VwSen-420668/8/AB/Sta

Linz, 02.11.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Berger über die Beschwerde des S M, geb. (StA: Gambia), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. L B, R, W, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch der Bundespolizeidirektion Linz zurechenbare Organe aus Anlass der Abschiebung des Beschwerdeführers am 5.4.2011 zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde gegen die Abschiebung des Beschwerdeführers am 5.4.2011 wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Verfahrenspartei: Bundespolizeidirektion Linz) den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 426,20 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

Art. 129a Abs. 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs. 1 Z. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 (AVG); § 67c und § 79a AVG iVm der UVS-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 456.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Schriftsatz, eingebracht per Telefax beim Oö. Verwaltungssenat am 16.5.2011, erhob der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) durch seinen ausgewiesenen Vertreter Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in Form der Abschiebung des Bf am 5.4.2011 an den Oö. Verwaltungssenat und beantragte, diese Abschiebung unter Kostenersatz für rechtswidrig zu erklären.

1.2. Zunächst wird in der Beschwerde zum Sachverhalt im Wesentlichen ausgeführt, dass der aus Gambia stammende Bf bis zu seiner Abschiebung ordnungsgemäß – gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin und dem gemeinsamen minderjährigen Kind – an einer näher konkretisierten Adresse in L gemeldet gewesen sei.

Der Bf hätte bereits im Jänner 2010 im Rahmen der Rückkehrhilfe der C freiwillig nach Gambia zurückkehren wollen, um seinen Aufenthalt von dort aus zu legalisieren. Die Rückkehr sei gescheitert, weil die Beamten den Bf so schwer misshandelt hätten, dass der Flug in Brüssel wegen Fluguntauglichkeit abgebrochen worden sei. In dieser Rechtssache sei für den 2.5.2011 eine Verhandlung beim Verwaltungssenat des Landes Wien anberaumt gewesen. Auch bei der Staatsanwaltschaft Wien sei hinsichtlich dieser Misshandlungsvorwürfe ein Verfahren anhängig.

Mit Bescheid vom 4.3.2011 habe die belangte Behörde zur Sicherung der Abschiebung des Bf gelindere Mittel angeordnet (tägliche Meldung bei der PI Nietzschestraße in der Zeit zwischen 6.00 und 22.00 Uhr). Die dagegen erhobene Berufung sei am 19.4.2011 (zugestellt am 26.4.2011) zurückgewiesen worden.

Datiert mit 31.3.2011 sei dem Bf die Information über die bevorstehende Abschiebung am 4.4.2011 ausgehändigt worden.

Begründend führt der Bf aus, dass die Abschiebung vom 5.4.2011 rechtswidrig gewesen sei, weil von der belangten Behörde bewusst die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Wien und des UVS Wien gegen Beamte wegen Vergewaltigung und Misshandlung des Bf vereitelt worden seien. Auch sei die Informationspflicht iSd § 67 Abs. 3, 4 und 5 FPG nicht nur gegenüber dem Bf selbst verletzt worden, sondern hätte auch dessen anwaltlicher Vertreter so zeitgerecht informiert werden müssen, dass er die entsprechenden rechtlichen Möglichkeiten wahrnehmen hätte können. Überdies hätte er bei den Niederschriften, die der Abschiebung vorausgegangen seien, beigezogen werden müssen.

2.1. Mit Schreiben vom 3.8.2011 übermittelte die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat den bezughabenden Verwaltungsakt. In ihrer Gegenschrift wird eingangs zum Sachverhalt ausgeführt, dass nach rechtskräftig negativem Abschluss des Asylverfahrens (mit Wirkung vom 29.2.2008) zur Effektuierung der asylrechtlichen Ausweisung durch die belangte Behörde eine Abschiebung nach Gambia für den 9.2.2010 organisiert worden sei. Während seines Aufenthalts im Polizeianhaltezentrum in Wien habe sich der Bf selbst verletzt, um offensichtlich seine Abschiebung nach Gambia zu verhindern. Am 9.2.2010 habe der Bf daher am Flughafen Brüssel ärztlich versorgt werden müssen, wodurch eine weitere Abschiebung nach Gambia nicht mehr möglich gewesen sei und der Bf in weiterer Folge wieder nach Österreich zurück verbracht habe werden müssen.

