vorlegen und auch sonst kein Aufenthaltsrecht nachweisen konnte. Er wurde daher festgenommen und stellte gegenüber den Polizeibeamten in der Folge um 08:40 Uhr einen Antrag auf Gewährung von internationalem Schutz (Asyl).

Bei der Erstbefragung durch Beamte der Polizeiinspektion (PI) Kittsee AGM gab der Bf an, dass er in Pazarcik Kontakt mit einem Schlepper aufgenommen hätte und dann 16 Tage vor seiner Einreise mit dem Bus nach Istanbul gefahren wäre. Am gleichen Tag wäre er noch gemeinsam mit 8 weiteren Personen in einem geschlossenen Fahrzeug in unbekannter Richtung gefahren und nach zwei Tagen zu einem Haus gebracht worden. Nach zehn Tagen wären sie mit einem Pkw Mercedes geholt worden, hätten aber bereits nach 45 Minuten aussteigen und danach drei bis vier Tag zu Fuß bis zu einem abgelegenen Haus weitergehen müssen. Nach Einbruch der Dunkelheit seien sie mit einem geschlossenen Fahrzeug abgeholt worden, das sie nach etwa einer Stunde bei einem Maisfeld wieder verlassen hätten. Nach dem folgenden Fußmarsch von ca. 5 Stunden wären sie in einen weißen Kastenwagen gestiegen, mit dem sie 5 Stunden weiter fuhren und dann von der Polizei aufgegriffen wurden. Den Schleppern hätte er 4.000 Euro bezahlt.

Als Grund für seien Flucht gab er an, Blutrache von seinen Nachbarn zu befürchten. Sein Onkel (Bruder des Vaters) hätte im Zuge eines Streites einen Nachbarn umgebracht. Da der Onkel von der türkischen Polizei festgenommen worden wäre, fürchtete er, dass nunmehr die Blutrache an ihm verübt werden würde. Vier Mordversuche an ihm durch die Angehörigen des Nachbarn wären bisher fehlgeschlagen, weil Dorfbewohner sie verhindert hätten.

In Österreich hätte er Verwandte, wüsste aber weder deren Namen noch Adressen. Seine nächsten Angehörigen lebten in der Türkei. Er gab an, weder über Barmittel, noch über Unterstützung durch andere Personen zu verfügen.

Der Bf kam zunächst in die Betreuung der Erstaufnahmestelle (EASt) Ost. Danach wurde er am 1. September 2011 in die Betreuung der EASt West überstellt.

1.2.2. Ab 2. September 2011 wurden Konsultationen mit Ungarn eingeleitet. Am 26. September 2011 stimmte Ungarn via DubliNet dem Aufnahmeersuchen der österreichischen Asylbehörde zu, wonach Ungarn für die Prüfung des Asylbegehrens des Bf zuständig ist.

Bei der asylbehördlichen Einvernahme vom 27. September 2011 wurde dem Bf die Zustimmung Ungarns mitgeteilt. Er wollte aber nicht nach Ungarn, weil er gehört hätte, dass die ungarische Polizei die Leute ganz schlecht behandelte. Eine Einsicht in Berichte über den EU-Mitgliedsstaat Ungarn lehnt er mit dem Kommentar, "Nein, ich will von Ungarn überhaupt nichts wissen. Ich will auch nicht dorthin gehen.", ab.

Mit Bescheid des Bundesasylamts (BAA) EAST West vom 28. September 2011, Zl. 11 09.782, wurde der Asylantrag des Bf als unzulässig zurückgewiesen und die Zuständigkeit Ungarns festgestellt. Gleichzeitig wurde der Bf gemäß § 10 Abs 1 Z 1 AsylG 2005 nach Ungarn mit der Feststellung ausgewiesen, dass seine Zurückschiebung oder Abschiebung dorthin zulässig ist.

Dieser Bescheid der Asylbehörde wurde dem Bf am 28. September 2011 in der EASt West persönlich ausgefolgt. Im Anschluss daran wurde er um 14:00 Uhr von Polizeibeamtem zur Erlassung eines Schubhaftbescheides durch die Fremdenpolizeibehörde festgenommen und in weiterer Folge ins PAZ Salzburg überstellt.