Mit Bescheid der BPD Schwechat vom 9.2.2010 sei gemäß § 76 Abs. 1 FPG die Schubhaft über den Bf verhängt worden, aus der dieser am 7.6.2010 entlassen worden sei. Im Stande der Schubhaft habe der Bf am 4.5.2010 einen Asylfolgeantrag gestellt; gem. § 12a Abs. 2 Asylgesetz sei durch das Bundesasylamt der faktische Abschiebeschutz aufgehoben worden (Bestätigung dieser Entscheidung durch den Asylgerichtshof am 16.6.2010; Ablehnung der Behandlung der Beschwerde durch den VfGH).

Seitens der belangten Behörde sei mit der neuerlichen Abschiebung des Bf bis zum Abschluss der anhängigen Gerichtsverfahren betreffend behauptete Vergewaltigung und Nichtversorgung der Wunden zugewartet worden.

Die Abschiebung sei schließlich am 5.4.2011 nach Gambia erfolgt.

Die belangte Behörde führt weiters aus, dass laut telefonischer Auskunft des UVS Wien die diesbezügliche Maßnahmenbeschwerde in allen Punkten abgewiesen worden sei. Auch sei mit Beschluss des LG für Strafsachen Wien vom 29.12.2010 der Fortführungsantrag wegen § 201 StGB rechtskräftig abgewiesen worden und das Verfahren wegen des Verdachtes der unterlassenen Wundversorgung am 18.1.2011 durch die Staatsanwaltschaft Wien gem. § 190 Z 2 StPO eingestellt worden.

Seitens des Bundesministeriums für Inneres sei dem UVS Wien bereits am 24.3.2011 mitgeteilt worden, dass der Bf am 5.4.2011 abgeschoben werde, und dass ein Aufschub der Abschiebung nicht in Frage komme. Wäre eine persönliche Anwesenheit bei der Verhandlung vor dem UVS Wien unbedingt erforderlich gewesen, hätte dieser eine Vorverlegung der Verhandlung in Erwägung ziehen können. Allerdings sei die genannte Maßnahmenbeschwerde ohne persönliche Teilnahme des Bf an der mündlichen Verhandlung in allen Punkte abgewiesen worden.

Hinsichtlich des Vorwurfs in der Beschwerde, dass die Informationspflichten gem. § 67 Abs. 3, 4 und 5 FPG verletzt worden wären, führt die belangte Behörde weiters aus, dass der Bf bereits mit Fax an seinen Rechtsvertreter vom 4.3.2011 darüber informiert worden sei, dass gegen ihn eine durchsetzbare asylrechtliche Ausweisung nach Gambia bestehe und er verpflichtet sei, Österreich zu verlassen, andernfalls er mit seiner Abschiebung zu rechnen hätte. § 67 Abs. 4 FPG normiere eine nachweisliche Informationspflicht über den bereits festgelegten Abschiebetermin. Diese Information sei seitens der belangten Behörde am 4.4.2011 anlässlich der Festnahme des Bf erfolgt. Dem rechtsfreundlichen Vertreter des Bf sei diese Information deshalb nicht noch einmal übermittelt worden, da dieser unter Bezugnahme auf ein E-Mail vom 4.4.2011 – Seite 244 im Akt – die Information über die bevorstehende Abschiebung bereits vom Bf erhalten hätte.

Wenn in der Beschwerde weiters behauptet werde, dass der rechtsfreundliche Vertreter bei den der Abschiebung vorausgegangenen Niederschriften nicht beigezogen worden wäre, so sei dem entgegenzuhalten, dass keine Niederschriften durch die Behörde durchgeführt worden seien. Das bei einer Abschiebung vorgesehene Abschiebegespräch sei durch den Kommandanten der Abschiebe-Crew persönlich mit dem Bf durchgeführt worden. Die Beiziehung eines Rechtsvertreters sei hierbei nicht vorgesehen – es handle sich dabei um keine formelle Einvernahme. Überdies hätte für den Bf jederzeit die Möglichkeit bestanden, mit seinem Rechtsvertreter Kontakt aufzunehmen, was von ihm auch wahrgenommen worden sei.

Abschließend wird beantragt, die Beschwerde unter Kostenersatz als unbegründet abzuweisen bzw. zurückzuweisen.

2.2. In seiner Äußerung vom 16.8.2011 weist der Bf in der Sache im Wesentlichen darauf hin, dass eine Information des Vertreters des Bf von der bevorstehenden Abschiebung am Vortag der Abschiebung als zu knapp erscheine. Im Übrigen werde das bisherige Vorbringen aufrechterhalten.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt.

2.4. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass der Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt ist und geht von dem – im Wesentlichen deckungsgleich – unter Punkt 1.2. und 2.1. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus. Die Durchführung einer Verhandlung – die im Übrigen auch nicht beantragt wurde – war daher aufgrund des diesbezüglich widerspruchsfreien relevanten Sachverhalts gem. § 67d Abs. 1 AVG nicht erforderlich.

Zusammenfassend ist hinsichtlich des Verfahrensablaufes festzustellen, dass nach rechtskräftig negativem Abschluss des Asylverfahrens mit Wirkung vom 29.2.2008 seitens der belangten Behörde eine Abschiebung des Bf nach Gambia für den 9.2.2010 organisiert wurde, die jedoch abgebrochen werden musste; dabei kann im vorliegenden Verfahren dahinstehen, ob sich der Bf im Zusammenhang mit dem Abschiebeversuch am 9.2.2010 selbst Verletzungen zugefügt hat oder ob ihm diese von Dritten zugefügt wurden. Mit Bescheid der BPD Schwechat wurde am selben Tag die Schubhaft über den Bf verhängt, aus der er am 7.6.2010 entlassen wurde. Hinsichtlich des im Stande der Schubhaft seitens des Bf gestellten Asylfolgeantrags vom 4.5.2010 wurde gemäß § 12a Abs. 2 Asylgesetz der faktische Abschiebeschutz durch das Bundesasylamt aufgehoben, was in weiterer Folge durch den Asylgerichtshof mit Beschluss vom 15.6.2010 (ON 142 im Verwaltungsakt) bestätigt wurde (schließlich Ablehnung der Behandlung der diesbezüglichen Beschwerde durch den Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 15.12.2010 – ON 195 im Verwaltungsakt).

Dem Bf wurde mit Fax an seinen rechtsfreundlichen Vertreter vom 4.3.2011 (vgl. ON 199 im Verwaltungsakt) mitgeteilt, dass er aufgrund einer durchsetzbaren asylrechtlichen Ausweisungsentscheidung nach Gambia zur Ausreise verpflichtet sei und bei Nichtentsprechen seitens der Fremdenpolizei Linz eine Abschiebung gesetzt werden müsse; gleichzeitig wurde die bescheidförmige Anordnung des gelinderen Mittels mit der täglichen Meldepflicht des Bf zur Sicherung der Abschiebung (unter Androhung der Schubhaft bei Nichtentsprechen) übermittelt.

Diese Anordnung des gelinderen Mittels wurde seitens des Bf eingehalten. Bei seiner Meldung am 4.4.2011 wurde dieser über seine Abschiebung am 5.4.2011 iSd § 67 Abs. 4 Fremdenpolizeigesetz informiert (vgl. die Information über die bevorstehende Abschiebung, ON 243 im Verwaltungsakt – vgl. diesbezüglich auch das E-Mail des rechtsfreundlichen Vertreters des Bf vom 4.4.2011 [ON 244], dem zufolge dieser ebenfalls entsprechend informiert war). Er wurde aufgrund eines Festnahmeauftrags der belangten Behörde iSd § 74 Abs. 2 Z 3 Fremdenpolizeigesetz festgenommen und in das PAZ Linz verbracht.

Die Abschiebung des Bf nach Gambia erfolgte schließlich am 5.4.2011 (Überstellung vom PAZ Linz am 5.4.2011 um 3:00 Uhr zum Flughafen Wien [Abflug: 6:50 Uhr] – vgl. die Dokumentation des Stadtpolizeikommandos Linz vom 7.4.2011, ON 248]). Wenn auch seitens der Beschwerde diesbezüglich in keiner Weise Gegenteiliges vorgebracht wird, so ist der Vollständigkeit halber doch darauf hinzuweisen, dass trotz mehrerer Vorfälle während der Abschiebung nach der im Akt (unter ON 248) einliegenden Dokumentation (so habe sich der Bf etwa während des Fluges entkleidet, mit den Händen gegen die Fenster des Flugzeuges und andere Einrichtungsgegenstände geschlagen und versucht, nach Entblößung seines Geschlechtsteils seine Notdurft auf seinem Sitzplatz zu verrichten), eine Abschiebung des Bf ohne Anwendung von Körperkraft durch die Beamten (insbes. auch ohne Anlegen von Bandschlingen) möglich war.