1.2.3. In der rechtlichen Begründung des Schubhaftbescheides ging die belangte Behörde von den Voraussetzungen des Schubhaftgrundes nach § 76 Abs 2a Z 1 FPG und davon aus, dass der Sicherungsbedarf in diesen Fällen bei Ausreiseunwilligkeit bereits indiziert sei. Da sich das Asylverfahren im finalen Stadium befinde, sei jedenfalls mit einer zeitnahen Abschiebung nach Ungarn zu rechnen. Das Gesamtverhalten des Bf lasse eine kategorische Abneigung gegen den EU-Staat Ungarn erkennen, den er als ungeeignet für die Einbringung eines Asylbegehrens halte. Der Bf habe auch den illegalen Grenzübertritt innerhalb der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union ganz bewusst in Kauf genommen, welcher sich mit einer allfälligen Bedrohung im Herkunftsstaat Türkei keinesfalls rechtfertigen lasse. Sein Verhalten zeige auf, dass er keinesfalls gewillt sei, sich der Abschiebung und einem Asylverfahren in Ungarn zu stellen. Mit der Asylantragstellung in Österreich hätte er die Aufhebung seiner Festnahme und die temporäre Legalisierung seines Aufenthalts erreichen sowie das Regime der Dublin Verordnung unterlaufen wollen. Diesem "Asylantragstourismus" sei entschieden entgegen zu treten und für ein geordnetes Fremdenwesen zu sorgen.

Die Bewertung der Mittel des Bf zur Erreichung des Zieles (Aufenthalt in Österreich) ergebe einen besonders hohen Sicherungsbedarf. Auf freiem Fuß belassen, würde sich der Bf mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit dem behördlichen Zugriff entziehen, um seine Außerlandesbringung nach Ungarn zu vereiteln oder zumindest wesentlich zu erschweren.

In den Fällen des § 76 Abs 2a FPG sei von Schubhaft nur in Ausnahmefällen – wenn nämlich besondere Umstände in der Person des Asylwerbers (insb. Alter, Gesundheitszustand) vorliegen - abzusehen. Derartige Umstände lägen aber beim Bf, der volljährig sei und keine familiären und/oder sozialen Pflichten in Österreich habe, offenkundig nicht vor. Nach genauer Abwägung im Rahmen einer Einzelfallprüfung komme die belangte Behörde zu Ergebnis, dass die gegenständliche Schubhaft verhältnismäßig, weil im überwiegenden Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und an der Einhaltung des Regimes nach dem Dubliner Abkommen, sei.

1.3. Mit fremdenpolizeilicher Mitteilung des BAA EAST West vom 7. Oktober 2011 wurde der belangten Behörde bekannt, dass der Zurückweisungsbescheid des BAA EASt West gemäß § 5 AsylG 2005 und die gleichzeitig ausgesprochene Ausweisung nach Ungarn mit 6. Oktober 2010 in Rechtskraft erwuchsen. Mit weiterem Schreiben der Dublinabteilung des BAA EASt West wurde um Überstellung nach Ungarn am 13. Oktober 2011 um 10:00 Uhr beim Grenzübergang Nickelsdorf/Hegyeshalom ersucht. Der Abschiebeauftrag der belangten Behörde und die Information des Bf über die bevorstehende Abschiebung datieren vom 11. Oktober 2011.

Die Abschiebung des Bf nach Ungarn wurde am 13. Oktober 2011 ohne besondere Vorkommnisse durchgeführt (vgl Durchführungsbericht der BPD Salzburg).

1.4. Mit der auf elektronischem Wege erfolgten Aktenvorlage vom 20. Oktober 2011 übermittelte die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat eine handschriftlich verfasste Eingabe des Bf, legte die wesentlichen Aktenteile vor und trat im Vorlageschreiben der Beschwerde, die auch als Schubhaftbeschwerde angesehen werden kann, entgegen. Der undatierte Schriftsatz mit der Überschrift "Gegen die festhaltung in der Haft" und Unterschrift des Bf wurde am 11. Oktober 2011 an die "Asylbetreuungsstelle" in Salzburg gesendet und von der Grundversorgungsstelle des Amtes der Salzburger Landesregierung, abgestempelt am 13. Oktober 2011, weitergeleitet. Er langte im Wege des BAA Salzburg und des BAA EASt West am 20. Oktober 2011 bei der belangten Behörde ein, die daraufhin den Vorgang sofort dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis brachte.

2.1. In der Beschwerde wiederholt der Bf, dass man ihn in der Türkei umbringen wollte. In die türkische Polizei setze er kein Vertrauen, weshalb er geflohen sei. Nach Österreich sei er gekommen, weil er gehört hätte, dass man hier Leuten wie ihm helfe. Es sei für ihn unerklärlich, warum man ihn nach Ungarn abschieben wolle, wo er nie gewesen wäre und sicher wieder in die Türkei abgeschoben werden würde. Die ungarische Polizei könne ihn nicht schützen. Er verstehe nicht, warum er seit 14 Tagen in Haft ist und fühle sich seelisch und körperlich schlecht, wenn er an die Abschiebung nach Ungarn denke. Er bittet um Hilfe und darum, in Österreich bleiben zu dürfen. Er könne beweisen, dass er umgebracht werden soll. Man könne dem Präsidenten seines Dorfes, mit dem er über die Sache und den jahrelangen Familienkrieg gesprochen hätte, ein Fax schicken. Man möge auf die Bestätigung des Präsidenten warten und ihn um Gottes willen nicht abschieben.

2.2. Im Vorlageschreiben vom 20. Oktober 2011 verweist die belangte Behörde auf die Wichtigkeit der Einhaltung des Regelungsregimes des Dubliner Abkommens bzw der Dublin II Verordnung (insb Art 19 Abs 4 und Erl. K 34). Die relativ kurze Schubhaft sei in Anbetracht der Gesamtheit der Kriterien zur Sicherung der Außerlandesbringung notwendig und verhältnismäßig gewesen. Es werde daher um kostenpflichtige Abweisung der Schubhaftbeschwerde gebeten.

3. Der erkennende Verwaltungssenat hat auf Grundlage der vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der entscheidungswesentliche Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 9 Abs 2 Satz 2 FPG ist gegen die Anordnung der Schubhaft weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig.

Gemäß § 82 Abs 1 FPG hat der Fremde das Recht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung den unabhängigen Verwaltungssenat anzurufen,

wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder
wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs 1 FPG (idF seit BGBl I Nr. 122/2009) ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs 1 Z 2 oder 3 der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs 1 Z 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme.

Nach § 83 Abs 2 FPG gelten die §§ 67c bis 67g sowie 79a AVG mit der Maßgabe, dass

eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, und
die Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen hat, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.

Gemäß § 83 Abs 4 FPG hat der unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

Im vorliegenden Fall hat der Bezirkshauptmann von Vöcklabruck den Schubhaftbescheid erlassen und die Anhaltung in Schubhaft angeordnet. Der Oö. Verwaltungssenat ist daher örtlich zuständig. Der Bf wurde schon vor dem Einlangen der Beschwerde am 13. Oktober 2011 vom PAZ Salzburg nach Ungarn über die Kontaktstelle Nickelsdorf/Hegyeshalom überstellt und damit auch aus der Schubhaft entlassen. Seine noch innerhalb der Sechswochenfrist erhobene Beschwerde ist aber zulässig.

4.2. Gemäß § 76 Abs 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Nach § 76 Abs 1a FPG dürfen unmündige Minderjährige nicht in Schubhaft angehalten werden.

Gemäß § 76 Abs 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;
gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;
gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist oder
auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

Gemäß § 76 Abs 2a FPG hat die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber Schubhaft anzuordnen, wenn

gegen den Asylwerber eine mit einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5 AsylG 2005 verbundene durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde oder ihm gemäß § 12a Abs 1 AsylG 2005 ein faktischer Abschiebeschutz nicht zukommt;
eine Mitteilung gemäß § 29 Abs 3 Z 4 bis 6 AsylG 2005 erfolgt ist und der Asylwerber die Gebietsbeschränkung gemäß § 12 Abs 2 AsylG 2005 verletzt hat;
der Asylwerber die Meldeverpflichtung gemäß § 15a AsylG 2005 mehr als einmal verletzt hat;
der Asylwerber, gegen den nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde, der Mitwirkungsverpflichtung gemäß § 15 Abs 1 Z 4 vorletzter Satz AsylG 2005 nicht nachgekommen ist;
der Asylwerber einen Folgeantrag (§ 2 Abs 1 Z 23 AsylG 2005) gestellt hat und der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs 2 AsylG 2005 aufgehoben wurde, oder
sich der Asylwerber gemäß § 24 Abs 4 AsylG 2005 ungerechtfertigt aus der Erstaufnahmestelle entfernt hat, soweit eine der Voraussetzungen des Abs 2 Z 1 bis 4 vorliegt,

und die Schubhaft für die Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung notwendig ist, es sei denn, dass besondere Umstände in der Person des Asylwerbers der Schubhaft entgegenstehen.