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass – nach vollkommen eindeutiger und unzweifelhafter Aktenlage – das im Zusammenhang mit dem erfolglosen Abschiebeversuch am 9.2.2010 stehende Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Wien (55 St 260/10w) wegen Verdachts der unterlassenen Wundversorgung zum Nachteil des Bf (§§ 92 Abs. 2 und 313 StGB) mangels tatsächlichen Grundes zur weiteren Verfolgung gem. § 190 Z 2 StPO mit Schreiben vom 24.1.2011 eingestellt wurde; der im Zusammenhang mit den Ereignissen des 9.2.2010 gestellte Antrag des Bf auf Fortführung des Verfahrens gegen unbekannte Täter wegen § 201 StGB wurde mit Beschluss des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 29.12.2010 (135 bl 160/10w) abgewiesen (vgl. ON 188 und ON 193 des Verwaltungsaktes). Die ebenfalls in diesem Zusammenhang erhobene Maßnahmenbeschwerde an den Unabhängigen Verwaltungssenat Wien, protokolliert zu UVS-02/12/2199/2010, wurde hinsichtlich aller Beschwerdepunkte als unbegründet abgewiesen (mündliche Verkündung am 9.5.2011).

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß Art. 129a Abs. 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs. 1 Z 2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein, ausgenommen in Finanzstrafsachen des Bundes.

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl ua VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11.935/1988; 10.319/1985; 9931/1984 und 9813/1983).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs ist die Abschiebung, die nur der Durchsetzung einer vollstreckbaren Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes dient, als bloße Maßnahme der Vollstreckung vorangegangener Bescheide zu betrachten, die nicht selbständig als Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt bekämpfbar ist (vgl. etwa VfSlg 13.885/1994 und 17.639/2005). Dem Beschluss des Verfassungsgerichtshofs vom 5. März 2008, G 267/07, ist zu entnehmen, dass der Verfassungsgerichtshof weiterhin diese Rechtsmeinung vertritt und eine verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt nur ausnahmsweise annimmt, wenn keine bloße Umsetzung rechtskräftiger Bescheide vorliegt.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Abschiebung seit dem § 36 Fremdengesetz 1992 nicht eine bloß tatsächliche Maßnahme der Vollstreckung vorangegangener Bescheide, sondern als selbstständige Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anzusehen (vgl. VwGH 23.9.1994, 94/02/0139; 24.2.1995, 94/02/0410; 8.9.1995, 95/02/0197; 17.11.1995, 95/02/0217). Hingegen war die Abschiebung zuvor nach dem früheren § 13 Fremdenpolizeigesetz (FrPolG) auch nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes noch eine bloße Vollstreckungsmaßnahme und keine anfechtbare Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (vgl. VwGH 14.4.1993, 93/18/0062, 93/18/0108 und 93/18/0113; 11.11.1993, 93/18/0456; 22.4.1994, 94/02/0009; 30.5.1995, 92/18/0275).

Nach dem Verwaltungsgerichtshof ist die Abschiebung als Einheit aufzufassen, die auf den Endzweck gerichtet ist, den Fremden zum Verlassen des Bundesgebietes zu veranlassen, gleichgültig wo sich die Einzelelemente ereignen. Diese gehen nämlich alle auf den Willen der die Abschiebung veranlassenden Fremdenpolizeibehörde zurück. Daraus folgt nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes, dass nur jener unabhängige Verwaltungssenat zuständig ist, in dessen örtlichem Wirkungsbereich die Abschiebung beginnt. Dass auch im Gebiet anderer Länder auf die Abschiebung gerichteter behördlicher Zwang wirksam wird, sei für die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates ohne Belang. Solange es nur um die Abschiebung selbst und nicht auch um davon losgelöste selbstständige Maßnahmen geht, die im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Abschiebung im Gebiet eines anderen Landes stehen, bleibe für die Zuständigkeit eines anderen unabhängigen Verwaltungssenates kein rechtlicher Raum (vgl. grundlegend zum Ganzen VwGH 23.9.1994, 94/02/0139). Bereits in früheren, noch zum § 13 FrPolG ergangenen Erkenntnissen hatte der Verwaltungsgerichtshof zum Umfang der Abschiebung ausgesprochen, dass diese sowohl die Überstellung zum Flughafen, als auch die Abbeförderung per Flugzeug umfasse (vgl. VwGH 11.11.1993, 93/18/0456; 22.4.1994, 94/02/0009).