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

4.3. Gemäß § 80 Abs 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

Nach § 80 Abs 2 FPG darf die Schubhaftdauer grundsätzlich

zwei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen Minderjährigen verhängt wird;
vier Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, verhängt wird und kein Fall des Abs 3 und 4 vorliegt.

§ 80 Abs 3 FPG erlaubt die Aufrechterhaltung der Schubhaft bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftiger Entscheidung, insgesamt jedoch nicht länger als sechs Monate, wenn ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden darf, weil über einen Antrag gemäß § 51 noch nicht rechtskräftig entschieden ist.

§ 80 Abs 4 FPG enthält weitere Verlängerungsgründe. Kann oder darf der Fremde nur deshalb nicht abgeschoben werden,

weil die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit nicht möglich ist oder
weil die für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorliegt oder
weil er die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt (§ 13) widersetzt,

kann die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts innerhalb eines Zeitraums von einem Jahr nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden, es sei denn, die Nichtvornahme der Abschiebung ist dem Verhalten des Fremden zuzurechnen. In diesen Fällen darf der Fremde wegen desselben Sachverhalts innerhalb eines Zeitraums von 18 Monaten nicht länger als 10 Monate in Schubhaft angehalten werden. Gleiches gilt, wenn die Abschiebung dadurch gefährdet erscheint, dass der Fremde sich bereits einmal dem Verfahren entzogen hat. Ebenso kann die Schubhaft, die gemäß § 76 Abs 2 FPG verhängte wurde, länger als sechs Monate in einem Jahr, aber nicht länger als 10 Monate in 18 Monaten aufrecht erhalten werden.

Gemäß § 80 Abs 5 FPG kann in Fällen, in denen die Schubhaft gemäß § 76 Abs 2 oder 2a verhängt wurde, diese bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftig negativer Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz aufrecht erhalten werden, es sei denn, es läge ohnehin auch ein Verlängerungsfall nach § 80 Abs 4 Z 1 bis 3 FPG vor. Wird einer Beschwerde gegen eine Ausweisung, die mit einer zurückweisenden Entscheidung verbunden ist, die aufschiebende Wirkung gemäß § 37 AsylG 2005 zuerkannt, darf die Schubhaft bis zur Entscheidung des Asylgerichtshofes aufrecht erhalten werden. Darüber hinaus darf die Schubhaft nur aufrecht erhalten werden, wenn der Asylgerichtshof eine zurück- oder abweisende Entscheidung erlässt. Die Schubhaftdauer darf in diesen Fällen die Dauer von 10 Monaten innerhalb eines Zeitraumes von 18 Monaten nicht überschreiten.

4.4. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs verlangt die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Schubhaft nach § 76 Abs 1 FPG eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Außerlandesschaffung und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen. Dabei ist der Frage nach dem Sicherungsbedürfnis nachzugehen, was die gerechtfertigte Annahme voraussetzt, der Fremde werde sich dem Verfahren oder der Abschiebung durch Untertauchen entziehen oder diese Maßnahmen zumindest wesentlich erschweren.

In der neueren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs vermag die fehlende Ausreisewilligkeit eines Fremden für sich allein die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nicht zu rechtfertigen. Deshalb kann auch die Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft noch nicht rechtfertigen. Es ist nämlich in einem zweiten Schritt die Frage des Bestehens eines Sicherungsbedarfes zu prüfen, der insbesondere im Fall mangelnder sozialer Verankerung im Inland in Betracht kommt. Dabei hat der Verwaltungsgerichtshof auch schon mehrfach betont, dass in Bezug auf die Annahme eines Sicherungsbedarfes aus Überlegungen zu einem strafgerichtlichen Verurteilungen zugrundeliegenden Fehlverhalten alleine nichts zu gewinnen sei (ständige Rspr; vgl ua. VwGH 8.9.2005, Zl. 2005/21/0301; VwGH 22.6.2006, Zl. 2006/21/0081; VwGH 27.3.2007, Zl. 2005/21/0381; VwGH 28.6.2007, Zl. 2005/21/0288 und Zl. 2004/21/0003; VwGH 30.8.2007, Zl. 2006/21/0107; VwGH 28.5.2008, Zl. 2007/21/0246).