Die Abschiebung nach § 46 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG, BGBl I Nr. 100 in der hier maßgeblichen Fassung (BGBl I Nr. 17/2011) unterscheidet sich kaum von den Vorgängerbestimmungen des § 56 Abs. 1 FrG 1997 und § 36 Abs. 1 Fremdengesetz 1992. Die oben angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist daher übertragbar. Auf Grundlage dieser Judikatur ist begrifflich von einer gesondert bekämpfbaren Maßnahme der Abschiebung auszugehen (vgl. so schon Oö. UVS 25.2.2011, VwSen-420643).

Im vorliegenden Fall wurde der Bf im Auftrag der belangten Behörde am 4.4.2011 um 14:45 Uhr auf der PI Nietzschestraße in 4020 Linz festgenommen. Nachdem ihm unmittelbar darauf die Information über die bevorstehende Abschiebung gegen Übernahmebestätigung ausgefolgt worden ist, wurde er vorübergehend ins PAZ Linz verbracht, wo die amtsärztliche Untersuchung sowie ein Schubgespräch stattfand (vgl. ON 243 und ON 248 im Akt). Die in Rede stehende Abschiebung erfolgte schließlich in Begleitung von drei Beamten, beginnend durch die Überstellung vom PAZ Linz am 5.4.2011 um 3:00 Uhr zum Flughafen Wien, von wo aus der Abflug am selben Tag um 6:50 Uhr stattfand.

Betrachtet man die vorliegende Abschiebung entsprechend der höchstgerichtlichen Rechtsprechung daher als Einheit, die auf den Endzweck, den Bf außer Landes zu bringen, gerichtet ist, so hat diese mit der Überstellung vom PAZ Linz am 5.4.2011 um 3:00 Uhr zum Flughafen Wien (Abflug: 6:50 Uhr) jedenfalls in Oberösterreich begonnen. Die rechtzeitig beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich eingebrachte Maßnahmenbeschwerde ist daher zulässig.

3.2.1. Gemäß § 46 Abs. 1 FPG in der hier maßgeblichen Fassung (BGBl I Nr. 17/2011) können Fremde, gegen die ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung (§§ 53, 54 und § 10 AsylG 2005) durchsetzbar ist, von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Auftrag der Behörde zur Ausreise verhalten werden (Abschiebung), wenn

1. die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit notwendig scheint oder

2. sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise (§ 67, § 10 AsylG 2005) nicht zeitgerecht nachgekommen sind oder

3. auf Grund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen oder

4. sie dem Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.

Gemäß § 67 Abs. 1 FPG in der hier maßgeblichen Fassung (BGBl I Nr. 17/2011) werden Ausweisung oder Aufenthaltsverbot mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der Fremde hat dann unverzüglich auszureisen. Für die Dauer eines Freiheitsentzuges wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung oder für die Dauer eines Durchsetzungsaufschubes ist der Eintritt der Durchsetzbarkeit aufgeschoben.

Gemäß § 67 Abs. 3 leg.cit. hat die Behörde Fremde, gegen die eine durchsetzbare Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 erlassen wurde, über ihre Pflicht zur unverzüglichen Ausreise zu informieren. Dabei ist insbesondere auf die Möglichkeit der freiwilligen Rückkehr und der Rückkehrhilfe (§ 67 AsylG 2005) und auf fremdenpolizeiliche Maßnahmen zur Durchsetzung der Ausreiseverpflichtung (§ 46) hinzuweisen.

Nach § 67 Abs. 4 leg.cit. hat die Behörde darüber hinaus Fremde, gegen die eine durchsetzbare Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 erlassen wurde, ehestmöglich ab Vorliegen der dafür erforderlichen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen nachweislich über den bereits festgelegten Abschiebetermin zu informieren und davon auch das Bundesasylamt in Kenntnis zu setzen.

Gemäß § 67 Abs. 5 leg.cit. können die Informationen gemäß Abs. 3 und 4 auf jede geeignete Art und Weise, insbesondere auch mit Formblättern erfolgen. Die nähere Form und Gestaltung dieser Formblätter kann der Bundesminister für Inneres mit Verordnung festlegen.

3.2.2. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass das Asylverfahren des Bf mit der am 29.2.2008 bewirkten Zustellung des Berufungsbescheides rechtskräftig negativ abgeschlossen wurde; eine durchsetzbare Ausweisungsentscheidung nach Gambia lag damit seit diesem Zeitpunkt vor (vgl. ON 6 im Akt). Daran ändert auch der im Stande der Schubhaft am 4.5.2010 gestellte Asylfolgeantrag des Bf nichts, da der faktische Abschiebeschutz diesbezüglich gemäß § 12a Abs. 2 Asylgesetz aufgehoben wurde. Somit lag seit 29.2.2008 eine rechtskräftige und vollstreckbare Ausweisungsentscheidung vor.

Dem Bf wurde dem entsprechend durch Fax an seinen rechtsfreundlichen Vertreter vom 4.3.2011 (vgl. ON 199 im Akt) mitgeteilt, dass er aufgrund einer durchsetzbaren asylrechtlichen Ausweisungsentscheidung nach Gambia zur Ausreise verpflichtet sei und bei Nichtentsprechen seitens der Fremdenpolizei Linz eine Abschiebung gesetzt werden müsse; gleichzeitig wurde die bescheidförmige Anordnung des gelinderen Mittels mit der täglichen Meldepflicht des Bf zur Sicherung der Abschiebung (unter Androhung der Schubhaft bei Nichtentsprechen) übermittelt. Der Bf, der im Übrigen aufgrund der gegebenen Umstände dringend mit einer alsbaldigen Abschiebung rechnen musste, hätte daher gem. § 67 Abs. 1 FPG "unverzüglich" ausreisen müssen. Die belangte Behörde hat daher mit Recht die Abschiebung für den 5.4.2011 organisiert.

Dabei kann dahinstehen, ob allfällige Gerichtsverfahren des Bf abzuwarten gewesen wären oder nicht, da diese – wie unter Bezugnahme auf die diesbezüglichen Verständigungsschreiben seitens der Staatsanwaltschaft bzw. des Gerichts von Ende 2010/Anfang 2011 bereits unter 2.4. dargelegt – zum Zeitpunkt der Mitteilung über seine Ausreiseverpflichtung vom 4.3.2011 jedenfalls nicht mehr anhängig waren.

Wenn der Bf in seiner Beschwerde weiters die Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Abschiebung behauptet, weil auch ein allfälliges Maßnahmenbeschwerdeverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien, bei dem seine Anwesenheit bei einer mündlichen Verhandlung notwendig gewesen sei, abzuwarten gewesen wäre, so ist er auch diesbezüglich nicht im Recht. In dem bezogenen Beschwerdeverfahren (UVS-02/12/2199/2010) wurden sämtliche Beschwerdepunkte als unbegründet abgewiesen.

Sollte sich der Bf durch Nichtbeiziehung zu einer allfälligen mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien in seinen Parteirechten verletzt erachten, so könnte er dies nur in einem diesbezüglichen Rechtsmittel als wesentlichen Verfahrensmangel geltend machen; das gegenständliche Maßnahmenbeschwerdeverfahren vor dem Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich bietet dafür aber keinen Raum.

3.2.3. Auch eine Rechtswidrigkeit aufgrund einer Verletzung der Informationspflicht iSd § 67 Abs. 3, 4 und 5 FPG in der hier maßgeblichen Fassung vermag das entscheidende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates entgegen den Behauptungen in der Beschwerde nicht zu erkennen:

Wie unter 2.4. dargestellt, wurde der Bf mit Fax an seinen rechtsfreundlichen Vertreter vom 4.3.2011 dem § 67 Abs. 3 FPG entsprechend über seine Pflicht zur unverzüglichen Ausreise informiert.

Darüber hinaus hat die Behörde gemäß § 67 Abs. 4 FPG Fremde, gegen die eine durchsetzbare Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 erlassen wurde, ehestmöglich ab Vorliegen der dafür erforderlichen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen nachweislich über den bereits festgelegten Abschiebetermin zu informieren.