Überdies ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs beim Sicherungserfordernis die konkrete Situation des Beschwerdeführers (Einzelfallprüfung) zu prüfen. Deswegen verbietet sich auch ein Abstellen auf allgemeine Erfahrungen im Umgang mit Asylwerbern oder aus anderen Fällen (vgl VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0051; VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0091).

4.5. In dem aus Anlass einer Amtsbeschwerde ergangenen Erkenntnis vom 17. März 2009, Zl. 2007/21/0542, hat der Verwaltungsgerichtshof zunächst wiederholt, dass die bloße Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft nicht zu rechtfertigen vermag, sondern der Sicherungsbedarf müsse in weiteren Umständen begründet sein, wofür etwa eine mangelnde soziale Verankerung in Österreich in Betracht komme (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0246). Für die Bejahung des Sicherungsbedarfs im Anwendungsbereich des § 76 Abs 1 FPG komme daher insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, welche das befürchtete Risiko des Untertauchens rechtfertigen können (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0162). Abgesehen von der Integration des Fremden sei bei Prüfung des Sicherungsbedarfs auch das bisherige Verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen (Hinweis auf VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/0311; VwGH je vom 28.06.2007, Zl. 2006/21/0091 und Zl. 2006/21/0051). Auch wenn Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellen (vgl etwa VwGH 31.08.2006, Zl. 2006/21/0087; VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/311) kann nach dem oben zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 17. März 2009 der Verurteilung eines Fremden im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung Bedeutung zukommen. Eine erhebliche Delinquenz des Fremden kann das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner baldigen Abschiebung – in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern.

4.5. Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde im Hinblick auf den Bescheid der Asylbehörde vom 28. September 2011, der den Asylantrag als unzulässig gemäß § 5 AsylG 2006 zurückwies und die Ausweisung des Bf nach Ungarn anordnete, mit Recht auf den Schubhaftgrund des § 76 Abs 2a FPG abgestellt. In einem solchen Fall liegt nämlich eine durchsetzbare Auseisung vor, bei der einer Beschwerde an den Asylgerichtshof nur dann aufschiebende Wirkung zukommt, wenn ihr der Asylgerichtshof binnen einer Woche ab Vorlage die aufschiebende Wirkung zuerkennt (vgl §§ 36 Abs 1, 37 Abs 1 AsylG 2005). Mit der die Ausweisung umsetzenden Abschiebung ist gemäß § 36 Abs 4 AsylG 2005 bis zum Ende der Rechtsmittelfrist, im Falle eines Rechtsmittels bis zum Ablauf des siebenten Tages nach Beschwerdevorlage zuzuwarten.

In diesem Verfahrensstadium droht demnach ganz zeitnah die Abschiebung. Die belangte Behörde hat daher zutreffend argumentiert, dass im Fall des § 76 Abs 2a Z 1 FPG der Sicherungsbedarf schon von vornherein indiziert ist. Dies gilt umso mehr im Hinblick auf die kategorische Ausreiseunwilligkeit des Bf, seine Mittellosigkeit, die mangelnde soziale Verankerung und seine illegalen Grenzübertritte innerhalb der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union, die er durchaus bewusst in Kauf genommen hat. Er hatte sich den Schleppern anvertraut und dabei schon auf Grund der von ihm geschilderten Umstände (Fahrten versteckt in Kastenwägen und wiederholte heimliche Fußmärsche) erkennen können, dass es um illegales Schleusen und Überschreiten von Grenzen geht. Es ist auch bei der von ihm geschilderten Reise auf dem Landweg schon nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht glaubhaft, dass er überhaupt keine Orientierung gehabt hätte und seinen Aufenthalt in Ungarn nicht hätte erkennen können.

Wie die belangte Behörde auch richtig ausgeführt hat, stehen keine besonderen Umstände in der Person des Bf der Schubhaft entgegen. Da in der gegebenen Situation von einem erhöhten Sicherungsbedarf auszugehen war, konnte auch ein gelinderes Mittel nach § 77 FPG beim Bf nicht in Betracht kommen, zumal der Zweck der Schubhaft damit nicht erreichbar gewesen wäre.