Wie sich aus dem Akt ergibt (ON 243), erfolgte diese Information am 4.4.2011. Wenn in der Beschwerde vorgebracht wird, dass diese Informationspflicht nicht nur gegenüber dem Bf bestanden hätte, sondern auch der anwaltliche Vertreter so zeitgerecht informiert werden hätte müssen, dass er die "entsprechenden rechtlichen Möglichkeiten hätte wahrnehmen können", ist für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates schon nicht ersichtlich, welche konkreten "rechtlichen Möglichkeiten" des rechtsfreundlichen Vertreters im vorliegenden Fall überhaupt denkbar gewesen wären.

Im Übrigen führen in diesem Zusammenhang Riel/Schrefler-König/Szymanski/Schmalzl, FPG-Kommentar, § 67, Anm 9 (Stand: 1.4.2011), Folgendes aus:

"Warum ein Fremder in Fällen, die offenbar nicht auf eine Vorgangsweise gem § 12a Abs 3 AsylG hinauslaufen, vom Abschiebetermin informiert werden soll, ist nicht erkennbar, zumal die Versuchung für einen nicht angehaltenen Menschen groß sein wird, zum angekündigten Zeitpunkt nicht antreffbar zu sein. Freilich hat das Unterlassen einer solchen Information ... auch nur dann rechtliche Konsequenzen, wenn andernfalls eine Vorgangsweise gem § 12a Abs 3 oder 4 AsylG erfolgen würde."

Wenn daher die belangte Behörde – mag ihr auch der konkrete Abschiebetermin bereits einige Tage zuvor bekannt gewesen sein – den Bf erst kurz vor dem tatsächlichen Abschiebetermin iSd § 67 Abs. 4 FPG informiert hat, ist dies im vorliegenden Fall auch nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates mit keinen rechtlichen Konsequenzen verbunden.

Ferner hat der Bf, gegen den bereits seit 29.2.2008 eine durchsetzbare Ausweisungsentscheidung vorlag und der (spätestens) seit der erwähnten behördlichen Mitteilung am 4.3.2011 über seine unverzügliche Ausreiseverpflichtung bei sonst drohender Abschiebung informiert war – nicht zuletzt auch aufgrund der ebenfalls am selben Tag erfolgten bescheidförmigen Anordnung des gelinderen Mittels zur Sicherung der Abschiebung (unter Androhung der Schubhaft) – auch ohne entsprechende Information über den konkreten Abschiebetermin iSd § 67 Abs. 4 FPG spätestens seit 4.3.2011 dringend mit seiner unmittelbar drohenden, alsbaldigen Abschiebung rechnen müssen.

Der weitere Vorwurf, dass der rechtsfreundliche Vertreter auch bei den der Abschiebung vorausgegangenen Niederschriften beigezogen werden hätte müssen, geht schon insofern ins Leere, als – wie dem Akt zu entnehmen ist – keine diesbezüglichen Niederschriften durch die Behörde aufgenommen wurden.

3.2.4. Schließlich wird in der Beschwerde vorgebracht, dass ein faktischer Abschiebeschutz "auf Grund des anhängigen Asylverfahrens" in Verbindung mit der Rechtsprechung des EuGH bestanden hätte. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass schon ein anhängiges Asylverfahren nicht vorlag. Vielmehr war dieses rechtskräftig mit Wirkung vom 29.2.2008 abgeschlossen; hinsichtlich des Asylfolgeantrages vom 4.5.2010 wurde der faktische Abschiebeschutz aufgehoben (bestätigt durch den Asylgerichtshof mit Entscheidung vom 16.6.2010; Ablehnung der Behandlung der Beschwerde durch den VfGH).

Auch wird im (im Übrigen auch in der Beschwerde ohne jede nähere Begründung zitierten) Urteil des EuGH C-34/09 – wie vom EuGH mehrfach betont – eine sehr spezielle Sachverhaltskonstellation behandelt, für die entscheidend ist, dass minderjährige Kinder (Unionsbürger) nicht gezwungen werden sollen, Einbußen hinsichtlich ihres Status als Unionsbürger zu erleiden, indem sie ihren drittstaatsangehörigen Eltern (Verwandten in aufsteigender Linie) folgend das Gebiet der Union verlassen müssten, um von diesen weiterhin Unterhalt zu erhalten. Dabei wäre zwar fraglos der Kernbereich der Unionsbürgerschaft beeinträchtigt. Die Stoßrichtung des in Rede stehenden Urteils zielt dabei darauf ab, dass Kinder, die ja die Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht in Anspruch nehmen können, nicht in ihrem Unionsbürgerstatus beschnitten werden sollen. (Vgl. so schon Oö. UVS 11.5.2011, VwSen-231251.)

Auf den vorliegenden Fall ist das Urteil allerdings schon insofern nicht anwendbar, als gegenständlich davon auszugehen ist, dass der Unterhalt des Kindes in Österreich auch nach Abschiebung des Bf weiterhin gesichert ist; so hat diesfalls allein die Kindesmutter, die österreichische Staatsbürgerin ist, entsprechend Unterhalt zu leisten. Auf den vorliegenden Fall ist das Urteil daher jedenfalls nicht anwendbar.

3.3. Da auch sonst nichts hervorgekommen ist, was die Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Abschiebung bewirkte, war die Beschwerde daher im Ergebnis als unbegründet abzuweisen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit tätig geworden ist, nach § 79a Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Z 3 AVG iVm § 1 Z 3 und 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl. II Nr. 456) ein Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 426,20 Euro (Vorlageaufwand: 57,40 Euro, Schriftsatzaufwand: 368,80 Euro) zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Hinweis: Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 33,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Astrid Berger

VwSen-420668/8/AB/Sta vom 2. November 2011

Erkenntnis

Rechtssatz 1

FPG §46 Abs1

Wenn der Bf in seiner Beschwerde die Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Abschiebung behauptet, weil auch ein allfälliges Maßnahmenbeschwerdeverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien, bei dem seine Anwesenheit bei einer mündlichen Verhandlung notwendig gewesen sei, abzuwarten gewesen wäre, so ist er diesbezüglich nicht im Recht. In dem bezogenen Beschwerdeverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien wurden sämtliche Beschwerdepunkte als unbegründet abgewiesen.

Rechtssatz 2

FPG §67 Abs4

Riel/Schrefler-König/Szymanski/Schmalzl, FPG-Kommentar, § 67, Anm 9 (Stand: 1.4.2011), führen Folgendes aus: "Warum ein Fremder in Fällen, die offenbar nicht auf eine Vorgangsweise gem § 12a Abs3 AsylG hinauslaufen, vom Abschiebetermin informiert werden soll, ist nicht erkennbar, zumal die Versuchung für einen nicht angehaltenen Menschen groß sein wird, zum angekündigten Zeitpunkt nicht antreffbar zu sein. Freilich hat das Unterlassen einer solchen Information ... auch nur dann rechtliche Konsequenzen, wenn andernfalls eine Vorgangsweise gem § 12a Abs3 oder 4 AsylG erfolgen würde."

Wenn daher die belangte Behörde – mag ihr auch der konkrete Abschiebetermin bereits einige Tage zuvor bekannt gewesen sein – den Bf erst kurz vor dem tatsächlichen Abschiebetermin iSd § 67 Abs4 FPG über den konkreten Termin der Abschiebung informiert hat, ist dies im vorliegenden Fall auch nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates Oberösterreich mit keinen rechtlichen Konsequenzen verbunden.

Rechtssatz 3

FPG §46 Abs1

Im Urteil des EuGH C-34/09 wird – wie vom EuGH mehrfach betont – eine sehr spezielle Sachverhaltskonstellation behandelt, für die entscheidend ist, dass minderjährige Kinder (Unionsbürger) nicht gezwungen werden sollen, Einbußen hinsichtlich ihres Status als Unionsbürger zu erleiden, indem sie ihren drittstaatsangehörigen Eltern (Verwandten in aufsteigender Linie) folgend das Gebiet der Union verlassen müssten, um von diesen weiterhin Unterhalt zu erhalten. Dabei wäre zwar fraglos der Kernbereich der Unionsbürgerschaft beeinträchtigt. Die Stoßrichtung des in Rede stehenden Urteils zielt dabei darauf ab, dass Kinder, die ja die Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht in Anspruch nehmen können, nicht in ihrem Unionsbürgerstatus beschnitten werden sollen (vgl dazu schon UVS Oö 11.5.2011, VwSen-231251).