Durch die fremdenpolizeiliche Mitteilung des BAA EAST West vom 7. Oktober 2011 wurde der belangten Behörde bekannt, dass der Zurückweisungsbescheid des BAA EASt West gemäß § 5 AsylG 2005 und die gleichzeitig ausgesprochene Ausweisung nach Ungarn mit Wirkung vom 6. Oktober 2010 in Rechtskraft erwachsen ist. Damit war davon ausgehen, dass das Asylverfahren des Bf rechtskräftig negativ abgeschlossen worden war.

Durch das logische Fortschreiten und den rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens gründete sich die Schubhaft auf § 76 Abs 1 FPG. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs führt im Fall der "Verdichtung" von chronologisch fortschreitenden Schubhaftgründen der Wegfall des bisherigen per se zu dessen Ersetzung durch den auf höherer Ebene liegenden Schubhafttatbestand derselben Norm. Dasselbe gilt auch für die Erlassung einer rechtskräftigen asylrechtlichen Ausweisung und den damit verbundenen Wechsel vom Regime des § 76 Abs FPG 2 (gegenständlich des neu eingeführten § 76 Abs 2a) ins Regime des § 76 Abs 1 FPG, zumal auch hier nur eine Verdichtung in Bezug auf den bisherigen Schubhafttatbestand eintritt (vgl VwGH 18.12.2008, Zl. 2008/21/0582 unter Hinweis auf Vorjudikatur).

Die Frage der Zulässigkeit der Abschiebung nach Ungarn war Gegenstand im Asylverfahren. Über die Zulässigkeit wurde von der Asylbehörde verbindlich entschieden (vgl § 10 Abs 4 und 5 AsylG 2005), sie kann nicht im Schubhaftbeschwerdeverfahren neu aufgerollt werden. Nach § 5 Abs 1 und 3 AsylG 2005 ist davon auszugehen, dass ein Asylwerber in Dublin-Staaten Schutz vor Verfolgung findet, sofern nicht besondere Gründe, die in der Person des Asylwerbers gelegen sind, glaubhaft gemacht werden, die für eine reale Gefahr fehlenden Schutzes sprechen. Solche reale Gefahren hat der Bf in Bezug auf den EU-Staat Ungarn, der auch die Europäische Menschenrechtskonvention ratifiziert hat, nicht einmal ansatzweise vorgebracht.

Die belangte Behörde hat über Ersuchen der Asylbehörde die Überstellung des Bf nach Ungarn zum festgelegten Termin am 13. Oktober 2011 organisiert. Die Schubhaft des Bf dauerte daher ohnehin nur relativ kurz. Es sind aus der Aktenlage keine unangemessenen Verzögerungen zu erkennen.

4.6. Im Ergebnis war aus den dargelegten Gründen der belangten Behörde beizupflichten, dass die Anhaltung des Bf in Schubhaft vom 28. September 2011 bis zur Abschiebung am 13. Oktober 2011 notwendig und verhältnismäßig war, weil sie im überwiegenden öffentlichen Interesse eines geordneten Fremdenwesens lag und der Umsetzung und Einhaltung des Dublinregimes diente.

Da die vorliegende Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des fremdenpolizeilichen Verhaltens aufzeigen konnte, war sie als unbegründet abzuweisen.

5. Gemäß § 79a Abs 1 AVG 1991 iVm § 83 Abs 2 FPG hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen oder zurückgezogen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs 3 AVG). Nach § 79a Abs 6 AVG 1991 ist Aufwandersatz nur auf Antrag der Partei zu leisten.

Nach § 79a Abs 4 AVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs 1 neben Stempel- und Kommissionsgebühren sowie Barauslagen vor allem die durch Verordnung des Bundeskanzlers festgesetzten Pauschbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand. Nach der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008) betragen die Pauschbeträge für die belangte Behörde als obsiegende Partei für den Vorlageaufwand 57,40 Euro und für den Schriftsatzaufwand 368,80 Euro.

Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren ist der belangten Behörde Vorlage- und Schriftsatzaufwand entstanden, weshalb der Verfahrensaufwand der obsiegenden belangten Behörde mit insgesamt 426,20 Euro festzusetzen und dem Bf der Kostenersatz zugunsten des Bundes aufzutragen war.

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl Erl zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Im gegenständlichen Verfahren sind Bundestempelgebühren für die eingebrachte Beschwerde in Höhe von 14,30 Euro angefallen.

Dr. W e i ß